（法学专业论文）试析互联网时代版权法律制度的创新路径.pdf

1 原原 创创 性性 声声 明明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉林财经大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归吉林财经大学所有。 指 导 教 师 签 名： 日期： 学位论文作者签名 ： 日期： 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解吉林财经大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权吉林财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：不保密，保密 期限至 年 月止） 。 指 导 教 师 签 名： 日期： 学位论文作者签名 ： 日期： 2 内 容 摘 要 伴随着我国社会经济、政治文化的全面综合转型和“互联网精神”在全社会各领域 的全方位导入，已使我国现有的版权法律制度难以满足现代社会公众多层次、多元化的 利益需求，也凸显出版权授权模式异化和规避，新兴产业边界模糊与监管机制不完善， 政策与法律法规执行不力，利益关系错综复杂，公平分配艰难，侵权隐蔽性高、风险较 低，举证责任沉重、诉讼成本高昂与赔偿标准过低等诸多问题。进一步发展和创新我国 版权法律制度的出路在于构建新型版权授权模式，完善版权侵权管理体制和监管机制， 强化政策与法律法规的执行力和有效性，加快版权领域的全面立法，正确处理多元主体 之间的利益关系，建立和完善强有力的版权多元保障机制，坚持创新，形成具有中国特 色的版权法律制度新体系。 关键词关键词：互联网时代 版权法律制度 制度创新 版权法治 3 abstract along with fully integrated transformation of chinas socio-economic, political culture and spirit of the internet in the full range of import of all areas of society, has led to our existing copyright legal system is difficult to meet the multi-level modern society, public demand for a wide range of interests,and shows that the alienation and avoidance of copyright licensing model, the fuzzy boundaries of emerging industries and regulatory mechanisms are inadequate, policy and legal code enforcement, poor complex interest, equitable distribution is difficult, high infringement hidden, lower risk, the heavy burden of proof in litigation costshigh and low compensation standards and many other issues. the further development and innovation the way out of copyright legal system in china is to build a new copyright licensing models, improve copyright infringement management system and monitoring mechanism, and strengthen the execution and effectiveness of policies and laws and regulations, comprehensive legislation to accelerate the field of copyright, to correctly handle multiple subjects between the interests of establishing and perfecting a powerful multi-copyright protection mechanism, adhere to innovation, the formation of a new system of copyright legal system with chinese characteristics. keywords: age of