（诉讼法学专业论文）刑事被害人赔偿权保障机制研究.pdf

内容摘要 内容摘要 目前，我国刑事被害人赔偿权实现之路困难重重。实践中，被害人得到的附 带民事判决经常是一张无法实现的“法律白条”，很多被害人生活困难，有病无 钱医治，大量的申诉、上访行为严重影响着社会的稳定。刑事被害人赔偿权的保 障问题到了迫切需要解决的地步。如何加强刑事被害人赔偿权的保护不仅是一个 平衡被害人与被告人利益保护的司法问题，更是维护社会稳定，迎合保障人权、 创造和谐司法时代理念的社会问题 本文的创新之处在于通过在整个刑事程序中强化对被害人赔偿权保护的意 识，形成促进加害人履行赔偿义务的激励机制。附带民事诉讼制度不但不能废除， 反而应当完善并确立其在赔偿权实现途径中的主导地位，并将加害人的赔偿行为 作为采取司法转处、量刑、减刑、假释等决定时予以考虑的因素之一，以鼓励加 害人履行赔偿义务。此外，还通过完善刑罚体系，扩大非监禁刑及非监禁措施的 运用范围，为加害人履行赔偿义务创造有利条件。 本文分五个部分：第一部分介绍了刑事被害人赔偿权概念的界定，刑事被害 人赔偿权保障机制运行的总体概况，加强刑事被害人赔偿权的意义，以及有关刑 事被害人赔偿权益保障机制的历史发展；第二部分从三个方面阐述了加强刑事被 害人赔偿权保障的历史必然性，即市民社会的发展，恢复性司法理念的兴起以及 “宽严相济 刑事政策的广泛实施为加强被害人赔偿权保障提供了社会、观念和 政策支持；第三部分介绍了域外有关保护被害人赔偿权的立法与实践；第四部分 分析了我国刑事被害人赔偿权保障机制的不足以及其原因分析；第五部分提出对 策，涉及从立案到执行的整个刑事程序动态运作过程，涉及附带民事诉讼、刑事 和解、刑罚体系的完善以及辩诉交易、国家补偿制度建构上静态的描述。 本文结论是提高对刑事被害人赔偿权保障重要性的认识，将曾一度失衡的天 平适当地向刑事被害人倾斜，形成有效实现被害人赔偿权的保障机制。然而，刑 事被害人赔偿权保障机制的完善是一个系统工程，需要多方面配套措施的构建与 完善，为此而做出的努力也应是不间断的。 关键词：被害人：赔偿权：保障机制 a b s t r a c t a b s t r a c t i no u rc o u n t r y , t h ec o m p e n s a t i o nr i g h to fc r i m i n a lv i c t i mi sh a r dt or e a l i z e t h e p r o m i s eo f j u d g m e n to fc r i m i n a lp r o c e e d i n gw i t hs u p p l e m e n t a r yc i v i la c t i o nt ov i c t i m i so f t e na “l e g a lp a p e r m a n yv i c t i m sl i v eh a r d ，a n ds o m eh a v ee n o u g hm o n e yt o a f f o r dm e d i c i n ef e e s t h o s ep h e n o m e n aa c c o r d i n g l yc a u s e as e r i e so fs o m ea c t i o n s t h r e a t e n i n gs o c i a lo r d e rs u c ha sa l lk i n d so fa p p e a l s ，p e t i t i o n sa n ds oo n i ti st h et i m e t h a tt h ei s s u eo fc r i m i n a lv i c t i m sc o m p e n s a t i o nr i g h th a st ob es e t t l e d a l ls o r t so f m e a s u r e ss h o u l db et a k e nt oe n h a n c ep r o t e c t i o no ft h er i g h to fc r i m i n a lv i c t i m c o m p e n s a t i o n , w h i c hi sn o to n l yap r i v a t ep r o b l e mt h a tb e n e f i t sp r o t e c t i o no fc r i m i n a l v i c t i m s i n t e r e s t , b u ta l s oas o c i a lp r o b l e mt h a tg u a r a n t e e ss o c i a ls e c u r i t y , a c c o r d s w i mt h em o d e r nj u d i c i a ln o t i o n so fp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa n dc r e a t i o no f h a r m o n i o u sj u s t i c e