（环境与资源保护法学专业论文）遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究.pdf

摘要 随着生物多样性的保护和生物技术的高速发展，遗传资源的保护问题也日渐 凸显，遗传资源的获取与惠益分享所涉及的法律问题渐渐走进了人们的视野。遗 传资源丰富的国家大部分都是发展中国家，但是却因为本身生物技术落后，无法 对本国的遗传资源有效利用；发达国家虽然拥有发达的生物科学技术，本国却一 般都匮乏遗传资源，于是向遗传资源丰富的国家寻求资源。发达国家奉行遗传资 源为“人类共同遗产 原则，对发展中国家的遗传资源无偿获取并加以利用，对 于造成的生物多样性破坏却不承担任何责任，发展中国家也未享受分毫利益，还 要承受生物多样性保护的责任，于是主张遗传资源国家永久主权原则，这一矛盾 就引发了遗传资源的获取与惠益分享问题。1 9 9 2 年生物多样性公约确立了“人 类共同关切事项原则”，对两者争议的矛盾进行了协调，准确表述了遗传资源的法 律地位，为遗传资源获取与惠益分享提供了国际法基础。我国的遗传资源流失现 象十分严重，现有的法律框架与管制框架也存在着缺陷与不足，尤其是在 生物 多样性公约关于遗传资源的获取及公平分享惠益的名古屋议定书的出现之后， 对于我国的遗传资源保护法律与管理体制又提出了新的挑战，解决遗传资源的获 取与惠益分享的法律问题已经刻不容缓。我国现存的遗传资源相关的立法与管制 体制存在着不足，不能满足遗传资源的获取保护与惠益分享的需求，因此，应当 建立健全遗传资源惠益分享的立法，确立遗传资源获取与惠益分享的管制机制， 才能最大限度的保护遗传资源并实现最佳收益。 关键词：遗传资源；获取与惠益分享；知识产权；法律对策 a b s t r a c t a st h e h i g hd e v e l o p m e n to ft h eb i o l o g i c a ld i v e r s i t yp r o t e c t i o n a n dt h e b i o t e c h n o l o g y ，t h ep r o t e c t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e sp r o b l e mb e c o m e si m p o r t a n t ，a n d t h el e g a lp r o b l e m so fa c c e s st oa n db e n e f i t - s h a r i n go fg e n e t i cr e s o u r c e si sg r a d u a l l y c o m i n gi n t op e o p l e s v i e w s t h ec o u n t r i e sw h i c hh a v ea b u n d a n tg e n e t i cr e s o u r c e sa r e a l m o s td e v e l o p m e n tc o u n t r i e s ，b u tt h e yc a n tm a k eu s eo ft h eg e n e t i cr e s o u r c e s b e c a u s eo ft h eb a c k w a r db i o l o g i c a lt e c h n o l o g y ；a l t h o u g ht h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v e a d v a n c e db i o l o g i c a lt e c h n o l o g y , t h e ya r es h o r to fg e n e t i cr e s o u r c e s s ot h e yf o u n d g e n e t i cr e s o u r c e sf r o md e v e l o p m e n tc o u n t r i e s t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sp u r s u et h e p r i n c i p l eo f c o m m o nh e r i t a g e ”，o b t a i nt h eg e n e t i cr e s o u r c e sf r o md e v e l o p m e n t c o u n t r i e sf o rf r e e ，a n dt h e yd o n tb e a ra n yr e s p o n s i b i l i t i e sf o rt h ed e s t r o y i n go ft h e b i o l o g i c a ld i v e r s i t y t h ed e v e l o p m e n tc o u n t r i e se n j o yn o t h i n gb e n e f i t s ，a l s ot h e yn e e d t ou n d e r t a k et h ep r o t e c t i o no ft h e i rb i