the internet copyright legal system system innovation and copyright and the rule of law 4 目 录 中文摘要中文摘要2 英文摘要英文摘要3 引引 言言 5 一、一、 互联网时代科学技术对版权法律制度的影响分析互联网时代科学技术对版权法律制度的影响分析6 （一）版权法律制度是生产力和科学技术发展的产物6 （二）科学技术的发展为版权法律制度提出了新的课题7 （三）版权法律制度促使技术的产业化和商品化9 二、二、 全球化视野下版权法律制度变迁与创新的法理透视全球化视野下版权法律制度变迁与创新的法理透视10 三、 当前三、 当前我国社会转型中版权法律我国社会转型中版权法律制度创新的困境制度创新的困境17 1.版权授权模式异化，规避版权现象凸显17 2.新兴版权产业边界模糊， 版权监管机制不完善18 3.版权政策与法律法规执行不力， 法律引导力和有效性不足18 4.利益关系错综复杂，公平分配艰难18 5.版权侵权隐蔽性高，侵权风险较低19 6.版权侵权举证责任沉重，诉讼成本高昂，赔偿标准过低19 四、四、 我国社会转型中版权法律制度的创新与完善路径我国社会转型中版权法律制度的创新与完善路径19 1.构建新型版权授权模式20 2.完善版权管理体制和监管机制20 3.强化版权政策与法律法规的执行力和有效性20 4.加快版权领域的全面立法，正确处理多元主体的利益关系21 5.建立和完善强有力的版权多元保障机制21 6.坚持创新， 形成具有中国特色的版权法律制度体系22 参 考 文 献参 考 文 献 2 2 5 引引 言言 在我国，版权法律制度创新作为整个版权产业市场和版权经济发展的重要制度性安 排，对于发展文化产业，繁荣文化市场，推进文化创新，培育新型文化业态，推动文化 产业结构优化与升级，提升文化软实力，增强整体文化国际竞争力，扩大中华文化国际 影响力，具有重大战略意义。根据世界知识产权组织公布的最新统计，中国版权产业对 gdp 的贡献已达到 6.5%，对中国就业的贡献占 6.8%，明显超过世界平均水平 1，这为保 护我国民族和国家创新能力，推动经济发展方式转变，建设创新型国家，促进经济社会 协调可持续发展，发挥了不可替代的作用。然而，互联网、新媒体和数字化环境中的盗 版现象正成为困扰全球的新难题， 我国版权产业市场和版权经济发展也正面临着网络时 代盗版侵权问题的新挑战。所以，版权保护亟需加强，版权制度也亟需创新，那么进一 步深化和创新我国版权法律制度， 就必须深刻分析版权法律制度实施过程中凸显出来的 问题和困境， 进而为我国发展和创新版权法律制度提供具有较强解释力和针对性的对策 和方略。 1中国版权产业 gdp 贡献率达 6.5% 超世界平均水平eb/ol.2011-04-05. 6 一、互联网时代科一、互联网时代科学技术对版权法律制度的影响分析学技术对版权法律制度的影响分析 很多人都熟悉“科技”这个词，这种称呼使人们把作为“形而上”之“道”的科学 等同或混同于作为“形而下”之“器”的技术。其实，在历史上科学与技术是长期分离 的两个概念，科学一般是以系统地理解世界为目的的，是人类知识的一种系统的整理和 思考。无论是作为知识体系的科学，还是作为研究活动的、社会建制的科学，其本身并 不是直接的生产力。技术是人类在制造工具的过程中产生的，往往以追求实用、追求功 利为目标，尽管人们获得的技术可能符合科学原理，却与科学理论没有直接关系。只是 到了近代以后，由于商业制造业的发展，由于信息交流的增加，科学与技术的关系才密 切起来，技术逐渐以现代科学实验和科学理论为基础发展起来。进入 20 世纪下半叶， 科学技术已经有了高度的发展，这两者的关系日益紧密。科学只有以技术为中介，且要 经过复杂的转化链条，才有可能成为生产力。 （一）版权法律制度是生产力和科学技术发展的产物（一）版权法律制度是生产力和科学技术发展的产物 科学技术进步与创新是经济发展、社会进步的决定因素和主导力量，科学技术进步 与创新不是原有科学技术水平的重复、翻版，是新的科学发现和技术发明，是科学技术 水平的提高。因此，科学技术进步与创新就是发展和提高。一个国家，一个民族，如果 缺乏创新精神和创新能力， 就不会有科学的进步与创新， 也就不能获得持续稳定的发展， 就失去了生机和希望。 科学技术进步是需要一定环境的。稳定的政治环境是科学技术进步的必要前提，优 越的经济环境是科学技术进步的基础条件，而良好的法律环境则是科学技术进步的可靠 保障。版权法律制度是伴随着商品经济的产生而开始萌芽的，是在工业革命的孕育下成 长和成熟起来的，可以说，版权法律制度是适应生产力和科学技术发展的产物，在其由 兴起到发展至今的三四百年时间里，它已经逐渐成为了直接保护科学技术创新活动的基 本制度。可以说，版权法律制度历经了从工业革命到信息革命的不同时期，它是基于科 学技术革命而生，由于科学技术革命而变，其制度史本身就是一个法律制度创新与科学 技术创新相互作用、相互促进的过程。 