（宪法学与行政法学专业论文）论行政行为实现力.pdf

论行政行为实现力 中文提要 论行政行为实现力 中文提要 对于处在重大社会转型期的中国，良好公法秩序的建立和维护至关重要。所有合 法有效的行政行为都应当依法得以实现，方能符合公法秩序良好运行的需要。因此有 必要提出和研究行政行为实现力。在探讨行政行为实现力之前首先需要研究行政行为 效力体系，确定实现力的理论基础。 进而对行政行为实现力的概念、理论依据、基本特征、理论价值与现实意义、内 容和阻却因素进行详细阐释。实现力的理论依据应当是“行政目的实现说”。实现力 具有全面性、相对性、阶段性和递增性四大基本特征。行政行为实现力可以分为过程 实现力和即时实现力，过程实现力又可以分为自行实现力和强制实现力。最后分析实 现力的制度保障问题，主要有行政强制执行制度、诉讼中行政行为实现力的制度保障 和即时强制制度。 关键词：行政行为实现力效力公定力执行力 作者：郭殊 指导教师：杨海坤教授 堡堑些堑塑塞堡垄 茎兰堡茎 o nt h er e a l i z a b l ef o r c eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t a b s t r a c t f o rc h i n ai nt h eg r e a tc h a n g eo f t h es o c i e t y , ag o o dp u b l i cl a wo r d e ri sv e r yi m p o r t a n t a l lt h el e g a la n dv a l i da d m i n i s t r a t i v ea c t ss h o u l db er e a l i z e d ，w h i c hi st h er e q u e s to ft h e p u b l i cl a wo r d e rc i r c u l a t ew e l l s ow e s h o u l dp u tf o r w a r da n ds t u d yt h er e a l i z a b l ef o r c e b e f o r e s t u d y i n g t h er e a l i z a b l e f o r c e ，w es h o u l ds t u d yt h es y s t e mo ft h ev a l i d k yo f a d m i n i s t r a t i v ea c t s ，a n da s c e r t a i nt h ef o u n d a t i o no ft h er e a l i z a b l ef o r c e t h e nt h i st h e s i s a r g u m e n t st h ec o n c e p t , t h et h e o r e t i c a lb a s i s ，t h eb a s i cc h a r a c t e lt h et h e o r e t i c a lv a l u e ，t h e r e a l i s t i cm e a n i n g ，t h ec o n t e n ta n do b s t r u c tf a c t o ro ft h er e a l i z a b l ef o r c ep a r t i c u l a r l y t h e t h e o r e t i c a lb a n so ft h er e a l i z a b l ef o r c es h o u l db et h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ep u r p o s e r e a l i z i n g a n dt h eb a s i cc h a r a c t e r o f t h er e a l i z a b l ef o r c ei n c l u d e sf u l l ，r e l a t i v i t y , p h a s e ，a n d i n c r e a s eb yd e g r e e st h er e a l i z a b l ef o r c ei n c l u d e st h ep r o c e s sr e a l i z a b l ef o r c ea n dt h e i m m e d i a t er e a l i z a b l ef o r c e l a s t l yt h i st h e s i sa n a l y z e st h ep r o b l e mo f s y s t e mg u a r a n t e eo f t h er e a l i z a b l ef o r c e t h es y s t e mi n c l u d e st h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e le n f o r c e ，t h e s y s t e mg u a r a n t e e o f t h er