o l o g i c a l d i v e r s i t y , s ot h e yp r o p o s e t h e “p e r m a n e n ts o v e r e i g n t y ”t h i s c o n t r a d i c t i o nt r i g g e rt h ep r o b l e m i n19 9 2 ，t h e “c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y e s t a b l i s h e dt h e “g l o b a lc o m m o n s ”，c o o r d i n a t i n g t h ed i s p u t e ，a n dp r o v i d i n gt h ei n t e r n a t i o n a ll a wb a s e m e n t t h eg e n e t i cr e s o u r c e so f o u rc o u n t yr a no fs e r i o u s l y , a n dt h el a wa n dc o n t r o l l i n gs y s t e m sa r ei n s u f f i c i e n t e s p e c i a l l ya f t e rt h e n a g o y ap r o t o c o l ”，i ti san e wc h a l l e n g et oo u rc o u n t r y sl a wa n d a d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fa c c e s st oa n db e n e f i t - s h a r i n go fg e n e t i cr e s o u r c e s ，s o l v i n g t h ep r o b l e mi sn ot i m et od e l a y t h ee x i s tl a wo ft h ea c c e s st oa n db e n e f i t s h a r i n go f g e n e t i c r e s o u r c e si no u rc o u n t r yc a n ts a t i s f yt h en e e d ，b e c a u s eo ft h er e l e v a n t l e g i s l a t i o na n dc o n t r o ls y s t e m s oi t so u g h tt oe s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h el e g i s l a t i o n ， f i n dap r o p e rc o n t r o ls y s t e m ，t h e np r o t e c tt h em a x i m u mg e n e t i cr e s o u r c e sr e a l i z i n gt h e b e s tp r o c e e d s k e y w o r d s ：g e n e t i cr e s o u r c e s g a c c e s st oa n db e n e f i t - s h a r i n g ； i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ；l e g a lc o u n t e r m e a s u r e n 硕士学位论文遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 引言 遗传资源作为生物多样性保护的一个重要组成部分，近年来日益受到关注， 在生物技术的高速发展的环境下，遗传资源的蕴含价值也日益凸显，被世界各国 所公认，尤其是其医药价值和研究价值，能够为利用者带来巨大的经济利益，许 多国家都开始对其进行规模性的商业开发利用。但是，遗传资源在世界各国的分 布并不均匀，能够创造商业利益的遗传资源大部分都分布在发展中国家，而发达 国家虽然生物技术较发达，具有技术和经济上的优势，却多半匮乏遗传资源。因 此，发达国家利用自身的技术优势，从发展中国家获取具有商业价值的遗传资源 进行开发利用，获取巨额的经济利益，却并没有与遗传资源提供者合理的分享所 获得的经济、技术和其他的利益，即造成了“生物剽窃现象。由于生物剽窃现 象的日益猖狂，发展中国家与发达国家就遗传资源的获取与惠益分享问题逐渐形 成尖锐的矛盾，遗传资源也被视为“人类共同遗产 被无偿的使用。由于这个问 题可能涉及一国的主权以及生物多样性保护的问题，国际社会也通过制定国际公 约来进行协调，1 9 9 2 年的 生物多样性公约( 简称公约或c b d ) 对遗传资源的 获取与惠益分享问题做出了原则性的规定，将持续利用遗传资源以及公平合理的 分享产生的惠益作为其三大目标之一，自此，遗传资源的获取与惠益问题的解决 有了国际法上的支撑；2 0 0 2 年的有关获取与惠益分享波恩准则，为获取与惠 益分享制定政策措施、协议及其他协议提供指导意见；2 0 1 0 年1 0 月，公约通 过了有关获取和惠益分享的附加条款。