2 2 参见吴汉东、胡开忠等著： 走向知识经济时代的知识产权法 ，北京：法律出版社，2002，第 2627 页。 7 人类历史上每次重大的科学技术的创新、经济形式的变化，版权法律制度都要进行 调整，才能与之相适应。这是因为： （1）科学技术创新的优先地位及其所带来的高额利 润需要版权法律制度的确认。版权法律制度确认科学技术活动主体科学研究、发明创造 的自由，为科学技术活动创造了自由、宽松、安定的制度环境，同时，它通过合理地配 置权利和义务为科学技术进步和创新活动注入了 “利益之柴薪”和“生命之水” ，发明 创造者的现实利益得到了法律的承认。 （2）科学技术进步所引发的利益失衡和新的社会 关系需要版权法律制度调整。 “科技进步表现为知识总量的增值、知识生产能力的增长 以及知识经济和社会发展中的应用等方面” 。 3在知识产权所要关注的复杂的利益和社会 关系中，最主要的是平衡和协调知识共享与知识专有、知识的生产者与知识的消费者、 个人利益与社会利益（经济利益与社会责任） 、发达国家（地区）与发展中国家（地区） 之间的关系。 （3）国际间科学技术的竞争与合作需要版权法律制度的保障。在意识形态 的主导下，国际间没有一个畅通的科技合作与交流的渠道，有关科学技术信息往往通过 “间谍”活动获取，为了促进科学技术的全球共享和高效能运用，以及为了人类的共同 进步， 国际间的科技竞争与合作是不可避免的， 版权法律制度为此提供了制度保障。 （4） 科学技术的非道德使用可能带来的危害需要版权法律制度加以防范。爱因斯坦曾经说 过： “科学是一种强有力的工具。怎样用它，究竟给人类带来幸福，还是带来灾难，全 取决于人类自己” 。 4可见科学技术本身是无罪的，关键是使用它的人。对科技成果的误 用、滥用、非道德的使用，可能危害着生态的平衡和社会的安全。所以，在版权法律制 度确认受保护的知识产品的类型，或对知识产品的使用方案做出规定时，应当合理地预 测该知识产品可能给社会带来的后果， 决不能以知识产权助长不利后果的产生或者成为 其帮凶。trips 协定第 27 条第 2 款规定： “各成员可拒绝对某些发明授予专利权，如在 其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或植 物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必需的，只要此种拒绝授予并非仅因为此 种利用为其法律所禁止” 。 （二）科学技术的发展为版权法律制度提出了新的课题（二）科学技术的发展为版权法律制度提出了新的课题 技术的进步最终是依赖于科学的系统发展，如果没有科学的发展人类没有办法在成 本不变的条件下进一步扩大资源的增长， 以解决人口增长的压力和满足人们不断增长的 物质和文化需求。科学家和社会学家认为，人类近代史上发生了三次科学革命和与之相 伴生的技术革命。第一次科学革命发生在 16 世纪 40 年代到 17 世纪末，诞生了以实验 3 罗玉中主编： 知识经济与法律 ，北京：北京大学出版社，2001，第 27 页。 4 转引自罗玉中主编： 知识经济与法律 ，北京：北京大学出版社，2001，第 33 页。 8 为基础的近代科学，受此影响，18 世纪中叶到 19 世纪初期，发生了第一次技术革命， 它始发于英国，以欧洲为中心，迅速波及了欧美。第一次技术革命是以纺织机械的革新 为起点，以蒸汽机的发明和应用为标志。在此时期，英、法、荷、德、美等国出现了早 期的版权法律制度，尽管它的体系还不完善、保护的范围也相对较小，但是，它依然有 力地推动了纺织、采矿、交通、机械加工等产业的迅速发展，在不到一百年的时间里， 其创造的财富超过了以往历史的总和。第二次科学革命发生在 19 世纪中叶，它以热力 学、电磁学、化学、生物学为代表，此后发生于 19 世纪和 20 世纪之交的第二次技术革 命是以电力技术为代表的一系列新技术的使用，它使美国迅速成为了头号资本主义强 国。科学技术的发展使国际间的交往和贸易不断扩大，知识产权保护的国际化趋势初见 端倪。 签订了 保护工业产权巴黎公约（1883） 、保护文学艺术作品伯尔尼公约（1886） 等一系列国际公约。第三次科学革命是以 19 世纪末的物理学革命为先导，20 世纪 40 年代以后发生的，以现代宇宙学、分子生物学、系统科学、软科学为主要内容，以学科 交叉为主要特征的科学革命， 几乎同步发生的技术革命是以前期的核技术、 计算机技术、 空间通讯技术的应用和后期的微电子技术、生物工程技术和新材料技术为标志的。在这 个时期随着知识产品的丰富和变化多样， 版权法律制度保护的范围和权利的种类不断扩 大，它已经成为一个十分庞大的法律体系，是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于 智力活动所产生的权利制度的总和。 当我们梳理不远的科学技术创新与版权法律制度发展的历史的时候， 我们一直习惯 地用一个词，那就是“革命” 。