e a l i z a b l ef o r c ei nt h el i t i g a t i o na n dt h ep r o m p t c o m p e ls y s t e m k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ea c t d ef a c t of o r c e r e a l i z a b l ef o r c e v a l i d i t y e n f o r c e a b l ef o r c e w r i t t e nb y ：g u os h u s u p e r v i s e db y ：y a n gh a l k u n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：殓! 鲞日期：迦盔：垒：印 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 日期：逸垒：垒：蛰 日期：2 竺：竺：竺：伊 论行政行为实现力引言 引言 行政的最基本特征是其公共性，行政主体正是因此而成为社会公共利益的代表 者。行政行为是沟通纸面上的法律与现实生活的桥梁和纽带，行政活动的目的维 护和追求社会公共利益正是通过行政行为得以表现。 本文的行政行为是指狭义上的行政行为，即行政主体针对特定相对人和特定事务 作出的、具有公法意义的、对外发生法律效果的彳亍为，也即国内学界所指称的具体行 政行为，德国和我国台湾地区称之为“行政处分”。因此本文对行政行为实现力从这 一论域展开论述，其研究范围正限于此。本文不准备研究抽象行为、行政指导、行政 合同、事实行为等行政主体公法行为的实现问题。 行政行为效力问题是近年以来国内行政法学界比较关注的课题，从目前国内学界 的研究现状来看，大多数学者持起源于日本的公定力、确定力、拘束力和执行力旧“四 效力说”，少数学者持正流行于德国的存续力、构成要件效力、确认效力和执行力的 新“四效力说”。特别是上海交通大学法学院的叶必丰教授和苏卅i 大学法学院的青年 学者章志远博士分别以此课题完成了自己的博士论文并出版了专著，1 对行政行为效 力问题进行了深入、细致的研究和探讨。其中叶必丰教授将行政行为效力分为先定力、 公定力、确定力、执行力和存续力五个方面的效力进行研究，章志远博士则以公定力、 不可变更力、不可争力和执行力四个方面展开研究。综合学界的观点，学者们对公定 力、确定力、先定力概念本身等都存有争议，提出了各自的精彩见解，然而对执行力 却少有争论，对执行力概念本身则更是基本看法一致。笔者在认真思考这一问题之后， 却得出了不同的结论，试论述如下。 时必丰：行政行为的效力研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版：章志远：行政行为效力论。中国a 事出 版社2 0 0 3 年版。 l 论行政行为实现力 第一章行政行为实现力的理论基础 第一章行政行为实现力的理论基础 探讨行政行为实现力的概念、内容等首先应当对行政行为实现力的理论基础进行 一番研究。就国内外行政法学界来看，对行政行为效力主要存在两大理论体系，即以 日本为代表的“四效力说”体系和以德国为代表的“四效力说”。前者以公定力为基 础与核心，后者则以存续力为基础与核心。本文对行政行为实现力的研究首先需要一 个明确的论述语境，是在以公定力为基础的“四效力说”体系还是在以存续力为基础 的“四效力说”体系中论述，将直接关系到实现力的理论周延性。因此本章的任务就 是解决这一论述语境问题，为后面阐释实现力的概念、特征、意义、内容和阻却因素 打下基础。 第一节行政行为存续力理论之评析与思考 一、行政行为存续力理论之概述 行政行为存续力理论是最近一段时间以来德国和我国台湾地区行政法学界提出 并讨论的热点之一，在此基础上形成了存续力、构成要件效力、确认效力和执行力的 新行政行为效力学说，甚至已在其行政程序法中有所体现。我国大陆地区的些学者 也开始关注并借鉴其理论由于存续力理论与公定力理论都是对行政行为效力体系的 一种诠释与建构，因此有必要首先对存续力理论进行一番研究。 ( 一) 行政行为存续力之理论背景 行政行为效力最早是由德国行政法学的鼻祖奥托棒耶( o t t o m a y e r ) 提出的， 他在说明其所创设的现在为大陆法系行政法学广泛使用的“行政处分” ( v e r w a l t u n g s a k t ) 概念的含义时指出，有争议的行政行为之所以具有法律效力，是 因为做出该行为的行政主体在做出时自己确信该行为是符合法律的，行政主体享有国 家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己 的意思表示为合法的权力。2 这被认为是行政行为公定力的起源。但真正创造公定力 2 参见 臼】杉村敏正：论行政行为之公定力载城仲模：行政法之基础理论 ，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第1 7 5 页以下。 2 论行政行为实现力 第一章行政行为实现力的理论基础 这一名称的是日本学者美浓部达吉，最早见于其1 9 0 9 年所著日本行政法第一卷 之中。