这些条款，即 生物多样性公约关于遗传 资源的获取及公平惠益分享名古屋议定书( 简称名古屋议定书或议定书) ，解释 了一些重点问题，包括在研究生物化学复合物及其进程中应用获取与惠益分享原 则等。与波恩准则不同的是，名古屋议定书是一项具有法律效力的协议， 详细描述了何时及如何适用获取与惠益分享内容。此外，它还纳入了一些条款， 支持已经加入公约的国家履行获取与惠益分享条约。但是，：议定书满足的 是遗传资源使用国的大部分诉求，这些资源通常会经过生物技术公司或者发达国 家管辖范围内的公司使用。提供国，主要是发展中国家，被要求介绍详细的获取 责任，该议定书把要求制定法律作为提供国制定事先知情同意( p i c ) 的先 决条件，它意味着，如果一国没有特殊的遗传资源的获取与惠益分享法律或管理 条例，那么没有获得p i c 的获取将会是合法的，这对于发展中国家即大部分的遗 传资源提供国立法及管制机制提出了新的挑战。 我国生物资源丰富，是遗传资源大国。但是，由于生物技术上的限制，遗传 资源也遭到了很大的破坏。西方发达国家每年从我国获取大量的遗传资源，通过 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 这些遗传资源获得了巨大的经济利益和其他利益，我国却几乎没有获得任何回报。 在国际经济贸易交往日益频繁的情态下，管制我国境内遗传资源的获取并公平合 理地分享所获得的利益，成为了我国法律制度亟待解决的问题。 2 硕士学位论文遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 l 遗传资源获取与惠益分享概述 1 1 遗传资源的涵义与价值 1 1 1 生物多样性概述 遗传资源的保护问题是生物多样性保护的题中之义，遗传资源的概念与生物 多样性的概念密不可分的，生物多样性是生命系统的基本特征，它包括物种内、 物种间和生态系统的多样性，即遗传多样性、物种多样性和生态系统多样性三个 层次。生物多样性这一概念由美国野生生物学家和保育学家雷蒙德1 9 6 8 年在其通 俗读物一个不同类型的国度一书中首先使用的，是b i o l o g y 和d i v e r s i t y 的 组合，即b i o l o g i c a ld i v e r s i t y 。此后的十多年，这个词并没有得到广泛的认可和传 播，直到上世纪8 0 年代，“生物多样性”( b i o d i v e r s i t y ) 的缩写形式在1 9 8 5 年第 一次使用，并于1 9 8 6 年第一次出现在公开出版物上，由此“生物多样性”才在科学 和环境领域得到广泛传播和使用。根据我国的区域生物多样性评价标准( 采用 的是 概念) ：生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异 性，这些来源包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体等， 这包含物种内部、物种之间和生态系统的多样性。而生物资源即是指对人类具有 实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物种群、或生态系统中 任何其他生物组成部分n 1 ，这就是生物多样性的集中体现。 生物多样性对于人类社会有着极其重要的意义，生物多样性是人类赖以生存 的条件，是经济社会可持续发展的基础，是生态安全和粮食安全的保障。具体来 说，生物多样性作为人类生存和发展的必需，为人类提供了宝贵的生物资源。生 物多样性不仅为人类提供了许多的野生物种，还是医药的源泉，另外生物多样性 还为人类提供了所需的各种工业原料，生物多样性对于维持生态平衡等方面有着 不可估量的作用。但由于人类的不断破坏和干扰，全球范围内生物多样性急速退 化，生物资源遭到严重破坏，物种灭绝的速度不断加快，遗传、物种和生态系统 等多样性的丧失是全人类无法弥补的损失。随着转基因生物安全、外来物种入侵、 生物遗传资源获取与惠益分享等问题的出现，生物多样性保护也日益受到国际社 会的高度重视。 1 1 2 遗传资源的涵义 对于遗传资源来，有各种不同的表达方式，常见的表达有“遗传资源 、“基 因资源”、“种质资源 等，当然，其相对应的英文术语都是“g e n e t i c r e s o u r c e s ， 3 硕士学位论文遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 笔者认为最好使用“遗传资源 的说法，与公约相适应，在今后的国际保护 过程中可以与其他国家有更多的相似性，有利于各种保护程序的进行。 遗传多样性与遗传资源具有对应的关系，遗传资源是在当遗传多样性对人产 生可利用的价值时所称。对于遗传资源的概念，也是见仁见智的。但一般公认的 定义是生物多样性公约的规定。 公约将遗传资源定义为具有实际或潜在价 值的遗传材料：“遗传材料 是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有 遗传功能单位的材料。