i n n o v a t i o no ft h ea r t i c l el i e si nc l a i m i n gt h a tt h ec o m p e n s a t i o nr i g h to fc r i m i n a l v i c t i ms h o u l db ee m p h a s i z e dd u r i n gt h ew h o l ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n da l lt h e m e t h o d ss h o u l db et a k e ni no r d e rt of o r mas y s t e me n c o u r a g i n gt h ei n f l i c t o r st o p e r f o r mt h e i rc o m p e n s a t i o nd u t y t h es y s t e mo fc i v i l a c t i o na d d e dt oc r i m i n a l p r o c e d u r es h o u l d n tb ea b o l i s h e d ；o nt h ec o n t r a r y , i ts h o u l db ec o n s o l i d a t e da n df i x e d o nt h ed o m i n a t i n gr o l ew i t h i nt h em e t h o d ss o l v i n gc o m p e n s a t i o np r o b l e m i n f l i c t o r s a c t i o no fc a r r y i n go u tc o m p e n s a t i o nd u t ys h o u l db eaf a c t o ri n f l u e n c i n gt h e s e d e c i s i o n s - j u d i c i a ld i v e r s i o n , s e n t e n c i n g , c o m m u t i n g , p a r o l i n ga n ds oo n , w h i c hc a n s t i m u l a t et h ec r i m i n a l st op e r f o r mt h e i rc o m p e n s a t i o nd u t i e s i na d d i t i o n , t h es t r u c t u r e o fp e n a l t ys h o u l db ep e r f e c t e da n dn o n c u s t o d i a lp e n a l t i e sa n dn o n - i m p r i s o n m e n t m e a s u r e ss h o u l db ew i d e l yu s e d , i no r d e rt oc r e a t ea d v a n t a g e o u sc o n d i t i o n sf o r c r i m i n a l si np e r f o r m i n gt h e i rc o m p e n s a t i o nd u t i e s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o no ft h e c o m p e n s a t i o nr i g h to fc r i m i n a lv i c t i m ，t h es i g n i f i c a n c eo fs t r e n g t h e n i n gs a f e g u a r d i n g t h ec o m p e n s a t i o nr i g h to fc r i m i n a lv i c t i m ，a n dt h ed e v e l o p m e n th i s t o r yr e l a t e dt o p r o t e c t i o no ft h ec o m p e n s a t i o nr i g h to fc r i m i n a lv i c t i m 1 1 1 es e c o n dp a r ta n a l y z e st h e i n e v i t a b i l i t yo fe n h a n c i n gp r o t e c t i n gt h ec o m p e n s a t i o nr i g h to f c r i m i n a lv i c t i mf r o m t h r e ea s p e c t si nd e v e l o p i n gr e s p e c t i v e , n a m e l y , d e v e l o p m e n to fc i v i ls o c i e