由于早期公定力理论依据的是“自己确信说”和“国家权威说”，其所蕴涵的 过分推祟行政权威而易于导致专制的倾向，显然和现代法治的基本精神背道而驰，因 而遭到学者的批判。在作为两次世界大战发动者的德国，公法学界于战后深刻反省了 自身理论的弊端，在此基础上提出了以存续力为基础与核心的现代“四效力说”，即 将行政行为效力归结为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力等四种。而同时日 本行政法学界则在著名学者田中二郎和田上穰治的引领下，继承、发展和完善了公定 力理论，形成了以公定力为基础与核心的传统“四效力说”。3 可见所谓传统“四效力说”与现代“四效力说”亦是相对而言。前者是指自奥托梅 耶以来历经二十世纪上半叶的诸多日本学者的持续努力而逐渐形成的行政行为效力 内容体系学说4 ，经林纪东、管欧、张镜影等学者引介之后一度风行于我国台湾地区i 后者则是由战后德国学者提出并逐步发展，经台湾地区吴庚博士等学者的大力推崇而 逐渐影响至台湾学界，并在近年为大陆地区些学者的行政行为效力理论所采纳与吸 收。 另外，值得注意的是，在翁岳生教授主编的巨著行政法中，台湾学者许宗力 对行政行为效力内容作了全新的表述，将其归纳为七项，存续力为其中之一。这表明 台湾学界试图超越新、旧四效力说以重构行政行为效力体系的努力，代表着行政行为 效力内容理论向纵深方向发展的基本趋势。5 关于此论且留待下文详述。 ( 二) 国外行政行为存续力之理论状况以德国为例 由上述背景介绍己知国外学界提倡并系统化论述存续力的主要为德国学者，因此 本文以德国学者的存续力学说与德国有关立法( 以行政程序法为主) 中涉及存续 力的内容为例进行阐释。 在当代德国，行政法学者普遍将行政行为效力归结为存续力、构成要件效力、 确认效力及执行力等四种。其中存续力相当于日本行政法上的确定力，包括形式存 续力与实质存续力两种，其范围仅适用于原行政机关、行政相对人或有利害关系的 第三人。6 德国学者毛雷尔( hm a u r e r ) 教授即认为；“形式存续力，即不可撤销性， 3 参见程明修；t 论行政处分之公定力日本法上公定力理论之演进台湾军法专刊第4 1 卷第1 期。 4 例如田中二郎的公定力理论发展由二战前的兰十年代直至战后的五十年代。 5 参见许宗力：行政处分，载翁岳生编t 行政法，中国法制出版社2 0 0 2 年舨，第6 7 9 6 9 1 页。 6 参见翁岳生：法治国家之行政法与司法，台湾月旦出版社股份有限公司1 9 9 5 年版，第1 9 2 1 页。 3 论行政行为实现力 第一章行政行为实现力的理论基础 是指行政行为不能或不再能通过一般法律手段( 复议和撤销之诉) 撤销。该效力与 诉讼法上的形式确定力相对应。一旦法律手段期限届满，关系人放弃诉诸法律手段， 或者不可能或者因法律途径穷尽而不可能诉诸法律手段，即产生形式上确定力( 不 可撤销性) 。”实质存续力在“诉讼法上没有明显对应的概念”，“由行政行为的约束 力和限制废除性两个方面构成”。“如果将实质存续力理解为约束力，它就与实质确 定力相对应。与此相反，如果从撤销和废止的角度考察实质存续力，则又与诉讼上 判决对法院的约束力相对应。”7 由此可见，德国学者所言之存续力乃是确定力的翻 版，其学界对实质确定力的争议也影响到实质存续力内涵的明确性。 德国现彳亍行政程序法第4 3 条及以下各条以“行政行为的存续力”为标题。“从 这些规则的内容来看，可以认为存续力与行政行为的效果和可废除性密切相关。”8 ( 三) 我国台湾地区行政行为存续力之理论状况 在我国台湾地区，学者早期大多承袭日本学说，将行政行为效力的内容归纳为公 定力、确定力、拘束力和执行力。9 这种传统四效力说在当今台湾行政法学界仍占有 重要地位。近十年来，受德奥等国现时通说的影响，以吴庚为代表的部分学者对公定 力用语提出了强烈质疑，主张以存续力为核心构筑行政行为效力内容体系，概括为存 续力、构成要件效力、确认效力、拘束力及执行力，同时认为拘束力概念与存续力以 及构成要件效力或确认效力相混淆，因而对其不单独进行讨论。”这一全新的观点 得到了李震山、林腾鹞等学者的积极响应。如李震山先生认为，行政行为效力内容包 括存续力、拘束力和执行力。其谓“行政处分之确定力则渐有被存续力( b e s t a n d s k r a t t ) 所取代之趋势。”“行政处分是否具有实质上之确定力，学者间意见不一，因而推演出 存续力理论。所谓行政处分之存续力，意即行政处分旦作成，除非自始无效者外， 其效果之存在并非完全确定，确定与否则端赖该处分是否可依法撤销、废止或变更， 在此之前，其效力继续存在。”并认为存续力为“折衷公定力与确定力”之结果。“林 腾鹞先生则直接将行政行为效力内容分为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力 7 【德】毛雷尔：行政法学总论 ，高家伟译，法律出版杜2 0 0 0 年舨，第2 6 7 2 6 8 页。 8 【德】毛雷尔；行政法学总论 ，高家伟译法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 6 页。有关中国学界在翻译中存在的问 题请详见后文。 9 参见管欧；行政法概要) 台湾三民书局1 9 6 4 年版。第1 9 3 一1 9 4 页 ”参见曼庚：行政法之理论与实用，台湾三民书局1 9 9 2 年版，第2 8 6 2 9 9 页。 ”参见李震山：行政法导论，台湾三民书局1 9 9 9 年版，第2 9 卜_ 2 9 9 页。 4 论行政行为实现力第一章行政行为实现力的理论基础 四项，其对存续力的阐释与李震山等人类似。“ 丽在全面反映台湾地区行政法研究成果与现状的巨著行政法( 翁岳生编) 一 书中，许宗力先生以“行政处分的拘束效力”为题，将行政行为效力的内容归纳为七 项，即拘束力、不可争力、存续力、跨程序拘束效力、构成要件效力、确认效力和执 行力。”其中存续力是对本处分机关的拘束效力，指“行政处分作成，即具有的 限制处分机关之废弃权限的效力”，其根据是“宪法信赖保护原则”。1 4 值得注意的 是，从其将行政行为效力内容分为“对人民的拘束效力”、“对处分机关的拘束效力” 和“对其他国家机关的拘束效力”三类，并且存续力为“对处分机关的拘束效力”之 一的论述来看，此论并未将行政行为存续力置于行政行为效力内容体系的基础与核心 地位。 关于台湾地区立法上的依据，台湾学界普遍认为台湾地区“行政程序法”第1l o 条第3 项为存续力之法规范依据。例如林腾鹞即认为“行政程序法第一百一十条第三 项规定，行政处分未经撤销、废止，或未因其他事由而失效者，其效力继续存在，此 即为行政法学理上行政处分存续力之依据所在。” ( 四) 我国大陆地区行政行为存续力之理论状况 我国大陆学界是最近几年方才开始接受存续力这一术语与概念的，主要代表性学 者有应松年教授、时必丰教授和刘东亮博士。由于我国大陆尚未制定行政程序法， 因此在此只能就学者的相关论述进行一番分析。 应松年教授主编的行政程序法立法研究一书中，吸纳台湾学者的有益方法， 分别就行政行为对相对人、本行政机关、其他行政机关、法院及立法机关的效力作了 详细探讨。综观其表述，行政行为效力内容已被浓缩为存续力和构成要件效力两项， 其拘束对象包括相对人、本行政机关及其上下级行政机关和立法机关：构成要件效力 的拘束对象则限于法院及与原行政机关平级的其他行政机关。这项研究是我国大陆学 者对德国行政法上行政行为效力内容理论的首次系统继受。1 6 “参见林腾鹞：( 行政法总论，台湾三民书局1 9 9 9 年版，第4 6 0 - - 4 6 6 页。 ”参见许宗力；行政处分，。载翁岳生编；彳亍政法。中国法制出版杜2 0 0 2 年版，第6 7 1 9 l 页。 “许宗力：行政处分，载翁岳生编：行政法，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第6 8 3 页。 ”林腾鹞：行政法总论，台湾三民书局1 9 9 9 年版，第4 6 1 页。 “参见应松年主编；行政程序法立法研究 ，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 4 4 - - 3 5 6 页。可贵的是。作者在研 究过程中并非盲目照搬域外的相关理论，而是一种批判性的吸收，最典型的当属论者对确认效力概念单列的质 疑，认为“构成要件效力实际上已涵括确认效力，单独提出确认效力概念只是徒增混淆。宴益不大”。参见该 书第3 5 3 页注( 2 ) 。 5 论行政行为实现力第一章行政行为实现力的理论基础 刘东亮先生在其硕士学位论文中以存续力为主轴展开对行政行为效力内容的研 究，包括“行政行为对人民之拘束”、“行政彳亍为对本行政机关之拘束”和“行政行为 对其他国家机关之拘束”三个部分。他认为行政行为存续力可定义为：“行政行为所 具有的要求任何人承认其存在并予尊重，进而对有关主体发生的拘束作用。”具体可 分为“形式存续力”和“实质存续力”，前者“乃取代公定力之概念。与公定力不同， 行政行为的形式存续力既非推定合法也非推定有效，它本身就是一种有效的力。” 它“要求任何人都应承认行政行为形式上已经存在，如果对其合法性持有异议则可依 法定程序撤销或请求撤销其存在。”后者“是指行政行为的实质法律效力，发生实质 法律效力的行政行为当然具有持续存在之效果，受其拘束的对象必须根据其内容作为 或不作为。”“ 叶必丰教授在其最新专著行政行为的效力研究一书专章探讨了存续力问题， 但其所称的行政行为存续力，“并不是从德国行政法学的意义上来使用的，而是指行 政行为效力在时间上的持续性或行政行为效力在时间上的持续存在。”因此，其“研 究任务是行政行为的生效时间、失效时间和效力的中止及溯及力等问题”。”由此可 见，叶必丰教授的观点在学界可谓独树一帜。在此我们不得不关注一下该书的结构安 排。叶教授将行政行为效力内容体系归纳为先定力、公定力、确定力、拘束力、执行 力和存续力六项，而在书中继首章绪论之后，分别专章论述了先定力、公定力、确定 力、执行力和存续力。由此观之，叶教授的行政行为效力内容是在传统“四效力说” 的基础上增加了“先定力”与存续力两项。且不论其倡导的行政行为“先定力”的科 学性，就其行政行为存续力( 时间效力) 能否成为一个自足或自我完结的范畴，且与 传统理论中的诸力并列而座，尚有待进一步的学术考问。 二、行政行为存续力理论之评析 根据行政行为存续力理论的发展变迁状况可知，由主张传统效力内容学说向现代 效力内容学说的发展并在一定程度上与之共存，这种状况在我国台湾地区学界表现的 尤为明显。