我国2 0 1 1 年1 2 月3 1 日颁布试行的国家环境保护标准之生 物遗传资源等级划分标准将生物遗传资源定义为：具有实际或潜在价值( 包括经 济、社会、文化、环境等方面价值) 的，来自植物、动物、微生物或者其他来源 的任何含有遗传功能单位的材料，包括物种及物种以下的分类单元( 亚种、变种、 变型、品种、品系、类型) ，包括个体、器官、组织细胞、染色体、d n a 片段和基 因等多种形态。尤其应当注意的是公约的遗传资源不包括利用遗传资源或其 衍生物中的遗传信息、通过人工加工的合成的物质，而经过了激烈的谈判与争论 之后，议定书也没有将衍生物包含在内，发展中国家经过努力未能将衍生物处 于遗传资源的管制范围之内心1 。 遗传资源兼具无形性和有形性的特点，首先，遗传资源的对象具有双重性的 特点性，不仅指遗传材料，包括动植物与微生物等客观外在的生物材料，还包括 生物材料中记载的遗传信息及其遗传功能，其中，遗传信息与遗传功能是遗传资 源的决定性因素，生物材料与遗传信息是相对独立的，但生物材料中包含的遗传 信息才是生物开发者进行获取与惠益分享的对象，也是各国进行管制的主要对象； 其次，遗传资源的分布具有地域性特点，因此也导致了在世界各个国家的分布不 均匀，大部分遗传资源丰富的国家都是发展中国家，而获取利用者一般是发达国 家，因此，获取和惠益分享问题无可避免的成为南北问题的焦点。但是就遗传资 源的保护来说，有些遗传资源可能同时分布在几个国家，因此要采取区域性或者 是国际性的协调行动来进行保护；遗传资源需要经过生物技术的运用才能得到开 发与利用，生物技术作为其开发的必要条件，也是遗传资源的获取与惠益分享的 重要问题之一。 1 1 3 遗传资源的价值 遗传资源具有巨大的价值，公约指出：“意识到生物多样性的内在价值， 和生物多样性及其组成部分的生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱 乐和美学价值口h 。因此，对于生物多样性的组成部分遗传多样性来说，遗传资源 也应当具有其内在价值与外在价值。从本文的写作目的来看，主要论述其外在价 值。 1 遗传资源的经济价值 4 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 遗传资源的经济价值是其直接利用价值、开发价值与保护价值。其直接利用 价值主要包括遗传资源产品及其加工品能够实现的直接经济收益，主要是粮食、 木材、肉类、药材、景观、畜力、具有优良性状的种子等产品：开发价值是针对 遗传资源利用产生的经济价值，包括研发能力的提高，基于遗传信息的知识产权 价值等。具体表现为其农业价值与医药价值。 首先，遗传资源具有农业价值。遗传资源是粮食生产的基础，无论是发展中 国家还是发达国家，都在努力的增加本国的粮食产量，尤其近年来，随着世界人 口的增多，粮食需求的压力日益增大，如何培育更优质的品种来提高粮食生产率 是当今农业亟待解决的课题。生物基因技术的发展，使得遗传资源能够得到充分 利用，从特殊的遗传资源中获取改良植物种质的方法。例如，多年前科学家在墨 西哥南部发现的能够抵抗枯叶真菌的玉米品种，挽救了美国粮食生产的巨大损失， 这种枯叶真菌使美国的玉米遭受严重的灾害。遗传学家利用能够提抗枯叶真菌的 玉米基因用于改良玉米种子中，结果使美国玉米也具有抵抗此种病菌的功能，成 功的遏制了损失的继续。据估计，培育的抵抗枯叶真菌的遗传资源产品具有巨大 的经济价值，每年大约有数十亿美元的经济收益；2 0 世纪7 0 年代末期，东亚地 区的稻作物患了一种草状矮化病，东亚人民因此面临缺粮危机，科学家疯狂搜寻 全世界基因银行所储存的4 7 0 0 0 种物种基因，希望找出抗病基因。最终，科学家 在印度找到了一种野生稻米，从中提取出抗病基因，7 0 年代稻米危机因此解除h 1 。 遗传资源还具有医药方面的经济价值。不管是现代医药还是传统医药，主要 的化学成份大都来自于遗传资源。据调查，在目前医药方面广泛使用的临床药物 中，与传统医药知识相关的遗传资源提供了大约四分之三的来源，如常用药物阿 司匹林，有治疗感冒、发热以及各种镇痛作用，其作用就来源于罂粟中所含的生 物碱、吗啡与可待因等。 遗传资源还为人类提供了种类繁多的工业原料，如植物提供木材、纤维、橡 胶、造纸原料、天然淀粉等，动物提供燃料、油脂、皮革和羽毛等。现代工业生 产还需要开发更多的新生物遗传资源，以提供各种工业生产中所必需的原材料和 新能源。 2 遗传资源的其他外在价值 遗传资源还具有保护价值，是遗传资源潜在的经济价值，包括对维护国家安 全、生物多样性、生态安全的重大作用。主要体现在遗传资源在其维持生态平衡 中的作用，在这个方面，遗传资源主要维持物种和生态系统的进化过程。没有多 样性的遗传资源及其变异性状，物种和生态系统就失去了进化的素材。此外，遗 传资源还具有消除污染物、保护生态环境的作用。 遗传资源蕴含着丰富的信息，具有科学研究的价值，事实上，目前自然界的 5 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 很多遗传资源，或许短时间内人们还没有办法对其进行利用，但是其潜在价值是 无限的。可以通过科学研究，在将来发现其价值而后进行利用，为我们的后代留 下宝贵的财富。 此外，遗传资源在美学、社会、文化、历史等方面也具有重要价值。例如， 近年来的生态旅游的兴起，利用遗传资源开展生态旅游的各种娱乐活动，如野外 观鸟、赏花、生态森林旅游等，为人们提供了美的享受。 1 2 遗传资源的利用及问题的产生 1 2 1 “生物剽窃 现象的出现 正是由于生物遗传资源的巨大价值所能够产生的经济利益，世界范围内拥有 高生物技术的国家开始掠夺其他国家的遗传资源，即生物剽窃，也被称为是生物 海盗、生物盗版。