t y , s p r i n g i n g u po fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，a n dw i d e l yi m p l e m e n t i n go ft h ec r i m i n a lp o l i c yo f b e n e v o l e n c ea n ds t r i n g e n c yc o o r d i n a t i o n t h e s er e s p e c t i v e l yp r o v i d ec r i m i n a l sw i t h e f f e c t i v e l ys u p p o r t i n gi np e r f o r m i n gt h ed u t yo fc o m p e n s a t i o n t h et 1 1 i r dp a r ti s a b s t r a c t n a r r a t i n gt h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fs o m ec o u n t r i e sr e f e r r i n gt ot h ep r o b l e mo f p r o t e c t i o no fc r i m i n a lv i c t i m sc o m p e n s a t i o nr i g h t s t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e st h e d e f e c t so fo u rg u a r a n t e e i n gs y s t e mr e l a t e dt ot h er i g h to fc r i m i n a lv i c t i ma n di 、t s r e a s o n s t h ef i f t hp a r td e m o n s t r a t e st h ea u t h o r ss u g g e s t i o n st h a ti sr e f e r r i n gt ot h e w h o l ec r i m i n a lp r o c e d u r ef r o mp l a c i n gac a s eo nf i l et oe n f o r c i n go fc r i m i n a lp e n a l t y i nd y n a m i c ，d e a l i n gw i t hp e r f e c t i o no ft h es y s t e m s c i v i la c t i o na d d e dt oc r i m i n a l p r o c e d u r e , c r i m i n a lm e d i a t i o n ，t h es t r u c t u r eo fc r i m i n a lp e n a l t y , a n db u i l d i n gt h e s y s t e m so fp l e ab a r g a i n i n ga n ds t a t ec o m p e n s a t i o nf o rc r i m i n a lv i c t i m s t h ec o n c l u s i o no ft h ea r t i c l ei se m p h a s i z i n gt h a ts t r e n g t h e n i n gs a f e g u a r d i n gt h e r i g h to fc r i m i n a lv i c t i mi sg r e a t l ys i g n i f i c a n t , a n dt h a tt h ef a v o r a b l eo p p o r t u n i t i e s s h o u l db et i m e l ys e i z e d h o w e v e r , i ti sas y s t e m a t i ca n dh u g ep r o j e c tt op e r f e c tt h e g u a r a n t e e i n gs y s t e mr e l a t e dt ot h ec r i m i n a l v i c t i m sc o m p e n s a t i o nr i g h t m a n y a s s i s t i n gs y s t e m ss t i l ls h o u l db eb u i l ta n dp e r f e c t e d ，a n du n r e m i t t i n ge f f o r t ss h o u l db e p a i dt ot h ei s s u ea l lt h es a m e k e yw o r d s ：v i c t i m ；r i g h to fc o m p e n s a t i o n ；g u a r a n t e e i n gs y s t e m 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：易蜊 加口产年月j 厂日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人：形聊冶 训。