（法学理论专业论文）法律规范理论之重述——司法阐释的角度.pdf

摘要 法律规范理论之重述司法阐释的角度以法学理论传统中的法律规范 理论为研究对象。本文认为，长期以来，法学理论一般以立法者中心的视角来看 待法律规范概念，这种认识方法虽然对于促进优良立法具有积极价值，不过，对 于正处于法治国家建设重要转折阶段的当代中国来说，从司法阐释的角度来看待 法律规范概念是非常必要的。本文在司法阐释的立场上，分别重述了奥斯丁、凯 尔森、哈特、拉兹和德沃金等人的法律规范理论，并讨论了认识法律规范的几种 观念：作为认识客体的法律规范、作为行为规则的法律规范和作为解释文本的法 律规范。文章分析了法律规范的诸阐释性特点，论述了法官在法律规范阐释过程 中特点。在阐释性法律规范概念的认识基础上，对法律规范理论作了重述。 关键词：法律规范；阐释性：规范性 a b s t r a c t t h i sp a p e r , ar e s t a t e m e n to ft h et h e o r yo fl e g a ln o n n s ：o nt h ej u s t i c i a r y i n t e r p r e t a t e r sv i e w , i sar e s e a c ha b o u tt h et h e o r yo fl e g a ln o r m sw h i c h i sat r a d i t i o n a l r e s e a c hd o m a i ni nj u r i s p r u d e n c e g e n e r a l l y , w el o o kt h el e g a ln o r m sw i t ht h e l e g i s l a t o r sv i e w a l t h o u g h ti t i sh e i p f u lt on l a k eg o o dl a w s 丽t ht h i sv i e w , i ti s i m p o r t a n tt ot h i n ka b o u tl e g a ln o r m sw i t ht h ei u s f i c i a r yi n t e r p r e t a t e r sv i e wi nc h i n a t o d a y t h ep a p e rr e s t a t e ss o m et h e o r y sa b o u tl e g a l n 0 1 t l lw h i c hi n c l u d ea u s t i n s ， k e l s i n s ，h a r t s ，r a z s ，d w o r k i n s ，a n dg i v es o m em e t h o d s t ot r e a tt h el e g a ln o r ma sa n o b j e c ti nt h et h o u g h t a ss o m en r l e si nt h ea c t i o no ra sap a p e r s h o u l dt ob ei n t e r p r e t e d a f t e rt h en o r m a t i v e n e s so fl e g a ln o r m sa n di n t e r p r e t a b i l i t yo ft h ej u d g e si n t e r p r e t i n g h a v e b e e nr e s e a c h e d ，t h i sp a p e rg i v e sar e s t a t e m e n to ft h et h e r o yo fl e g a ln o r m s a c c o r d i n g t ot h ej u s t i c i a r yi n t e r p r e t a t e r sv i e w k e yw o r d s ：l e g a ln o r m ，i n t e r p r e t a b i l i t y , n o r m a t i v e n e s s 刖罱 法律规范理论之重述司法阐释的角度，以对法律规范的概念研究为中心，梳理自 奥斯丁以来，经凯尔森的纯粹法学理论，到当代的哈特、拉兹和德沃金为主要代表的西方法 学理论传统对法律规范的理论研究，以期对法律规范理论的传统资源作一系统化的解释，对 中国法律规范理论的发展进行讨论 、 1 9 4 9 年之后国内关于法律规范理论的研究。