发达国家通过无偿获取发展中国家的遗传资源，利用生物开发 技术获得知识产权，通过商业运作获取巨大的商业利润，发展中国家不但不能分 享惠益，相反在使用这些生物技术产品时要支付巨额费用。这对于提供遗传资源 的广大发展中国家是极其不公平的，由此而产生“生物剽窃 。 “生物剽窃”行为给提供遗传资源的发展中国家和土著部族带来了无可挽回 的的损害。首先，生物剽窃对发展中国家生物多样性的保护造成了无法弥补的破 坏。随着生物技术的高速发展，促进了遗传资源价值的凸显。发达国家为了开发 新药品、新疫苗以及新的动植物品种等生物技术产品，其私人企业与研究机构遍 寻生物遗传资源，但发达国家的政府对生物多样性的保护有很强的意识，通过制 定严格的法律和政策，禁止和限制生物遗传资源的开发；广大发展中国家虽然富 有遗传资源，但这类资源的几乎没有监管，发达的私人企业和研究机构无偿获取 与利用这些遗传资源几乎没有任何障碍。发展中国家的遗传资源被破坏性的收集 利用，对当地的生物多样性保护造成威胁。这些发展中国家的许多生物物种己经 灭绝或正面临灭绝的危险，一些实验废弃物的随意丢弃使得这些国家生态环境的 负担加重。这种生物遗传资源利用方式，最终会影响各个发展中国家生物遗传资 源的可持续发展；其次，生物剽窃行为损害了发展中国家的经济利益。西方发达 国家的私人企业和研究机构对发展中国家的遗传资源进行无偿使用，在开发出生 物技术和产品之后，就随即申请专利，结果是这些技术和产品得到国内法和国际 公约的保护，而作为资源提供国的发展中国家未曾获益，并且在使用这些生物技 术和产品时还要付出高昂的代价哺，。 据联合国开发计划署统计，非洲、亚洲和南美洲涵盖了世界上9 0 以上生物 物种，而发达国家的基因库却储存、控制了世界上8 6 的微生物、8 5 的畜禽以 及6 8 的种子基因材料。发达国家生物技术和产品每年从发展中国家遗传资源中 6 硕士学位论文遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 获利几百亿美元。但是培育出这些资源的发展中国家和当地社区却没有得到任何 经济补偿。巴西抗病毒花生案就是很好的例子。在巴西市场上收购的具抗病毒能 力的花生已经为美国的经济贡献了几十亿美元的收益。a l a n a b e e t l e 原来并不是 一个花生采集者，是加利福尼亚州的一位植物学者，b e e t l e 在1 9 5 2 年1 2 月回到美 国，他将收集到的9 4 种样本( 大多是草样本) 存放在了美国农业部( u s d a ) 。 这些样本中有四种是花生样本，是他1 9 5 2 年8 月在巴西南大河州获得的。其中三 种来自省会p o r t oa l e g r e 。很多年以后，b e e t l e 的采集品才充分的显露其价值。1 9 8 7 年，番茄斑枯萎病毒( t s w v ) 病毒首次在美国的花生中被发现。病毒通过好几 种草虫传播( 这些草虫均属缨翅目) ，被感染的花生作物都会遭到严重的破坏。特 别在南方腹地的乔治亚州、佛罗里达州、阿拉巴马州和南卡罗来纳州。面对严重 的病虫害，美国的花生种植者们开始在种质库的样品中寻找抗t s w v 病毒的样品 人们很快就发现了一种编号为p i 2 0 3 3 9 6 的花生能够抵抗t s w v 病毒。p i 2 0 3 3 9 6 号花生就是b e e t l e 在p o r t oa l e g r e 采集到的花生样本之一。至今，p i - 2 0 3 3 9 6 已经 成为美国育种者培育抗t s w v 病毒花生品种的种质来源，这些品种主要由佐治亚 和佛罗里达大学培育出来的，并根据美国植物品种保护法案对这些品种获得育种 者权。佐治亚大学还获得了一种名g e o r g i a0 1 r 的品种的育种者权。这种品种是 在b e e t l e 从p o r t oa l e g r e 买来的另一种花生品种。型号为p i 2 0 3 3 9 5 的基础上培育 主来的。在美国的各种花生品种中，这种花生是其他花生能够抵抗t s w v 的基因 来源。保守估计，在1 9 9 6 年到2 0 0 5 年间，美国因这种花生作物含有这种抵抗能 力所带来的经济价值为2 0 亿美元。可见，巴西花生的例子很有力的说明，如果缺 乏有效的遗传资源获取和惠益分享制度，基因及相关产品将为采集者创造上亿的 收益，而原种质的拥有者却一无所有，。 1 2 2 遗传资源获取与惠益分享问题的产生 迄今为止，发达国家与发展中国家仍持续争论于遗传资源获取以及惠益分享 等问题。从根本上看来，是不同类型的国家对遗传资源的法律地位的定位具有很 大的差异。发达国家认为遗传资源可以作为人类共同遗产的，可以无偿的获取与 开发利用发展中国家的遗传资源；而发展中国家一般都富有遗传资源，它们认为 遗传资源位于一国之内，其管理与保护由始至终都是资源所有国在进行，应当属 于国内资源，国家对于遗传资源享有“永久主权”。由于所处的立场不同，各个国 家提出来的遗传资源获取与惠益分享的具体的解决办法也就相差甚远。由此看来， 应当首先理清遗传资源的法律地位，为遗传资源的获取进行管制提供理论前提和 国际法基础。 