驴年4 月以，日 ， 引言 引言 近代以来，各国刑事诉讼立法历程似乎就是一直将权利保护的天平向犯罪嫌 疑人、被告人进行倾斜的过程，被害人权利被不同程度地忽略。上个世纪五十年 代以后，随着国际被害人学的兴起，对被害人权利保护的重视程度得到强化。在 上述背景下，同时，基于我国司法实践中被害人权利保护的乏力，国内学者也开 始关注如何进一步保护刑事被害人权利的问题，然而，上述学者的立足点却主要 集中于如何赋予被害人在刑事诉讼中的参与权、程序对抗权，甚至有学者主张应 该建立一种公诉人、被害人和被告人三方对抗的诉讼格局。在笔者来看，对被害 人而言，其关注的焦点是如果实现其赔偿权，以弥补或修复因犯罪行为而遭受的 物质损失和精神损害。 目前，在我国刑事司法实践中，一个突出的现象就是作为犯罪行为的直接受 害者被害人，其赔偿权利在一定程度上没有得到切实有效地保护，甚至处于 一种被漠视的状态。如法院的附带民事诉讼的判决常常是一纸空文；财产保全、 先予执行不及时，附带民事诉讼常由于出现犯罪人逃跑等事由而被迫搁浅，被害 人遭受着“制度伤害；附带民事诉讼制度的不完善以及配套措施的欠缺，导致 刑事被害人为实现赔偿权益而与加害人被迫“私了现象的大量存在，不但放纵 了犯罪人，而且也损害了法律的尊严。刑事被害人无法或仅能得到极微薄赔偿额 的境遇，造成其生活困难、有病无法及时医治的现象时有发生，也由此引发了诸 多重复申诉、涉法上访等影响社会稳定的现象。刑事被害人赔偿权实现之路如此 之艰辛和困苦，其得到的赔偿额如此之微不足道，这不禁让人产生这样的悖论一 一越严重的侵权行为得到的赔偿额反而越少。这个结论是如此地荒谬和令人无 奈。古罗马有句著名的法谚：没有救济就没有权利。造成上述现象的主要原因就 在于，现行制度没有赋予被害人切实可行地维护自己赔偿权的程序保障机制。设 计出有效保障被害人赔偿权的制度机制，改变刑事被害人在赔偿权实现上的尴尬 局面，使被害人赔偿权益在被害人、加害人、国家三者利益博弈之间寻求最有力 的保障，以抵制上述悖论的产生，成为笔者写作此文的目的。 刑事被害人赔偿权保障机制研究 第一章刑事被害人赔偿权保障机制及其历史发展 第一节刑事被害人赔偿权保障机制概述 一、刑事被害人赔偿权及其保障机制总体运行情况 博登海默曾指出：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没 有限定严格的专门概念，我们便不能清楚且理性地思考法律问题。没有概念，我 们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思 考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。 刑事被害人赔偿权是指因犯罪行为而遭受损失的被害人要求加害人( 犯罪人或 犯罪嫌疑人) 赔偿其损失的权利。这里的被害人既包括遭受犯罪行为直接侵害的 公民、法人或其他组织，也包括间接被害人即死亡被害人的近亲属；既包括公诉 案件的被害人，也包括自诉案件的被害人以及附带民事诉讼程序中的原告方。本 文所指的刑事被害人赔偿权区别于司法赔偿及国家补偿。 在国际上，刑事被害人赔偿权保障机制在不同的国家有不同的运作模式。大 陆法系国家如德国、法国、俄罗斯、意大利、奥地利、泰国及我国台湾等地区主 要通过附带民事诉讼制度实现被害人的损害赔偿权，英美法系国家主要通过独立 的民事诉讼程序或赔偿令制度予以解决。随着被害人保护运动的发展，要求改变 被害人在刑事领域被“边缘化”地位的呼声此起彼伏，各国相继掀起了加强被害 人赔偿权保障的热潮。恢复性司法措施的采取、赔偿令制度的完善、刑罚体系向 利于加害人赔偿义务履行的发展等，使被害人赔偿权保障机制逐渐渗透到刑事运 行的全过程，有效增强了被害人赔偿权的保障力度。完善被害人赔偿权保障机制， 加强被害人赔偿权的保护，具有无法取代的功能和意义。 二、加强刑事被害人赔偿权保障的意义 ( 一) 弥补被害损失，疏通刑事被害人报复情感 刑事被害人赔偿权是其众多权利中与其切身利益密切相关的权利之一。赔偿 。【美】e 博登海默法理学：法律哲学与法律方法【m 】邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 5 0 4 页 2 第一章刑事被害人赔偿权保障机制及其历史发展 权的有力保障能够及时弥补刑事被害人所遭受的损害，即使是无法用金钱计算损 失的强奸、侮辱等犯罪行为，适当、及时的精神损害赔偿也能有效地弥补危害， 降低甚至消除刑事被害人的报复心理。因为“财产的感情钻入了人类的心中，动 摇了一切最根深蒂固的感情、本能和观念，激起了新的欲望。只有私有财产才抑 制和减弱了复仇欲。自私有财产建立起来之后，流血不再要求用血来抵偿，它要 求的是财产 国。 ( 二) 有利于教育、矫正犯罪人 “赔偿是朝着改造迈出的第一步，是一个诚实的入能够做的事情。