鉴于传统公定力学说中隐含着强迫行政相对人或利害关系人承认行政行为 效力的意思不合当代法治理念之要求，有过分偏重行政权利益之嫌，因而台湾地区一 些学者不再使用这一概念，并进而放弃传统行政行为效力内容学说，转而吸纳德奥等 ”刘东亮；行政行为效力研究，浙扛大学硕士学位论文，2 0 0 0 年1 2 月2 5 日提交，第1 6 1 7 页。 ”叶必丰：行政行为的效力研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 l 页。 6 论行政行为实现力第一章行政行为实现力的理论基础 国现时通说，以行政行为存续力为基础与核心构建现代行政行为效力内容体系，具体 将其分为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力等加以说明。 不难看出，行 政行为存续力概念的提出意在淡化行政权的“特权”色彩，强调行政相对人与行政主 体之间地位的平等性。大陆学者引入存续力概念的出发点与用意亦是如此。”同时， 新学说中的各个具体效力的使用对象更加确定，因而从形式上看，其排列似乎更具合 理性。特别是其中构成要件效力概念的提出，“贯彻了宪法上的权力分立原则，突出 了行政行为对其他行政机关和法院的约束力量，从而拓展了行政行为效力的适用空i 1 u 和持续时间，更能起到保障行政权威、促进行政法治的作用。2 2 然而现代行政行为效力内容“四效力说”同样存在许多弊病，尤其以作为其基础 与核心的存续力为典型：其概念名称与内涵界定模糊、混乱，作为行政行为效力内容 体系的基础与核心范畴尚难以自足，丽在我国大陆目前的行政法治状况之下亦难以满 足现实需要。以下试缕述之。 第一，就彳亍政行为存续力的名称而言，除“存续力”的称谓外，学理上还有“持 续力”、“继续力”等。2 3 立法上亦是如此，例如台湾地区行政程序法第l l o 条 第3 款规定：“行政处分而失效者，其效力继续存在”；第1 2 0 条第2 款则规定： “前项补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益”；而第1 2 8 条第1 款第1 项又规定：“具有持续效力之行政处分”。同一部法律的同一节( 第二章第三节“行 政处分之效力”) 中的用语前后竟如此不一，存续力称谓的混乱状况由此可见一斑。 此外，我国大陆与台湾学界将德文“b e s t a n d s k r a i r ”一词译为中文时存在着严重 的混乱状况，也一定程度上反映出理论上的困惑。在翁岳生先生所译之西德行政程 序法标准草案( 慕尼黑草案) ( 1 9 6 6 年) 与董保城先生所译之德国行政程序法( 1 9 9 2 年) 中该部分标题皆译为“行政行为的公定力”，而联邦德国行政程序法( 1 9 9 7 年) ( 1 9 7 6 年5 月2 5 日通过，根据1 9 9 7 年1 月1 日颁布文本翻译) 则将该部分标 题译为“行政行为的确定力”“。朱林先生所译的平特纳著德国普通行政法所附 “参见林腾鹞；行政法总论，台湾三民书局1 9 9 9 年版，第4 5 7 页。 “参见刘东亮：行政行为公定力理论2 _ 8 讨，i t ? 政法学研究2 0 0 1 年第2 期，第5 3 页以下：刘东亮：行政 行为效力研究，浙江大学硕士学位论文，2 0 0 0 年1 2 月2 5 日提交第3 页以下。 “参见沈军：论具体行政行为之构成要件效力 ，浙江社会科学2 0 0 1 年第6 期，第7 2 页以下。 ”章志远：行政行为效力论) 中国人事出版社2 0 0 3 年版，第4 9 页 “参见吴庚：行政法之理论与实用) ，台湾三民书局1 9 9 9 年增订五版，第3 4 1 页。 参见应松年主编：外图行政程序祛汇编，中国法制出版杜1 9 9 9 年版，第l o l 页、第1 3 7 页、第1 7 9 页。 7 论行政行为实现力第一章行政行为实现力的理论基础 联邦德国行政程序法( 1 9 7 6 年5 月2 5 日通过，根据1 9 9 8 年5 月1 日颁布文本翻 译) 亦将该部分标题译为“行政行为的确定力”，2 5 而高家伟教授翻译毛雷尔著行 政法学总论时则又将之译为“行政行为的存续力”。同样个单词( b e s t a n d s k r a f t ) 为何有如此差异颇大的译法，笔者认为内中其实体现出译介者本人所持有的是传统 “四效力说”抑或是现代“四效力说”，并且似乎隐含着一个重大的问题，即一些中 国学者所持的“存续力”一词未必是“b e s t a n d s k r a t = ”恰当的对应术语“。 第二，就行政行为存续力的内涵而言，不仅在其母国德国学理上是多义的和 有争议的，联邦行政程序法对其澄清也没有任何贡献；27 而且在我国台湾学界同样 是解释不一，如翁岳生教授以存续力概念取代公定力，吴庚博士则以其代替传统上的 确定力概念，2 8 而李震山教授则又认为存续力是对公定力与确定力的折中2 9 。而我国 大陆学者叶必丰教授所称的行政行为存续力更是与以上见解相去甚远，其认为行政行 为存续力是指行政行为先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力“在时间上的持续 性”或“在时间上的持续存在”。仔细分析，叶教授所言的“存续力”似乎乃是行政 行为效力的“效力”，”与其所称的公定力、确定力等诸力并不在一个层面上。显然， 这种状况反映了存续力概念的不成熟性。 第三，就行政行为存续力的理论周延性而言，与真正具备作为行政行为效力内容 体系的基础或核心这一“资格”尚有一段不小的距离。