1 9 8 3 年植物遗传资源国际约定的第一条规定：“本约定依下列被广泛接 受的原则为基础，即植物遗传资源是人类继承财产，因此应当不受任何限制而可 7 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 以获取。 1 9 9 2 年生物多样性公约没有认同此原则，基本上确立了“人类共 同关注事项刀的原则，遗传资源的获取与其惠益分享被公约确定为了基本交 换关系。根据公约规定，遗传资源的利用者和提供国之间应当通过事先知情同意 程序和共同商定制度的基础上谈判解决获取与惠益分享问题。公约明确的提出 制度设计，在具体的管制过程中，还涉及到其他的利益相关者，主要包括国家、 土著、与当地社区、研究机构、产业界和非政府组织等h 1 。这些利益关系者在获 取和惠益分享中的权利、作用以及和国家的关系，应当在管制体制中给予明确规 定，另外，对于这个问题的规定，还会涉及到遗传资源的就地与移地保护，管制 范围，公平合理分享惠益的具体安排等问题。 获取和惠益分享还涉及与知识产权制度的关系问题。知识产权制度对于保护 现代科技创新，促进科技发展和社会进步发挥了重要的作用。有些国家的知识产 权法律允许就遗传资源所获得的科技成果进行申请专利保护，因为知识产权制度 在很大程度上已经成为公平合理分享利用遗传资源所获得利益的阻碍。此外，对 于土著和地方社区掌握的大量的传统知识，不能得到知识产权的保护，这就导致 了提供传统知识的土著和地方社区并没有得到公平合理的回报。因此，如何对知 识产权进行合理的制衡呻1 ，也是解决获取与惠益分享问题的重要课题。 2 0 1 0 年l o 月通过的名古屋议定书，对于发展中国家的法律提出了挑战， 议定书就促进获取制定了详细具体的义务，这在某种程度上损害了公约授予 缔约国的权利，即根据其主权在国家法律内决定获取条件。为了保护本国的遗传 资源，必须制定完善的法律制度，达到最终惠益分享的目的。 8 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 2 遗传资源获取和惠益分享的国外立法与实践 2 1 遗传资源获取与惠益分享的国际法基础 2 1 1 生物多样性公约相关规定 随着遗传资源在生物技术中的广泛运用，关于遗传资源的法律问题引起国际 社会以及各国的高度关注，进行了许多相关的立法实践。 生物多样性公约于1 9 9 2 年5 月2 2 日在内罗毕通过，1 9 9 2 年6 月5 日， 1 5 0 多个国家和地区在巴西里约热内卢的联合国环境大会上签署了该公约，1 9 9 3 年1 2 月2 9 日，公约生效。公约全面提出了生物多样性保护和遗传资源可 持续利用，规制了遗传资源的获取以及惠益分享等问题。 鬈公约第1 条为目标规定，公约的目标是按照有关条款从事保护生物多样 性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益；实施 手段包括遗传资源的适当取得及有关技术的适当转让，但需顾及对这些资源和技 术的一切权利，以及提供适当资金。由此可知，遗传资源的获取保护和惠益分享 问题为其目标之一。公约第8 条、第9 条是关于遗传资源的就地与移地保护的。 对于就地遗传资源，规定遗传资源提供国应当建立自然保护区或者是生物多样性 区进行保护，并在国内进行立法或采取其他对策对遗传资源及相关的传统知识进 行管制，发展中国家还可以得到相关的资金支持；对于移地遗传资源，最好是在 原资源所属国进行研究与开发，并采取移地保护措施。第1 0 条、1 l 条、1 3 条分 别提到了生物多样性的可持续利用措施以及提高公众的保护意识对遗传资源保护 的重要性。第1 5 条是关于遗传资源的获取的规定，一共7 款。分别确认了各国对 其自然资源拥有的主权权利，取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家 法律行使；确立了各个缔约国应当创造条件便利其他缔约国取得遗传资源用于无 害环境的用途，不对这种取得施加违背本公约目标的限制；确立了事先知情同意 与共同商定条件；规定了每一缔约国应按照第1 6 条和第1 9 条，并于必要时利用 第2 0 和2 1 条设立的财务机制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供 遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用 此种资源所获的利益，这种分享应按照共同商定的条件n 卜1 。 公约的这些规定为遗传资源获取和惠益分享提供了国际法的依据。首先， 公约明确了遗传资源的国际法律地位，即应当处于一国的主权管辖范围之内； 其次，第4 款明确了遗传资源的获取的实体条件，即“共同商定条件 ，这就意味 着，遗传资源获取方需要和授予遗传资源使用权方进行谈判，最终商定条件，达 9 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 成协议：再次，第5 款，遗传资源的获取要遵照资源提供方的事先知情同意：最 后第6 、7 款和第1 6 、1 9 、2 0 、2 l 条结合起来，组成了遗传资源获取和惠益分享 的法律与政策机制框架。 2 1 2 获取遗传资源和公正公平地分享通过利用遗传资源所产生惠益 的波恩准则( 简称波恩准则) 波恩准则是公约的重要成果之一，在缔约方大会2 0 0 2 年海牙召开的 第六次会议上修正并通过的。