赔偿往往 是一种理想的解决方法。回 加害人用自己的劳动所得赔偿因其犯罪行为给被害 人造成的损害，是其对自身行为给被害人带来损害和痛苦的深刻认识，不仅主观 上是一种悔改表现，客观上也确实地减轻了犯罪行为的危害性。加害人的这种赔 偿行为理应得到法律的积极回应，从轻、减轻或免除其刑事处罚。健全的刑事被 害人赔偿权保障机制，能够更有效地提高加害人的赔偿积极性以及为其履行赔偿 义务提供便利、多样的实现渠道，从而，促进加害人的主动悔悟与积极改造。 ( 三) 有利于加强司法权威 刑事被害人赔偿权是基于报应情感产生的基本需求，尤其是在国家垄断犯罪 控诉权，刑事被害人一点点丧失其诉讼主体地位的文明时代，被害人在有限的权 利范围内，这种要求实现赔偿权的愿望也更加强烈。然而，不尽人如意的是现实 中刑事被害人赔偿权的实现步履维艰。据有关权威人士称，附带民事判决8 0 以上难以执行，大部分刑事被害人的附带民事判决就是一纸空文。 而且，司法 实践中常有法官根据犯罪人现有财产的赔偿能力做出赔偿与否及赔偿多少的判 决，不仅严重损害了刑事被害人应有的物质利益，也挫伤了其对司法的信任情感。 由于赔偿权得不到实现而引发的涉法上访现象大量存在，严重地影响了司法权 威。保障刑事被害人赔偿权不仅可缓解执行难问题，还可提高被害人的主体地位， 改善其在传统刑事诉讼中被边缘化的地位，使刑事司法正义的实现不仅是被告人 的正义，而且还是无辜被害人的正义。 。【法】拉法格思想起源论【m 】上海；生活读书新知三联书店，1 9 6 3 7 9 - 8 1 。吴宗宪等非监禁刑研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社, 2 0 0 3 3 0 1 。孙慧丽刑事附带民事赔偿八成判决成“白条”法制晚报, 2 0 0 4 i i 1 7 ( 3 ) - 3 刑事被害人赔偿权保障机制研究 ( 四) 有利于促进刑事司法和谐 加强刑事被害人赔偿权的保障力度，增强赔偿措施在刑事领域中地位，把主 要运用于民事领域的赔偿责任更多地引入刑事司法领域，促进被害人与加害人的 对话，可有效加快公法私法化进程，改变刑事诉讼冷冰冰的面目。通过赔偿行为 对刑事责任大小的积极影响，可有效减少刑罚的运用，促进各种非监禁刑替代措 施的发展，以降低刑罚及监禁刑造成“标签效应”和不利重返社会的负面影响程 度。被害人赔偿权保护的加强，使被害人、加害人及国家三者利益在博弈中重新 找到平衡，将会使刑事审判获得巩固司法的民众基础，并促进刑事司法和谐的发 展，为总体社会和谐保驾护航。 第二节刑事被害人赔偿权保障机制的发展历史 刑事被害人地位的变迁经历了刑罚执行者一犯罪起诉者一逐渐被遗忘一再 度引起重视的发展过程，其损害赔偿权的保障情况也随之呈现曲折的演变过程。 一、被害人赔偿权实现方式及实现程度衰减的历史回顾 在原始社会，没有阶级、国家和法律，恩格斯曾指出：“在氏族内部，权利 和义务之间还没有任何差别，参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究 竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这 种问题正如吃饭、睡觉、打猎究意是权利和义务的问题一样荒谬。 回因此，被 害人也就无所谓享有损害赔偿权利的问题。其时，对于发生的杀害、伤害行为， 无刑民性质之分，都被认为是当事人之间的私人纠纷，对损害的补偿方式，一般 依据氏族习惯，由被害一方通过血亲复仇、血族复仇的战争方式直接对加害人实 施惩罚。随着生产力的发展以及私有制的产生，大规模残杀和屠杀性的复仇行为 被社会所不容，血亲复仇、血族复仇逐渐被同态复仇所替代，大大限制了复仇方 式和强度。在国家产生的一段时间后，为了减少和禁止被害人及其家属针对犯罪 人及其家属采取各种无休止的报复以及由此引发的各种影响社会稳定的因素发 生，许多国家开始明文规定被害人有获得经济补偿的权利。当犯罪行为发生后， 回中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局马克思恩格斯选集第4 卷 z 】北京：人民出版社1 9 9 5 1 5 5 4 第一章刑事被害人赔偿权保障机制及其历史发展 犯罪人常需向被害人或其家属支付赔偿金，如果犯罪人拒绝或无力支付，被害人 及其家属便有权进行家族复仇。这种将犯罪行为视为当事人之间的债务而要求 加害人支付赔偿金的做法，甚至可以追溯到原始社会，正如保罗拉丁( p a u l r a d i n ) 所说：“以眼还眼的理论，对原始人而言从未真正实行过。相反，损害可以用赔 偿金的形式加以替代。 在奴隶社会中、后期，随着中央集权倾向逐渐明朗，大多数针对个人而施行 的暴力犯罪或财产犯罪不再被视为仅仅是对被害人自身利益的侵害，也是对抗王 权、危害国家统治的侵害行为，出于维护统治秩序的需要，被害人的私力救济方 式逐渐被由国家代表被害人的公力救济方式所取代。被害人也由刑罚执行者蜕变 为犯罪起诉者。虽然地位有所下降，但其仍决定着对犯罪人是否起诉以及惩罚的 内容，其享有的赔偿请求权仍有一定的保障。即使到了封建社会，统治阶级加强 了集权的力度，实行纠问式诉讼模式，但并非完全排除被害人作为犯罪起诉者的 诉讼地位，大多数侵犯公民人身权利的犯罪依然由被害人决定是否起诉。 