详细而言，学界在谈到行政行 为的存续力时，太多喜欢将其与民事判决( 实质) 既判力比较，乃至援引既判力为构 建行政行为存续力概念的依据。3 1 笔者以为，这一论点值得商榷。关于判决既判力 ( 或又称为实质确定力) 含义，日本学者指出：“诉讼是根据国家审判权做出的公权 性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因 此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定， 【德】平特纳：德国普通行政法，朱林译中国政法大学1 9 9 9 年版，第2 3 4 页。 趵虽然以德文字面意思而吉，根据德语单词构词法。b e s c a 皿d s k r 啦乃b c 出n d ( 生存、存在、持续、持久) 与k m n ( 力、力量、力气) 两词所组成的台成词，似乎可直译为“持续力”或。存续力0 关于“& 删”和“k r a f t ” 词条，参见德汉词典，上海译文出版杜1 9 8 7 年版1 9 9 6 年第5 次印刷，第1 8 4 7 2 9 页。 “ 德】毛雷尔：行政法学总论，高家伟译法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 6 页 珥程明修：论行政处分之公定力日本法上公定力理论之演进，台湾军法专刊第4 1 卷第1 期第1 9 页。 删李震山：行政法导论台湾三民书局1 9 9 9 年版，第2 9 2 页。 “如叶必丰教授所著行政行为的效力研究) 一书第六章“行政行为的存续力”之第二节“执行力的追溯”与第 三节“行政行为效力的中止和迟延”即明显体现出这一问题。参见氏著：行政行为的效力研究，中国人民大 学出版社2 6 1 ) 2 年版，第1 6 0 1 页。 “参见许宗力t 行政处分，载翁岳生编：行政法，中国法制出版杜2 0 0 2 年版第6 5 3 页。 8 论行政行为实现力 第一章行政行为实现力的理论基础 就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重 复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所做出的判决。 即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之 间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不 得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”可见，判决的既判力与行政行 为的存续力在内涵、适用对象、具体要求、运作机理等方面均相去甚远。具体言之， 既判力发生于判决确定之后，即以判决形式确定力的存在为前提，其拘束对象包括原 判法院及原当事人，它一方面禁止当事人和法院对原判决所确认的法律关系提出相异 主张或做出矛盾判决，另一方面还禁止当事人和法院就既判事项再行起诉和重复审 判。相反地，根据存续力论者的理论，存续力则发生在行政行为做出之后，其拘束对 象仪指行政主体一方，具体要求是不得随意对自己己做出的行政行为加以改变。再者， 作为行政权载体的行政行为在性质、功能、运行程序上与作为司法权载体的司法裁判 也明显不同，因而在行政法上不宜照搬判决既判力概念。由此可知，行政行为存续力 理论自身欠缺周延性，尚无法自足或自我完结，又如何能承担起构建行政行为效力内 容体系的重任? 第四，就行政行为存续力的理论价值与现实意义而言，以存续力理论为基础与核 心的现代行政行为效力内容体系与传统行政行为效力内容体系相比究竟有多少过人 之处，值得我们深思。因为如果我们详细考究学界对存续力、构成要件效力和确认效 力内容的论述，不难发现，它们与传统学说之间并无多大本质差异：一方面，存续力 与确定力概念之问实际上并非如一些学者所想象的存在多大区别，例如积极提倡新 “四效力说”的吴庚博士也承认：“存续力与确定力之差异不在本质而在程度”。3 3 另 一方面，存续力论者关于构成要件效力与确认效力即指“行政行为的规制内容及作为 其基础的事实与法律认定对其他国家机关的拘束”3 4 的一致表述，实际上就是公定力 的要求之一。因此，这种状况就不能不令人对现代“四效力说”能否承担起改造甚至 取代传统“四效力说”的重任而产生疑问。诚如台湾学者程明修先生所言：“另 外引入其他概念取代，概念是否相容? 若不深究其义，恐亦将难免另一场混乱之论 扎【日】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年敝，第1 5 6 页。 孙吴庚：行政法之理论与实用，台湾三民书局1 9 9 9 年增订五版，第3 4 0 页。 许宗力；行政处分，载翁岳生编：行政法，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第6 9 0 页。 9 论行政行为实现力 第一章行政行为实现力的理论基础 争。”基于前面的分析，我们认为这种担忧是不无道理的。 综上所述，行政行为存续力理论虽然具有一些优点，但是由于其自身存在的诸多 缺陷，尚无法成为行政行为效力内容体系的基础与核心。