该准则是在公约的原则下，对遗传资源获取和 惠益分享方面的问题做出的一些具体规定，在国际和各个国家的立法和实践中发 挥重要的指导作用。波恩准则的目标规定：提供缔约方和利益有关者一个透明 的框架来促进获取遗传资源和公平分享惠益；特别向发展中国家尤其是最不发达 国家和小岛屿发展中国家提供能力建设，以确保有效谈判和实施获取与惠益分享 的安排：加强资料交换所机制；帮助各缔约国建立保护土著社区知识、创新和实 践的机制及获取与惠益分享制度n 引。 准则将获取的事先知情同意条件规定为：“准则应有助于建立一个制度， 以便由作为遗传资源提供者的缔约方根据公约第1 5 条第5 款给予事先知情同 意。”准则要求每个缔约方应当指定一到数个国家主管部门，进而根据本国法 律、法规和政策，负责批准获取遗传资源。并确定了基本原则与主要内容，“法律 上的确定性和清晰性；应有助于以最低成本获取遗传资源；对获取遗传资源的限 制应是有透明度的，并应有法律依据，以便保护生物多样性而不得有悖于 公约 的各项目标；应得到提供国的国家主管部门的同意，还应酌情根据具体情况和按 照国内法律取得所涉利益相关者的同意，例如获得土著社区和地方社区的同意。 事先知情同意制度可以包括：“给予事先知情同意或提供证据的主管部门；时间规 定和截止日期；关于用途的具体说明；获得事先知情同意的程序；同所涉利益相 关者进行协商的机制；程序n 引。一 是一个自愿性的原则，没有法律的 强制性，对于公约的缔约方所取得的权利以及承担的义务不能加以改变：其规定 l o 硕士学位论文遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 内容也不能取代关于获取和惠益分享的国家立法，可以用于立法、政策制定或者 其他的合同安排作为参考。 2 1 3 生物多样性公约关于遗传资源获取及公平惠益分享名古屋议定 书( 简称名古屋议定书) 经过艰难的谈判，生物多样性公约缔约方终于在2 0 1 0 年l o 月份的名古屋 会议上达成了统一的协议，即最终的名古屋议定书。这项议定书的形成，也经 历了无数利益的对抗与妥协，最终达成的结果虽不尽如人意，但是毕竟朝着好的 方向前进了一小步。对于大部分的资源提供国即大部分的发展中国家来说，这不 仅是一项妥协的协议，也对本国的遗传资源机制提出的挑战，议定书使得资源提 供国负担了更多的义务，对于获取制定了极为详细和明确的规则，而对于资源使 用国遵守l ：公约的行为的态度却模糊不清，甚至有些暧昧。议定书关于管制 的范围规定，尤其是有关是否包含衍生物及时间范围的内容，可根据不同理解进 行解释，这也给资源提供国的发展中国家提高了保护难度。 名古屋议定书与波恩准则不同，这是一项具有法律效力的议定书， 签署批准之后，就意味着本国的法律应当以议定书规定的权利义务内容为准则。 议定书首先对于获取的条件，即资源提供国制定法律作为提供国制定事先知情同 意( p i c ) 的先决条件。具体内容包括：有义务确保法律实现法律明确性、清晰 性和透明性的总体标准：有义务提供如何申请p i c 的信息；提供国的国家主管当 局有义务给出一份明确和透明的纸质决议、以具有成本效益的方式、在合理的时 间内；有义务制定出为获取遗传资源而获得p i c 的标准和或进程，或者土著地方 社区的同意和参与，如果这是国内法律的一项要求；有义务就获取提供公正和非 歧视的规范和进程；有义务在获取的同时颁发许可证或同等内容n 6 1 ；有义务为要 求和制定共同商定条件制定明确的规则和进程；最后，缔约方必须在议定书 在该缔约方国内生效之前通知秘书处该国的检查点和国家主管当局；但对于遵守 l ：公约来说，议定书也含混不清。 另外，对于议定书的范围是否涵盖衍生物来说，议定书是如此规定的：适用 于生物多样性公约第1 5 条范围内的遗传资源和利用此种资源所产生的惠益， 还适用于生物多样性公约范围内的遗传资源相关的传统知识以及利用此种知 识所产生的惠益，经过反复谈判与利益博弈，：议定书在第2 条对“遗传资源利 用 和“衍生物 都作出定义，在议定书文本中，只是使用“遗传资源利用 ， 不再出现“衍生物”的表述，也在某种程度上满足了谈判中发展中国家的需求， 这也意味着，对于“衍生物 来说，根据本国法律的解释，可以纳入保护范围之 内1 。 议定书要求缔约方采取措施，旨在确保在共同商定的基础上，公平公正 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 地分享利用遗传资源所产生的惠益。该义务也是“根据国内立法已经制定的权利 ， 有关传统知识的义务是无条件和强制性的，这也增强了公约的内容。但i ：议 定书对于其生效前已经获取的遗传资源的惠益分享问题，并未作出规定。 对于其他条款来说：议定书还要求缔约方在履行时适当考虑习惯法、社区 议定书和进程，尊重相关传统知识，当然也是“根据国内立法”等等，效力比较薄 弱。 另外为加强监管，防止不正当的获取和利用，议定书规定遗传资源的利用国 应设立至少一处以上监管机构。对于发展中国家大幅增加资金援助的要求，议定 书没有作出具体的数额规定，只表示“至少要比现有水平有较大幅度增加”。 2 1 4 粮食和农业植物遗传资源国际公约 粮食和农业植物遗传资源国际公约是联合国粮食与农业组织2 0 0 1 年通过 的，粮农国际公约仅涉及粮食与农业遗传资源的获取和惠益分享问题。