然而，随着文明的演进和法制的健全，犯罪越来越被认为是对国家利益的最 大侵害，个人利益仅居于次要地位。犯罪成了在国家与犯罪人之间的主要矛盾， 被害人在刑事程序中的参与权也逐渐被剥夺。“被害人所遭受的痛苦和损失只是 认定犯罪事实的证据及定罪量刑的依据之一。那种力图恢复和弥补被害人在被害 前境况的努力不再成为刑事司法考虑的主要问题，而应移植民事法院”。直到 上世纪的相当长的时期内，除极少数刑法学、犯罪学家对损害赔偿予以关注外， 损害赔偿一直是刑事领域内不值一提的问题。 二、现代法治下被害人赔偿权保障的加强 现代法治的发展使权利的保障和权力的制约观念得到深化。然而，在相当长 的一段时间内，在有效制约国家权力的同时，刑事领域权利的保障只针对被告人， 而不是被害人，被害入的赔偿权仍处于不受重视的地位。这种长期以被告人为中 。张鸿巍刑事被害人保护的理念、议题与趋势一以广西为实证分析【m 】武汉：武汉大学出版社2 0 0 7 2 7 。【美】博西格诺法律之门【m 】邓子滨译，北京：华夏出版社，2 0 0 2 3 2 8 。郭建安，主编犯罪被害人学【m 】。北京：北京大学娃l 舨社，1 9 9 7 8 - 9 。张鸿巍刑事被害人保护的理念、议题与趋势一以广两为实证分析【m 】武汉：武汉大学出版社2 0 0 7 ，3 0 。参见刘东根刑事损害赔偿研究北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ，1 0 5 刑事被害人赔偿权保障机制研究 心的刑事司法逐渐引起了人们的反思，尤其是在第二次世界大战之后，众多被害 人被德国纳粹党杀害的历史，更激发人们对被害入的同情和关注。“大多数人担 心遭受犯罪侵害远远甚于担心遭受不公正逮捕和监禁”。同时，犯罪率的不降 反升的状况，让人们不得不反思传统的刑事司法手段在预防和控制犯罪方面的功 效。此外，人们也越来越认识到被害人在控制犯罪方面的作用。因为被害人控制 着绝大多数犯罪案件进入刑事程序的阀门，只有被害人积极举报和参与，司法机 关才能迅速而有效地打击犯罪。而被害人长期被漠视的局面，极大地限制了其参 与司法的积极性，使其宁愿“私了 ，不愿遭受司法制度上的“二次被害 。面对 改变这一系列因素的影响，越来越多的学者及实务部门呼吁要加强刑事被害人包 括赔偿权在内的各种权利，以刑事被害人为专门研究对象的刑事被害人学也随之 产生并蓬勃发展。各国顺应时代要求，相应地采取加强被害人包括赔偿权在内各 项权利的多种的措施，如英美国家的赔偿令制度，刑事和解制度，恢复性司法措 旌，初审中提供被害人陈述，告知被害人案件的进程，以及对某些犯罪被害人提 供国家补偿等。国际上也通过了有关加强刑事被害人赔偿权保护的文件和成立专 门以刑事被害人为保护对象的组织机构。 o 郭建安，主编犯罪被害人学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 7 1 2 6 第二章强化刑事被害人赔偿权保障力度的必然性分析 第二章强化刑事被害人赔偿权保障力度的必然性分析 刑事被害人的赔偿权保护力度经历了从强到弱再到增强的曲折发展过程。刑 事被害人赔偿权之所以发展到被再度增强的地位，不是一时兴起，也不是一蹴而 就的，而是各种社会因素长期相互影响、相互作用共同促成的。 第一节市民社会发展的迫切需求 一、市民社会对被害人利益的积极影响 被害人赔偿权利在刑事领域长期被漠视的局面，与权利意识不强，公权过于 强大的社会背景有不可推卸的牵连关系，而市民社会的发展为改变这一局面提供 了契机。市民社会是与政治国家相对应的概念。市民社会的特征是，“与商品经 济特别是市场经济相联系、具有明晰的私人产权及其利益并以契约关系相联结、 具有民主精神、法治意识和个体性、世俗性、多元性等文化品格 。前资本主 义社会，社会呈现个人与国家合二为一的一元社会结构，个人没有所谓的独立权 利，只有服从国家的义务，被害人赔偿权在此社会中不可能得到有效地保障。随 着商品经济的发展及西方资产阶级革命的胜利，市民社会开始挣脱出政治国家的 牢笼，开辟了属于自己的展示个人自由、个性和权利的“私人领域 。市民社会 与政治国家的二元共存的社会结构由此形成。在市民社会中，财产关系、经济关 系和私人关系占主导地位，市民生活、市民文化和市民利益得到发展和保障。市 民社会的个人是现实的个人，不同于政治国家中的公民，更不同于传统国家中的 臣民。他是有感觉、有个性、直接存在的人，而政治国家的人只是抽象的， 这 种市民社会的发展直接促进个人主体意识与权利意识的增强，并对权利的有效保 障机制产生迫切需求。这就为被害人要求改变权利被漠视的局面提供了坚实的社 会基础。 随着世界范围内市场经济和市民社会的确立和发展，刑法领域也出现了政治 。饶义军论重建市民社会与保障个人权利的关系【j 】贵州民族学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 8 ，( 3 ) ：1 5 1 7 。饶义军论重建市民社会与保障个人权利的关系【j 】贵州民族学院学报( 哲学社会科学版) , 2 0 0 8 ，( 3 ) ：1 5 - 1 7 7 刑事被害人赔偿权保障机制研究 刑法向市民刑法的转化。