因而新“网效力说”也就无 法简单地取代以公定力为基础与核心的传统“四效力说”了。 第二节行政行为公定力对实现力的支持效用 一、公定力理论概述 从上述已知，公定力理论是行政行为效力体系的基础与核心，亦是本文的逻辑出 发点，只有首先了解了公定力对实现力的支持效用，方能进一步阐明行政行为实现力。 ( 一) 公定力的概念 行政行为公定力的概念起源于1 9 世纪下半叶的德国，形成于2 0 世纪的日本。公 定力这一名称是日本著名学者美浓部达吉所首创的，最早见于其1 9 0 9 年所著日本 行政法第一卷。然而其理论的萌芽却是起自于翻译德国行政法的开山鼻祖o t t o m a y e r 的巨著德国行政法第三版的过程。o t t om a y e r 在该书中所表达出的公定力 思想，被称为“自我确认说”。他认为，有争议的行政行为之所以具有法律效力，是 因为做出该行为的行政主体在做出时自己是确信该行为符合法律的；行政主体享有国 家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确认自己 的意思表示为合法的权力。”德国学者福斯特霍夫( f o r s t h o i f ) 提出了“国家权威说”， 他认为，行政处分不论是适法或有瑕疵，在任何场合均系表明国家之权威，并要求此 一国家权威应受尊重。从而，信赖行政处分之有效性者是值得法所保护。3 7 日本学 者美浓部达吉、田中二郎、田上穰治等均承袭了德国学者提出的这两种理论。”然 而正如本文前面所述的，传统的公定力理论由于其所蕴涵的过分推祟行政权威而易于 导致专制的倾向，显然和现代法治的基本精神背道而驰，因而遭到学者的批判，继而 有“存续力”理论之产生。现代行政法学的公定力理论已远非o t t om a y e r 和美浓部 ”摇明修：论行政处分之公定力日本法上公定力理论之演进台湾军法专干玎第4 1 卷第1 期，第2 0 页。 m 【日】杉村敏正：论行政行为之公定力，载城仲模；行政法之基础理论，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第1 7 8 页以下。 盯程明修：论行政处分之公定力日本法上公定力理论之演进，台湾军法专刊第4 1 卷第1 期，第1 3 页。 弼程明修：论行政处分之公定力日本法上公定力理论之演进，台湾军法专刊第4 1 卷第1 期第1 2 页。 1 0 论行政行为实现力 第一章行政行为实现力的理论基础 达吉等人所提出与倡导之“公定力”，而早己契合当代法治理念与人权思想而得以重 构自我，获得了新生。因此“公定力”非但没有被完全抛弃，反而得到了众多学者的 进。步探究和论证。 日本学者有持“既得权说”或“信赖保护说”、3 9 法安说”4 0 者。我国台湾地区 学者大多持“实定法承认说”，如陈秀美即认为，“行政处分之公定力存在与否，端视 实定法是否承认行政权可依行政处分课人民以义务，同时为确保该义务内容之履行而 赋予自行强制执行之力而定。”4 1 我国大陆地区学者对公定力理论基础的见解颇多， 有“秩序需求说”、4 2 “社会信任说”、“公务连续说”、4 4 “法律推定说”、4 5 “社会 契约说”“，等等，不一而足。4 7 笔者认为对行政行为公定力的探讨应当着眼于对行政行为效力本原问题的科学 认识，因此这里需要分析一下行政行为效力的本原。行政行为效力的本原意指行政行 为产生效力的根本基础，其任务在于对行政行为效力的存在做出科学而合理的解释， 即要回答行政行为为什么会具有效力的问题。4 8 笔者赞成“行政行为效力的本原是 行政的公共性”这一见解。详细而言，“其一，从外观上看，行政行为的效力直接来 源于法律上的推定或认可；其二，法律之所以推定或认可行政行为的效力，从直接原 因来看，是由于行政行为体现了社会成员的共同利益；其三，从本质上看，行政行为 对社会成员共同利益的表达最终是由行政的公共性决定的。”4 9 叶必丰教授所持的 “适法推定说”亦论证了公定力作为行政行为最基本保障的重要性和必要性。5 0 由 此可见，行政行为的公定力作为一种对世效力，正是直接反映了“行政的公共性”这 一行政行为效力的本原。只有以公定力为行政行为效力内容体系的基础和核心才能充 分体现出行政行为效力本原的要求。 鲫【日】南博方：日本行政法，杨建顺等译，中国人民大学出版社1 9 8 8 年版，第4 卜_ 4 2 页。 柏【日】杉村敏正：论行政行为之公定力。载城仲模；行政法之基础理论，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第1 8 0 1 8 1 页。 “陈秀美：行政诉讼上有关行政处分之研究，司法周刊社印行1 9 9 4 年再版第1 3 2 更。 以章忠远：行政行为效力论，中国人事出版杜2 0 0 3 年版第6 3 刊页。 玎叶必丰：论行政行为的公定力，法学研究1 9 9 7 年第5 期，第9 8 页。 “刘莘：具体行政行为效力初探，中国法学1 9 9 8 年第5 期，第5 0 一5 1 页。 耵胡建淼主编：行政违法问题探究，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 9 4 页。 舶余睿：论行政公定力与公民抵抗权，北大法律信息两。 “关于以上诸说及其评论，请参见章志远；行政行为技力论t 中国a 事出版社2 0 0 3 年版，第6 0 6 3 页。 