似乎这就是一种科技与产业等的突变，但是，在诺思教 授看来， 则是一系列制度方面的变化给产业革命这一根本性的变革铺平了道路， 那就是： “市场规模的扩大引起了专业化和劳动分工，进而引起交易费用的增加。交易费用的增 加引起经济组织的变迁，这反过来又降低了技术变化的费用，加速了经济增长” 。 5这段 话极为有力地说明了科学技术进步与版权法律制度的良性互动导致了科学技术与制度 渐进式变迁的结果。 我们现在正经历的是“信息革命” ，是从工业经济进入知识经济的时代，是建立在 信息技术和微电子技术基础之上的网络技术、数据库、电子商务技术，以及现代生物工 程技术等： 以微电子技术和信息技术为核心的半导体集成电路及计算机软硬件的飞速发 展，引发了信息产业质的飞跃。以互联网为代表的网络环境的形成，引发了信息处理、 存储、传输、利用等信息技术的质的飞跃和电子数据库、电子商务的高速发展。随着基 5 美道格拉斯c诺思著，陈郁、罗华平等译： 经济史中的结构与变迁 ，上海：上海三联书店、上海人民出 版社，1994，第 74 页。 9 因工程的实施，现代生物工程技术也在飞速发展，并将成为经济的支柱。这些高新技术 的发展，带来了一系列法律问题，也带来了一系列知识产权保护的问题。它不仅仅是技 术难题，也是法律难题和伦理道德的难题。 有人说，不应当用适合于工业社会的版权法律制度来规范信息社会的生产力和生产 关系，也有人说，知识经济时代的到来代表着“知识的爆炸” ， 6充足的信息资源使共享 成为可能，所以，知识经济时代将不再有版权法律制度。我们应该看到，一方面，从整 个社会来看，知识仍然是稀缺资源，由于从事知识创造的人还是很少，这意味着人们还 不太情愿争先恐后自发地去做“无利可图”的工作，所以人们依然需要版权法律制度作 为促进信息生产力发展的激励机制；另一方面，从个人角度来看，人有生存、发展和自 我实现三层需要。 如果说农业社会满足了人的生存需要、 工业社会满足了人发展的需要， 那么信息社会应当满足的就是人自我实现的需要，在转型时期，版权法律制度与这种需 要的满足并不矛盾。 （三）版权法律制度促使技术的产业化和商品化（三）版权法律制度促使技术的产业化和商品化 新技术的商品化和市场化，是技术创新活动的一个关键环节，也是技术创新的根本 目的。美国的发展史中有一个值得回味的地方，那就是它在科学、技术与生产三者关系 的转换上所表现出的新的特征。 过去， 它们之间的关系明显呈现出 “生产技术科学” 的轨迹，即社会的需求推动着技术发明，而科学在生产中的任务则是对技术的成败得失 进行总结。现在， “科学技术生产”的新模式出现了，这将预示着科学及技术对于 生产力发展的作用将更加强大，邓小平科技思想的精髓就是“科学技术是第一生产力” 。 科学技术是知识形态的生产力，如果新技术完成后就被束之高阁，不能进入生产过程， 它就无法转化成现实的、直接的生产力。这主要是不重视市场、不重视创新技术的产业 化和商品化的结果。 从对版权法律制度的功能分析中我们已经意识到，版权法律制度有助于技术创新的 转化和扩散，而这种扩散是以信息方式进行的。专利制度的发起人之一美国著名发明家 本杰明富兰克林曾经指出，专利的目的之一是为了减少重复性研究，并造福于广大民 众。 7首先，版权法律制度以信息公开作为授予专利权的前提条件，这有助于人们在共享 信息基础上的合作，同时也加强了信息流动的速度，有效地促进了竞争。其次，对于发 6 据联合国教科文组织的统计，人类近 30 年来所积累的科学知识占有史以来积累的科学知识总量的 90%，而在此之 前的几千年中所积累的科学知识只占 10%。英国技术预测专家詹姆斯马丁的测算结果也表明了同样的趋势：人类 的知识在 19 世纪是每 50 年翻一番，20 世纪初是每 10 年翻一番，70 年代是每 5 年翻一番，而近 10 年大约每 3 年翻 一番。 7 转引自杨武： 技术创新产权 ，北京：清华大学出版社，1999，第 239 页。 10 明人的奖励与回报，以该发明创造的产业化程度作为参照，创造的效益越大，其获得的 报酬也就越多。再次，应当促进新兴产业的发展。过去我们常常听说以钢铁、汽车或者 石油工业作为一个国家的支柱性产业， 而据有关方面的调查统计， 1993 年美国就业岗位 的 78%是与信息服务业有关，显示出信息产业在整个国民经济中起着非常重要的作用。 当人们从知识产权的商品化和产业化中获利的时候， 这将激励他投入到新一轮的科学研 究和技术创新的工作中。由此可见，版权法律制度在极大程度上促使技术创新活动形成 了良性循环。 二、全球化视野下版权法律制度变迁与创新的法理透视二、全球化视野下版权法律制度变迁与创新的法理透视 设计知识产权的目的是为了保护“作者” （这是一个集合概念，它代表着艺术家、 词曲作者、小说作者、演奏者、表演者等）和“发明创造者” ，因为整个知识产品的创 作和发明都将归功于这些独立的“个人” 。但是，大部分的著作权和专利权并不属于这 些个别的创作者和发明者，而是属于那些出版商、雇用他们的大公司或者权力机构。 