政治刑法的主要特征是：刑法是国家推行其意志的暴力 工具、以社会为本位、追求刑法的社会保护机能、追求以镇压为基本蕴涵的惩治 性；市民刑法的主要特征是：以个人为本位、追求形式合理性、追求刑法的人权 保障机能和刑法的有效性。另外，随着作为市民社会的代表法一民法的不断发 展和影响扩大，刑法民法化趋势不可避免，如刑法轻缓化、非监禁化、刑事和解 的运用及对损害赔偿的重视等。这些发展与变化又进一步使公法领域中个人利益 被长期漠视的问题凸显出来，刑事被害人赔偿权就是被漠视的利益之一。主流刑 法理论将所有的犯罪视为个人对国家和社会利益的侵犯，罪犯应主要为国家利益 而履行义务，被害人利益包含于国家利益中，既然国家利益实现了，被害人利益 也就得到了维护。这种以国家利益代替甚至否定个人利益的传统观念已不能适用 时代的发展。刑事被害人是作为独立个体而存在的，其不再是国家和社会的附庸， 其有独立的利益和权利需求，以抽象的社会和国家利益的维护为借口而漠视具体 的刑事被害人权利保护的做法是不能成立的。市民社会的发展为刑事被害人保护 包括损害赔偿权在内的各种权利提供了坚实的社会基础和不竭动力。1 9 6 4 年1 月， 新西兰颁布了世界上第一部被害人赔偿法犯罪损害补偿法( c r i m i n a l i n j u r i e sc o m p e n s a t i o na c t ) ，随后，英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家也颁布 了类似的立法或在立法中规定了类似的内容。这些立法普遍把犯罪人对被害人的 赔偿作为解决犯罪案件的一种重要措施，使赔偿问题在刑事领域受到了高度关 注。赔偿这种在传统上作为一种典型的民事纠纷解决方法，被大量用来解决刑事 案件，如一些国家将赔偿行为作为免于起诉、免除刑罚、缓刑、假释等的条件或 考察内容之一，各种恢复性司法项目不可缺少对赔偿问题的解决。赔偿以及类似 措施在刑事案件处理中的运用，也促成了刑事处罚方法与民事处罚方法、刑罚与 非刑罚方法在一定程度上的融合，这些都有效地强化了刑事被害人赔偿权的保 障力度。 二、我国市民社会的发展及对被害人利益的影响 伴随市场经济的繁荣发展以及法制的不断健全，我国顺应时代的需求产生并 。吴宗宪，陈志海，v r b , 宙，马晓东非监禁刑研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 8 2 8 3 8 第二章强化刑事被害人赔偿权保障力度的必然性分析 发展了市民社会与政治国家二元并存的社会结构，为刑事被害人赔偿权保障机制 的发展提供了社会基础。我国的经历了长期的封建专制主义社会以及建国后高度 计划经济社会的发展。前者以自然经济为经济基础，个人的权利和自由依附于王 权和等级特权，“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣 ，以义务为导向的儒家 文化为思想指导，强调个人的义务，倡导克己忍让，这种社会背景下，人们的权 利观念受到严重的压抑，市民社会的发展极其有限；后者以计划经济为经济基础， 社会的各个领域形成了高度的政治化模式，政府是万能的，公民必须服从政府的 管制，在这种背景下，民众也不会有强烈的权利需求，他们只有绝对地服从和被 动地接受，市民社会也不可能得到有效地发展。 随着商品经济的发展以及改革开放的实行，我们迎来了社会发展的崭新面 貌：市场经济逐渐成为社会的经济基础，民众的主体意识和权利意识不断增强， 法制不断走向健全，尤其是各种民商事法律规范迅速增多，民主政治建设不断加 强，有力地促进了市民社会以及市民刑法的发展。虽然我国的市民社会建设仅处 于起步和不成熟的阶段，但其形成的权利本位、服务型政府的文化意识已经深刻 影响了包括刑事领域的社会各个方面，为在刑事领域内增强被害人利益的保护力 度提供了正当性基础。 第二节恢复性司法理念发展的引导效应 一、恢复性司法为保障被害人赔偿权提供现代司法理念 兴起于2 0 世纪7 0 、8 0 年代的恢复性司法源于对传统的刑事司法制度和刑罚 制度的反思。一方面，传统刑事司法实行国家起诉主义，由国家代替被害人成为 与加害人相对立的诉讼主体，被害人包括赔偿权在内的各项利益无法得到充分保 障；另一方面，以监禁刑为主的刑罚制度的大量运用，并没有与国家统治和社会 秩序的巩固成正比，反而，犯罪现象愈演愈烈，国家的刑事司法成本泛滥成灾。 恢复性司法作为解决上述问题和迎合社会需要的有效措施之一应运而生。恢复性 司法理念认为：“犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩 序的侵犯，而应当被认为是对被害入的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会 9 刑事被害人赔偿权保障机制研究 公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。因此， 恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感、恢复社会安宁的义务感的基础上， 用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。”