锥章志远：行政行为效力论，中国人事出版社2 0 0 3 年版，第2 6 页。 甜章志远：行政行为效力论中国人事出版社2 0 0 3 年版第2 8 贞。关于“行政的公共性”的论述，请参见章 著第2 8 3 4 页：杨海坤：现代行政的公共性理论初探) ，法学论坛2 0 0 1 年第2 期。 ”叶必丰：行政行为的效力研究中国人民大学出版杜2 0 0 2 年版。第7 4 7 6 页。 1 1 论行政行为实现力 第一章行政行为实现力的理论基础 就行政彳亍为公定力的理论基础而言，笔者认为应当从行政行为效力本原“行 政公共性”出发。以此观之，“秩序需求说”为至今学界对公定力理论基础的较 为恰当的阐释。然笔者以为，此处的“秩序”应当特别强调足“公法秩序”。何悄“公 法”自不必赘言，就本文的公法秩序而论，有以下几点含义：其一，强调公共性：其 ，强调法律正当性；其三，与私法秩序相区别。因此笔者认为，作为公定力的理论 基础，应当突出公法性质，而称为“公法秩序需求说”。 公法与私法之间的二几划分为罗马法初创，为大陆法系国家普遍采用并发腱至几 乎尽善尽美。行政法作为一种公法部门，其调整的是公共利益的代表者围家行政 机关和私人利益的所有者公民或社会组织之间的纵向管理或服务关系，实质上是 在动态中寻求公共利益与私人利益的平衡，在立法、执法与司法的各个环节中均需运 用到利益衡量的方法。就公定力而言，正是良好的公法秩序需要公定力的存在，公定 力并非是一味维护与偏袒行政权的工具，而是衡量公益与私益之后的结果。人类社会 由近代自由放任、以个人为本位的自由主义时期发展到现代国家加强宏观调控、以社 会为本位的时期之后，突出了行政权对构建良好公法秩序的重大职责。以公定力为当 代行政行为效力体系的核心与基础，不仅没有过时，反而更显必要了。因此公法秩序 的需求是公定力的根本源泉。 具体就公定力的概念而论，笔者认为其可表述为：除自始无效以外，行政行为 经作出，即推定为有效，在未经有权机关依法撤销之前，任何国家机关、社会组织或 个人应当对其承认、尊重和服从，并不得根据自己的判断对其无视或否认的种法律 效果。公定力具有以下几项性质： 第一，公定力的推定性。这一性质要求行政行为一经作出，除非其自身存在重大 瑕疵而无效之外，即被推定为有效。对行政相对人来说，其必须先行服从，有争议应 当通过法律预设的途径进行。对其他国家机关来说，非经有权机关通过法定程序，行 政行为的效力不受质疑。推定即为法律上的一种拟制，是公法秩序的需要。除非由有 权机关最终裁决该行政行为无效或撤销，行政行为所设定的目标与内容必须得以实 现。 第二，公定力的对世性。这一性质要求任何国家机关、社会组织或个人应当承认、 尊重和服从该行政行为。对行政相对人来说，不仅是该行政行为所针对的行政相对人 沦行政行为实现力第一章行政行为实现力的理论基础 自觉履行行政行为设定的义务，其他所有社会上的相对人都应对其实现( 履行或强制 执行) 予以协助。对其他国家机关来说，行政机关、人民法院都应当在其作出行政彳亍 为或司法裁判时尊重有效的行政行为，以之为基础和前提，而不能回避或漠视其存在。 第三，公定力的构成性。这一性质要求一个依法成立的有效的行政行为一经作出， 未经法定程序否定其效力，其效力始终存在，以存续力论者的话亦即“持续存在”。 则该行为即构成其他行政机关认定事实和说明理由的根据；对人民法院而言，成为其 裁决的事实依据和前提。 ( 二) 行政行为存续力理论与公定力理论之简要比较 我国( 大陆地区) 未来制定行政程序法时应采用传统行政行为效力内容体系还是 新行政行为效力内容体系，关系到行政行为法律制度的整体架构，并且会影响对行政 行为的行政监督( 行政复议) 和司法审查( 行政诉讼) 制度的进一步完善。因此本文 最后就存续力理论与公定力理论做一番简要比较，以得出我们所应当采取的方案。 由于前述的在内涵上存在重大争议，存续力论者至今尚未取得共识，因而其理论 构成难以简单明了地作一概括。为分析方便，以持存续力论者的主流学说( 即“存续 力替代确定力说”) 为基准，适当与公定力理论作些许比较。 第一，存续力学说的理论基础和依据是“宪法信赖保护原则”，对象是本行政机 关，要求其不得随意撤废自己的行政行为。这就不难理解首先提出信赖保护原则的德 国会主张存续力理论。然而作为与信赖保护相对应的法律价值依法行政，5 1 似乎 更为重要，制度设计上应当以追求行政法治的公定力为首要。而信赖保护也必须建立 在依法行政的基础之上，可以说依法行政是行政法的根本价值追求，而信赖保护则是 现代法治社会下对依法行政原则的补充。如此，则存续力未必适合担当行政行为效力 内容体系的核心角色；而“公定力在推进依法行政、促进合理行政方面发挥着巨大的 功效”，其效用体现在“顺导依法行政，阻止滥用职权”，“支持行政救济，保证依法 行政”两方面5 2 。而且就我国目前行政法治的现实状况而言，首先要解决的是行政行 为的权威性与公信力，信赖保护原则与意识的缺位亦从另一个侧面反映出这个问题。 因为政府缺乏诚信，没有权威，则其行政行为也将无法“存续”。 5 1 关于“依法行政”与“信赖保护作为一对法律功能目标，请参见章志远。行政行为效力论，中国人事出版 社2 0 0 3 年版，第3 8 4 1 页。 “韦忠语：t 论行政行为公定力的效用，现代法学2 0 0 0 年第2 期，第6 8 页 1 3 论彳j = 政行为实现力 第一章行