brian martin 博士认为： “那种认为一个劳动者自然地有资格获得权利，即接受他的产 品的市场价值的观点是个神话” 。 8 在 15、16 世纪西方的“版权”历史上，作者只扮演着很小的角色，国王和印刷业 公会只关心他们的政治利益和垄断地位，对作者的利益根本不放在心上，也不关心版权 对于经济或者文化所具有的价值。 作者的手稿一旦公开就再也没有办法阻止伦敦书籍出 版业公会的任何一个成员将其版权注册并予以使用。 印书的权利属于特定的作品注册的 伦敦书籍出版业工会的会员而不属于该书的作者。 9安妮法是一部革命性的法律，因 为它预示着公众的版权利益将受到保护，不过， 安妮法除了在第 1 条中规定作者对 于是否发表自己的作品有权决定之外， 整个法律把立足点放在维护作者及其他权利人的 经济权利方面，并没有强调对作者的精神权利亦称人身权利的保护。直到法国 大革命后才把保护作者的精神权利，亦即作者享有发表权、署名权、更改权、保持作品 完整权等放在首位，确认了作者是“原始权利人”的地位。 但是，各国著作权法和国际条约并未使普通作者的生活有什么大的改变，因为他们 中的大部分人很少拥有他们自己书的著作权， 受益者仍然是出版商， 他们购买了著作权， 8 brian martin, against intellectual property, philosophy and social action, 21(3), july-sept. 1995, p.11. 9 peter drahos, a philosophy of intellectual property, dartmouth publishing co. ltd., 1996, p.23. 11 并在保护期内用尽该权利以谋取利益。以 edward lear 为例，他以 125 英镑的价格出售 了他书的著作权，在他的有生之年，该书出版了 19 版，而他没有多得过一分钱。的确， 很少有人能从版税中得到足够多的赖以为生的金钱。但是，对于那些依赖版税和其他与 知识产权相关的报酬生存的人来说，问题仍然非常严峻。此外，抄袭和剽窃问题仍然常 常引起我们的关注，因为它构成了对真正著作权人的精神权利和经济权利的直接侵害。 brian martin 博士提醒我们注意，最普遍的剽窃是发生在社会的权力阶层：政府和公司 的报告是以未进行实际写作的官僚的名字予以公布的；部分政客和大学教授的演讲稿是 由部下写的。他进一步说，著作权，如果说有什么影响的话，那就是（它）增强了而不 是挑战了制度化的剽窃。 10 综上所述， 版权法律制度是人的有限理性选择的结果， 是人为追求一定的价值目标 所选择的，与科学技术发展水平相适应的，受政府行为等要素影响的制度安排。以工具 主义引导制度选择的方向，在追求效率的同时，并不排斥其他的价值，所以，寻求效率 与正义的均衡是制度选择所必须面对的，也并非是不可能的。还应该强调的是，版权法 律制度的分析是作为一种实践性的制度分析的理论，更注重的是制度的实践性、过程性 和动态性特征，所以，无论是作为分析对象的制度，还是作为分析基础的要素，都是随 着社会历史的发展而变化的。也正是因为价值和要素的变化，才引起了制度的变迁。 一直以来， 版权法律制度都是在一国的主权范围内运行的， 知识产权的取得并不是 如物权那样只要基于正当的方式获得就可以无论走到哪里都无条件地基于物之所在享 有权利，除非该物毁损灭失，或者进行了物权的变动。而知识产权必须适用权利登记地 法或权利主张地法，超出了这个法域，权利即告丧失了。所以，人们认为知识产权是具 有“地域性”特征的。但是，随着国际经济、技术、文化交流的日益频繁，尤其是当“全 球化”的浪潮袭来的时候，各国先后缔结或参加了一些知识产权国际公约，纷纷修订国 内知识产权法，以适应国际公约的要求。这又使得人们认为，知识产权本应该突破国家 的藩篱，追求一个共同的目标，实现版权法律制度的一体化。实际上，这正是版权法律 制度创新与变迁中的普遍主义与多元主义的认识上的矛盾。 在人类法律思想的历史祭坛上，我们应当永远记住这样一些名字：西塞罗、托马 斯阿奎那、格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等，正 是这些人，他们试图为了全人类的福祉探求和发现宇宙自然的永恒的准则，也正是他们 希望指引人类达到至善的理性命令，为人类自身反省提供一个有力激素、一个既存制度 的试金石。就是这样，百年之久的启蒙运动在永恒且放之四海而皆有效的自然法的旗帜 10 brian martin, against intellectual property, philosophy and social action, 21(3), july-sept. 1995, p.17. 12 下，取得了法哲学挑战的胜利。纽伦堡审判中，维护种族灭绝的纳粹的法律制度在自然 法的理论攻势下节节败退。因为自然法理论使人们有这样一个信仰：人类所信仰的所有 积极价值，到最后一定可以相容，甚或是彼此互相蕴涵在对方之中。