该公约在 建立遗传资源获取和惠益分享国际框架方面作出了很大的贡献，制定了获取和惠 益分享的多变途径，承认了国家对其遗传资源的主权权利，并且同意建立一个多 边交换制度。 粮食和农业植物遗传资源国际公约与生物多样性公约是相协调的， 从其公约目标就可以看出：“本条约的目标是保护和可持续利用粮食和农业植物遗 传资源，公正公平地分享利用这些资源所获得的利益，与生物多样性公约协调一致， 致力于可持续农业和粮食安全的发展 。并且“酌情向生物多样性公约各方大会和 其他相关国际组织及条约机构通报本条约的执行情况 。 粮农国际公约还特别强调了农民权利，肯定农民对保存、改良和提供植物遗 传资源所做的贡献，规定签约各方认识到在世界范围内，尤其是品种起源中心和品 种多样性中心地区的农户，地方和社区机构在保护和发展世界粮食及农业的基础 保障植物遗传资源方面所作出的巨大贡献，经签约各方同意，各个主权国家应当决 定是否认可农户对粮食和农业植物的遗传资源权。考虑到农户的需求和优先权， 每个签约方在本国法律允许的范围内，应当尽力保护和改进农户的权利；此条款中 的任一项都不能限制农户在符合本国法律的情况下，对其自身拥有的种子或繁殖 材料的保存n 引，使用，交换和出售。 i ：粮食和农业植物遗传资源国际公约对确保世界人民需要的植物遗传资源， 对未来世界粮食和农业所必须的遗传多样性具有特殊的意义。 2 1 5 与贸易有关的知识产权协议( t 砌p s ) 相关规定 t 刚p s 协议的达成，使得知识产权实体规则开始了全球化的进程，但是，其 保护标准是依据发达国家的产业现状来制定的，所以并没有充分考虑发展中国家 1 2 硕士学位论文遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 的利益n 引。 t r i p s 关于基因资源的规定主要在2 7 条，“在符合本条第2 、3 款的前提下， 一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性 并可付诸工业应用，另外，“成员还可以将下列各项排除于可获专利之外：除微 生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法；生产动、植物的 非生物方法及微生物方法除外 。对于专利或者是植物新品种来说，都要求新颖性， 这样一来，对于农民培育的品种或者是已经人为栽培的野生品种都无法得到保护， 也就是说，t r i p s 只保护了近代基因技术的成果，对于遗传资源权利包括传统知 识没有相应的保护晗们吖2 朝。 发达国家成员国都不愿意在t r i p s 框架下来考虑传统知识保护和利益分享的 问题，发展中国家成员国则认为解决传统知识的利益分享问题是有必要性的，他们 建议应当考虑生物多样性公约以及其他国际公约关于遗传资源的保护和利益 分享问题，从而解决冲突问题。 目前，许多遗传资源提供国已经开始在国内法中对知识产权进行制衡，一般 都采取禁止或者限制生命形式的知识产权的授予、实行强制披露制度以及知识产 权共同所有等措施。资源提供国可以根据本国的国情来采取以上的措施，来制衡 知识产权制度，但是，只有在资源利用者所在国也采取相应的制衡措施时，才能 真正达到目的，否则，资源利用者就可以通过选择在别的国家获得知识产权保护， 逃避法律义务。因此遗传资源提过国只有参加国际谈判，使知识产权制衡制度在 国际社会产生影响，才能真正达到制衡的目的口钔。 1 3 硕士学位论文遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 1 4 硕士学位论文 遗传资源获取与惠益分享若干法律问题研究 2 2 国外遗传资源获取与惠益分享机制及所涉及知识产权问题 2 2 1 遗传资源获取与惠益分享的模式分析 遗传资源获取与惠益分享的模式问题，实际上是遗传资源提供国在履行公 约时，通过国内立法实现惠益分享目标，是资源提供国所面临的问题。公约 已经为其提供了国际法的基础，资源提供国可以根据本国的国情采取不同的惠益 分享实现机制的模式。 1 遗传资源获取与惠益分享的公法模式 遗传资源获取与惠益分享的公法模式，是指一国进行专门的立法，对遗传资 源的获取和惠益分享行为进行管制与调整。目前已有超过5 0 个的国家和地区瞳的 制定或正在制定规范遗传资源的获取和惠益分的法律和法规。出于法律文化、经 济以及实施能力的差异，这些国家和地区在制定关于遗传资源的获取和惠益分享 法律的过程中选择了不同的立法模式。经过对已经颁布或处于起草中的关于获取 和惠益分享的法律比较，遗传资源的获取和惠益分享的管制立法可以分为五种类 型。 ( 1 ) 第一类：框架性环境保护立法 框架性环境法律基本上属于授权性的法律。此种类型的立法通常规定授权性 条文，指定一个政府机构对遗传资源获取和惠益分享问题制定法规条例。此类立 法的代表有，乌干达1 9 9 5 年国家环境法及其授权条例、1 9 9 9 年肯尼亚颁布的 环境管理和协调法、2 0 0 1 年圭亚那的环境保护( 生物开发) 条例、1 9 9 5 年冈比亚颁布的国家环境管理法等。 这方面立法比较引人注目的是1 9 9 5 年乌干达国家环境法及其授权条例。 该国家环境法是对本国境内遗传资源获取作出了直接明确的管制规定，也会 是乌干达适用的现行立法。国家环境法第4 5 条规定国家环境管理局作为管制 的主管部门，并规定了其他的相关主管部门共同协商决定相关事宜，并授予其可 规制遗传资源的获取惠益与分享的