蛾恢复性司 法对被害人赔偿权益保障的指导意义主要体现在：恢复性司法理念将被害人提 升到解决犯罪问题的主体地位，刑事被害人的意愿、态度将对犯罪处理程序及结 果产生实质性影响；恢复性司法关注犯罪造成的实际损害，致力于如何恢复犯 罪给被害人、社区造成的这些损失，如何使加害入主动承担责任；恢复性司法 主张在社区的参与下通过当事人面对面的交流、协商，达成各方利益最大化的解 决协议，加害人能够真诚悔悟，主动承担赔偿责任，使被害人赔偿权的实现得到 最根本的保障。 恢复性司法已经在北美、拉美、西欧以及大洋洲的很多国家得到了不同程度 的地运用，其日益成为西方刑事法学界的一大显学。同时，恢复性司法也引起了 联合国的关注，联合国于2 0 0 0 年相继通过了制定和实施刑事司法调解和恢复性 司法措旌和关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则的决议。恢复性 司法的广泛传播和运用，为刑事被害人赔偿权保障机制的完善提供了最新、最坚 定的理念支持。 二、恢复性司法扩展了被害人赔偿权的实现途径 在传统刑事司法理念下，被害人赔偿权问题不是或不主要是刑事领域应解决 的问题，应移到民事领域予以处理。被害人在刑事领域遭受被漠视对待的局面， 使其实现途径更加窄小，被害人赔偿权益也因此进一步遭遇着严重的制度侵害。 而恢复性司法理念发展与传播，使被害人赔偿权益保障问题成为处理刑事案件中 的核心问题，恢复性司法的各种运作模式为被害人赔偿权的实现提供了充分地保 障和广泛的实现途径。有学者将恢复性司法的基本模式概括为三种即被害人一犯 罪人调解模式、被害人一犯罪人和解模式以及新西兰毛利人的会商模式。圆美国 的一些研究机构将恢复性司法的运作模式概括为七种，即社区恢复委员会、量刑 。参见陈瑞华刑事审判原理理论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 2 5 8 - 6 0 转引自尹璐，赵宁论恢复性司法视野 下正义之实现明沧桑，2 0 0 6 ，( 4 ) ：2 4 - 2 6 圆邵军恢复性司法利弊之争明新学术，2 0 0 7 ，( 5 ) ：1 5 1 7 1 0 第二章强化刑事被害人赔偿权保障力度的必然性分析 小组、社区服务、赔偿、被害后果陈述、被害人犯罪人调解、家庭小组会议。 随着恢复性司法理论和实践的发展，越来越多有关处理犯罪问题的方案或实践 活动被冠之于恢复性司法的名义。这些体现恢复性司法理念精髓的多样化的运作 模式无疑扩展了被害人赔偿权保障机制的运作范围，为被害人赔偿权的实现提供 有力保障。 在恢复性司法理念的引导下，很多国家对既有的刑事和解及辩诉交易等刑事 案件的非正式解决方式予以改造，将被害人赔偿权问题引入其中并成为不可或缺 的考虑因素，为被害人赔偿权的实现提供又一畅通的渠道。依据我国法律规定， 刑事和解仅适用自诉案件或附带民事程序，公诉案件没有适用刑事和解的法律依 据，然而，由于其具有重视被害人权益保护，有利被害人赔偿权实现、纠纷处理 的社会效果好以及节约司法成本的优点，实践中已有扩大其适用范围的趋势，学 界也开始大力倡导扩大其适用范围。辩诉交易作为美国9 0 以上刑事案件的处理 程序，从产生的第一天起，争议就没有停止过。对其指责的原因之一就是对被害 入利益的忽视，其不仅不能有效保护被害人赔偿权，甚至连被害人最基本的报应 情感都遭受无法保护的危险。在恢复性思想的影响下，美国的一些州开始在辩诉 交易中引进被害人的参与，将犯罪人对被害人的损失赔偿作为交易的条件之一， 以换取降刑指控或减少指控的利益，促进犯罪人积极履行赔偿义务。我国“辩诉 交易第一案“孟广虎案就是在被害人参与下，经公诉机关与辩护人、被 害人协商，只要被告人认罪，并自愿对被害人进行损害赔偿，控方同意建议法院 对被告人从轻处罚而适用缓刑。在辩诉交易中吸收被害人的参与，一方面，为被 害人提供与犯罪人对话以及保障其赔偿权实现的机会；另一方面，也增强了辩诉 交易适用的正当性，促使其不断扩大适用范围，反过来，又使更多被害人能从中 得到实实在在的益处。 此外，在司法转处、刑事责任承担方式以及行刑过程中都可吸收恢复性理念 的精华，建立被害入对刑事程序处理方式以及刑事责任大小的影响机制，形成促 进犯罪人向被害人履行赔偿义务的激励机制，保障被害人赔偿权的全面实现。 。郭建安，郑霞泽社区矫正通论【m 】j 匕京：法律出版社，2 0 0 4 3 1 3 - 3 2 2 1 1 刑事被害人赔偿权保障机制研究 第三节现代刑事政策提供政策支持 刑事政策是整个刑事法活动的灵魂和方向，刑事政策的发展变化深刻影响着 刑事法活动的变化。刑事政策充分反映着国家权力与人民权利之间博弈的态势。 科学的刑事政策不仅仅追求秩序和效率，同时，也兼顾着人民自由的保护与公正 的维护，其保护的不仅仅是犯罪人的人权，更是刑事被害人的人权。 一、刑事政策的发展为被害人赔偿权提供政策支持 严格意义上的以预防和控制犯罪为目的的刑事政策产生于刑罚目的观由报 应主义向目的主义转变的过程中，是目的刑发展的直接产物。目的刑论强调刑 罚的施加在于目的，刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种预防犯罪、 保护社会的手段。 传统报应性司法大量运用刑罚的实践，证明