人们一定可以在某 个地方，找到一个最终的解决之道，是“自然用一条不可分离的锁链，把真理、幸福、 美德都系在一起” （康多塞语） 。 11 这种普遍性的理想对于法律制度来说具有特别重要的作用。 因为人们相信自然法可 以不受时间、空间的限制适用于一切国家和不同的时代，所以，人类的实在法只不过是 使抽象的高级法能够具体化， 使自然的戒律能够适合非常广泛的不同的人与行为。 因此， “规定实在法规则中的普遍性和适用规则的一致性也就成为效忠于高级法的证据而不 是行政上的权宜之计了” 。 12而且，人们必须使自己拥护那种其效力具有普遍性和客观性 的标准，而不是他们自己意志的产物。 那么， 这种普遍主义的法律思想是不是一定会带给人类永久的和平与和谐呢？我们 看到的是：各种政治冲突依然存在；人们占有稀缺资源的利益追求没有完美的融合；普 遍性满足了平等的理想，却无法承载放任的自由，等等。虽然，人们特别重视和渴望法 律制度的普遍性，但是，这种自然法理念实在太模糊，它的模糊性使它陷入了无法企及 的和无法操作的境地。即使人们并不愿意放弃这种“必定有一最终的和谐状态存在，使 所有的暗谜，均得到解答，使所有的矛盾，均得以化解”的观念，但是，理论和经验都 表明，我们不得不在 20 世纪看着它的影响力日渐消退。在自然法之下统一各国法律制 度的想法也被暂时搁置了，相反，法律体系之间的比较开始受到重视。 历史的车轮驶入了 20 世纪 80 年代， 13以欧盟、亚太经合组织和北美自由贸易区为 代表， 以非领土化、 重新统一化以及地缘经济为特征和趋势的 “全球化”（globalization） 席卷全球。这次全球化不是以军事强制为先导，而是以市场和资本为杠杆，没有鲜血和 暴力，一切似乎建立在市场规律之上的自愿原则。通过资本、信息和市场，而不是战争， 来冲击国家主权，促使国家和领土的界限再度淡化。经济上的全球化使不同文明之间有 了交流、接触和对话的机会，它提供给了各文明中的人们以比较、反思、检验和选择的 可能性，各种传统思想和形态在满足人们的意愿、保障人们生存质量及其延续的竞争能 力方面就表现出了差异，其中的优胜者就可能获得各种文化的青睐，从而取得普遍性。 11 参见英i.柏林著，陈晓林译： 两种自由概念 （续） ，刘军宁等编： 市场社会与公共秩序 ，北京：生活读 书新知三联书店，1996，第 209 页，另见该文注释 23，第 218 页。 12 美昂格尔著，吴玉章、周汉华译： 现代社会中的法律 ，北京：中国政法大学出版社，1994，第 72 页。 13 一般认为全球化是首先出现在 20 世纪 60 年代的法国和美国，到了 70 年代，全球化才成为一个世界通用的词，80 年代全球化的特征更加明显了。 13 14显然，这时候的普遍主义已经不是自然法所倡导的普遍的正义和永恒的善了，它意味 着一种“单一化” ，即各国各民族和各不同的文明体系之间在生活方式、生产方式和价 值观念的某种趋同化，是一种向强势文化的趋同。例如，市场经济体制正在超越其欧洲 的起源，而成为全球的现象，民主政治日益成为世界各国共同的政治追求。因此，有人 提出，全球化已经提出从根本上重建“人类行为架构”的要求，所以， “法律全球化” 的时代也到来了。 版权领域的一系列国际公约似乎正反映了普遍主义精神的存在。在工业产权方面， 保护工业产权巴黎公约 （1883 年）是工业产权国际保护的鼻祖， “要使本国国内法至 少达到国际条约的最低要求”是该公约为成员国设定的国际条约义务，它还规定了“国 民待遇”等基本原则。到 2000 年 1 月，它已经有 157 个成员国，其中大多数国家已批 准了公约的最新文本1967 年斯德哥尔摩文本。1989 年又在世界知识产权组织主持 下缔结了“马德里协定议定书” 。1886 年签订的保护文学艺术作品伯尔尼公约 、1952 年的世界版权公约 ，大大扩展了著作权在世界上普遍受保护的领土范围。世界贸易 组织的与贸易有关的知识产权协议 （简称 trips） 、世界知识产权组织的wipo 版权 条约和wipo 表演及录音制品条约等的精神使知识产权的地域性在削弱。 统一的法律模式的观念和世界单线进化的普遍主义观念受到了法律多元主义的挑 战。 “法律多元”这一概念始于人类学的研究，特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部 落居民的文化和法律调查后产生的。这些学者在许多殖民地或前殖民地发现多种文化以 及相应的多种法律体系共存的状态。尽管西方法在越来越广泛的领域里影响着世界范围 内的国家，尤其是殖民地国家，但是，移植法和固有法之间的冲突也变得越来越引人注 目。人们也逐渐意识到法律和作为其根基的法律文化的多元性。 比较法学家认为， 法律多元是指人类社会中国家之间共存着不同的法系； 一国之内， 又可能存在不同的次系统。 15然而，这种理解仍然与西方中心主义离不开，他们关注的 是其他法系与西方的不同，却不在意固有法与移植法的关系，更不关注承载价值的基本 权利和利益单元的文化。弗里德曼弥补了这一不足，他认为“法律多元主义是单一政治 共同体中存在不同的法律制度或文化” 。 16虽然这一定义注意到了法律模式的差异和法律 文化的差异，但又明显地建立在假定国家法的至高无上性之上，其前提是假定存在一个 统一的政治与法律的共同体。在这样的分析中，我们可以看出，法律多元实际上包含三 14陈奎德： 在自由主义的擂台上 ，中国理论法学研究信息网， 15 参见日千叶正士著，强世功等译： 法律多元：从日本法律文化迈向一般理论 ，北京：中国政法大学出版社， 1997，第 215 页。 16 美劳伦斯m弗里德曼著，李琼英、林欣译： 法律制度从社会科学角度观察 ，北京：中国政法大学 出版社，1994，第 229 页。 14 个层次：表层是法律体系和法律模式的多元，这一点从国与国，中央与地方（联邦与各 个州）的法律制度及其运行中就可以看出；第二层是法律文化的差异，这需要的是更深 入的了解和比较传统的文化品性以及移植法与本土法的文化冲突与融合； 最深层次的应 该是核心价值和利益需求的多元， 它们是文化的决定因素， 也是多元主义最根本的意义。 多元主义承认在人类社会中，每个国家、民族、种族都分别有自己的价值、立场和思维 方式，任何国家、民族、种族都不能说自己比其他国家、民族、种族更优越。那种西方 中心论是一种冒充普遍主义的特殊主义，是文化霸权主义，它忽视差异，把人带入一个 虚假的同质性结构中。相比之下，多元主义，是“比较真确、比较合乎人性理想的主张， 要比那些在大规模的，受控制的权威结构中，寻求阶级、民族、或全人类积极自我 作主之理想的人士，所持有的目标，更为真切，也更为合乎人性。 ” 17因为多元主义不会 假借某种遥远而不能自圆其说的理想之名义， 来剥夺那些对人类的生存和发展来说必须 的东西。 经济的全球化并不意味着整齐划一， 因为， 市场经济虽然正在成为世界的普遍现象， 但是，各国的市场经济体制却极不相同，其差异并不见得随市场经济的发展而缩小。德 国的市场经济体制被称为是社会市场经济，与英美的自由放任经济极不相同；东亚的市 场经济则由于严重的政府干预而又别于其他的市场经济体制。而且，世界上很难找到两 个政治制度完全相同的国家。此外，如果将各个民族文化的差异性和多样性抹杀，形成 了单调划一、 枯燥无味的一体化。 这是谁都不愿意看到的危险的一体化 （unification） 。 不能简单地用知识产权的“地域性”特征来代替多元主义，因为它只是权利生效的 地域空间性。 我们更应该关注的是知识产权的价值多元及其理性主体在路径选择上的差 异。版权法律制度是在知识产品稀缺的情况下通过界定产权实现资源配置效率的最大 化， 但是， 这并不意味着资源配置效率的最大化就是版权法律制度所要追求的终极目标。 资源配置的效率只是实现刺激知识产品的生产与创新， 追求一种利益平衡的手段。 所以， 我们不能将工具目标与目的目标相混淆，不能认为效率是版权法律制度的唯一追求目 标。只有这样，版权法律制度才可以容纳更多的价值追求，诸如自由和平等的正义，从 而，不将对版权法律制度的理解限定在效率的实现上。如果说版权法律制度追求效率， 也只是追求工具意义上的效率，而不是目的意义上的效率。更进一步说，个人和政府的 行为是决定版权法律制度目标是否可以实现的关键因素， 人们在任何时候都是力图使自 己所选择的行为最适合目标的实现，这是人类行动选择的内在趋势。说它是“趋势”就 17 参见英i 柏林著，陈晓林译： 两种自由概念 （续） ，刘军宁等编： 市场社会与公共秩序 ，北京：生活读 书新知三联书店，1996，第 214 页。 15 意味着“行为目标”的方向性，至于如何达至目标，能否最完美的实现目标，又是依 人的理性能力、科学技术发展水平和政府的作用的差异而呈现出不同的发展模式。 至于为什么作为一个曾在科技和文化上领先于世界的文明古国却没有发展出英国 18 世纪那种版权法、没有形成一套保护发明创造的法律制度是一个值得深入研究的问 题。归纳起来有以下几个原因： 第一， 经济和科学技术发展的原因。 中国虽然曾一度在科技领域领先于世界， 但是， 却从没有形成廉价、规模化的批量生产。没有大规模印刷的报纸和书籍就没有大范围的 复制，因而保护的需求也就不是那么强烈。而且商品市场经济的不发达也使版权法律制 度缺乏赖以存在的土壤。 第二， 知识和技术的存量规定了人们活动的上限。 中国古代虽然有骄人的发明创造， 但是知识产品的生产能力有限， 缺乏持续的创新。 知识产品充其量只是智者的奇思异想， 或者是宫廷中的奇技淫巧。知识的积淀贫乏，知识阶层狭小，到 20 世纪初，中国只有 20的人识字，社会大众对追求知识丧失了兴趣，对知识产品的需求非常小。 第三，儒家文化影响深远。首先，儒家确立之时学习知识不是社会成员普遍享有的 权利，它覆盖的只是社会的特殊阶层，或者说是社会少数成员的特权。即使给予大众一 些知识也只是为了教化，为了统治目的服务的。其次，儒家崇尚道德而贬抑经济，重义 轻利，正所谓“君子喻于义，小人喻于利” ， 18也就是说，君子明晓道理，小人只懂私利。 因此儒家学者是以传播知识为己任，而对以文换钱，卖文为生嗤之以鼻。所以复制他人 作品在中国没有像在西方那样受到谴责。 第四，政治结构的原因。个人总是发现自己处于一系列关系中，君臣、父子以及夫 妇等。由于“过去”连接起了人与人之间的关系，中国人的共同遗产，使那种把运用智 力所得的成果看成私有财产的观念受到了阻滞。而且，即使朝代更迭了， “德与礼”仍 然是统治者行为的依据、规范着统治秩序。 “道之以政，齐之以刑，民免而无耻；导致 以德，齐之以礼，有耻且格” 。 19孔子认为，领导一个国家、社会，如果以政治体制来领 导，再用法制来管理，如果违法既受处罚，这样一来，一般人会钻法律的漏洞，逃避了 法律责任和处罚，他还会自鸣得意，毫无羞耻心。假如以德来领导，每个人都有道德的 涵养，以礼教化，人人都有羞耻心，就达到了政治目的。正是在这样的政治哲学指导下， 如果统治者认为某一思想是“异端邪说” ，有损社会道德风尚和统治秩序稳定，他就可 以下令禁止出版和复制，甚至销毁。总之，国家的稳定和秩序高于人民的个人权益。 18 论语里仁 19 论语为政 16 虽然取得的成绩让我们感到万分欣喜，但是，总结中国历史上历次版权法律制度变 迁的经验教训却不能不让我们保持谨慎。 中国版权法律制度的变迁是一个以强制性为主 导的、外源型的变迁模式，所以，以下问题是我们在版权法律制度创新和实施中应当注 意的。 第一，注意移植法的本土化问题。尽管中国已经加入了世界贸易组织，并遵循谈判 的约定，按照 trips 协议分别在 2001 年对著作权法做了修改以缩小与世贸组织规 定的差距。 20但是，法律规定的相似、知识产权法律保护体系的建立并不等于版权法律 制度已经在中国落户生根了。因为，蕴涵在法律制度内的深层次的法律文化的差异，使 制度的真正确立需要相当长的时间。更何况版权法律制度的变迁是一个外源型主导的变 迁，所以它需要与中国的发展水平相适应，与中国的传统文化相融合，不能提倡“超世 界水平”立法和“全盘西化” 。 第二，提高人们的法律意识和知识水平。法律意识非常重要，举个例子，世界上第 一台 vcd 是我国发明的，专利却被国外抢注，现在我们每年要支付巨额的专利使用费。 法律意识的提高意味着人的主体意识的增强。人是版权法律制度的主体，而不是被规制 的对象。所以，树立公民的自觉守法意识，将法律要求内化为行为人的自觉的行动。此 外，版权法律制度的演进，特别是将一套先进发达的法律制度移植到一个落后或缺乏法 律传统的国家，虽然不是不可能的使命，但的确是一项艰巨的工程。弄不好，就会像花 巨款从国外买回先进设备却不懂如何使用而使其变成废铁一般，从别的国家东搬西抄出 来的法律，不符合现实需要，没有人懂得如何执行，就很可能成为一纸空文而被人们漠 视和遗忘。 21加强执法和司法的力度，培养具有专业法律知识和技能的法官和律师队伍。 第三，培养一个企业家阶层。培养一个具有创新精神、团队精神，具有责任感、使 命感和独特个性的企业家阶层是中国必须应当面对的选择。 应该改变中国目前这种游戏 规则非常混乱、政府政策经常在变的状况，将政府、企业、个人的行为纳入到法治化轨 道。首先，国家（政府）要废除不合理的规章、制度，提高规则的透明度，为企业家的 行为提供一个合理的预期，使遵守规则成为最优效率的经济行为。其次，使企业家意识 到推动规则的变革比利用现有的规则、或通过贿赂违规更为重要。 20 从总体来讲，我国与 trips 的差距主要体现在以下 5 个方面：1、对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必 要的司法审查和监督，这个主要体现在商标法和专利法中；2、对知识产权的侵权行为，特别是对假冒和盗版行为的 打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善；3、对知识产权权利人的权利限制过多、过宽，不合理地损害了权利 人的合法权益，这个问题主要体现在著作权法中；4、在各类知识产权的保护内容和保护水平上存在着不同程度的差 距，主要是还没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护；5、缺乏对知识产权滥用的必要的、完善的限制措施。 参见李顺德： trips 与我国的版权法律制度 ， 唐广良主编： 知识产权研究第九卷， 北京：中国方正出版社，1999， 第 143144 页。 21 参见李亚虹： 西法中移的文化困惑 ， 中外法学1998 年第 6 期。 17 第四，跟上国际标准化和合格评定的发展步伐，积极参与国际标准的制定。在国际 贸易中， 知识产权和标准的作用越来越大。 发达国家千方百计地控制国际标准化的工作， 并通过标准建立贸易技术壁垒。发达国家和跨国公司都力求将专利变为标准，以获取最 大经济利益。可以这样说，标准化已经成为专利技术追求的最高体现形式。谁掌握了标 准，谁就掌握了市场的主动权，所谓“得标准者得天下” 。最近十年我国制定的 19000 多项国家标准中，有 8600 多项采用了国际标准和国外先进标准，采标率为