主要的知识资源来自苏联的法学理论，即使 在文革结束法学教育恢复后，这类理论仍然是主要的知识资源。1 9 9 0 年代中后期，国内法学 界对西方法律文献的翻译进入了一个新阶段，大大改善了在文革结束之后长期依赖其他学科 著作和研究者无奈的原创的研究状况由江平教授主持的西方法律名著系列出版了两本法实 证主义的名著：张文显教授译的哈特法律的概念和沈宗灵教授译的凯尔森法与国家的 一般理论，使国内法学界对法实证主义的原著有了接触的机会。1 9 9 9 年，徐爱国、李桂林两 位博士的专著分析实证主义法学一书由武汉大学出版杜出版，这是国内对法实证主义， 包括法律规范理论介绍的最新最详实的成果。2 0 0 3 年，拉兹教授的法律体系的概念、阿列 克西的法律论证理论也由中国法制出版社出版，法实证主义的又一批重要文献进入了汉 语法学界从上面介绍可见，即使在1 9 9 6 年至今的1 0 年来，对于法律规范理论和法实证主 义的研究仍然比较支离，不够系统，认识尚处于学习阶段，可供支持研究的西方法学文献太 少深入的研究刚刚开始。 近年来，一般性、介绍性的涉及到法律规范研究和分析法学主要思想家的论文，呈迅速 上升趋势关于法律规范理论和相关的法学理论的研究成果逐步深入，而且进步迅速。主要 有如下方面的研究成果：中国政法大学王涌博士对霍菲尔德的法律概念理论、北京大学梁晓 俭博士对凯尔森的法律效力理论、谢晖教授关于法律规范研究的地位，李晓峰博士关于德沃 金、刘星教授关于奥斯丁李桂林博士关于哈特和拉兹的研究，都促进了相关问题的讨论 孙笑侠教授对德沃金的研究正在进行中有关法律规范理论的西方法学理论著作也不断译为 中文，促进了该领域的研究 国外的相关研究，如果从1 8 3 2 年奥斯丁法理学范围的确定和之后法理学讲演录 出版算起，则具有较悠久的历史仅就法学理论方面来说，1 9 4 5 年后，凯尔森从奥地利流亡 美国，开始以英语发表著作，他的纯粹法学理论在英语世界得到广泛的传播，并形成了一种 独特的法学理论，尤其是其法律规范理论对于建立法律科学的独立地位有着不可低估的意义； 美国法学家霍菲尔德发表的两篇论文司法推理中的基本法律概念，成为研究司法闯题的重 要文献。也成为法实证主义的重要代表；1 9 7 0 年代哈特教授的 法律的概念出版，举扭 转了实证法学和规范研究备受轻视的局面，兴起了新实证主义法学流派，并且在与富勒、菲 尼斯和德沃金等人的论战中，相互砥砺取得日益广泛的影响 在哈特之后，麦考密克和魏因伯格教授合著的制度法论 ，拉兹教授的法律体系的概 念 法律的权威实践理性与规范和阿列克西博士的 ，凡三变，对法律规范的论述也有一定变化，不过， 基本上延续了一个稳定的知识传统对此知识现状的认识与了解，是理论重述的一个准备工 作本章第一节叙述法律规范的知识现状，第二节指出立法性法律规范概念存在的若干问题， 第三节叙述法律规范性信念与法律规范理论的关系 第一节当代中国法律规范理论的知识现状 法理学学科目前对法律规范理论的认识，是本研究的出发点；本节首先介绍目前法 理学知识体系中法律规范的知识现状，然后对法律规范理论面临的问题提出几点看法 一、法律规范的知识现状 ( 一) 法律规范的概念 1 、法学理论教材中法律规范概念的表述 法学教材是能够体现法学界对相关理论问题普遍性共识的基本载体陈守一、张宏生先 生主编法学基础理论和孙国华、沈宗灵先生主编法学基础理论 ，作为奠定改革开放 以来法理学知识范型的两本教材，确立了使法律与国家学说独立出来的学科基础不过， 都体现了前苏联法学的重要影响，这种学科架构也确立了后来法理学教材的基本编写模式 因此，即使在9 0 年代中期以后，法学理论教材的数量增长迅速，法理学者在知识创新方面 也付出了巨大的努力，不过，法理学教材关于法律规范的理论观点仍表现出基本的连续性， 说明法理学知识结构仍保持着内在的稳定性 蔸汤能松等：探索的轨迹一中国法学教育发展史略，法律出版社1 9 9 5 年 下面以出版时间为序，对9 0 年代以来影响较广泛的几种教材的相关内容作一列举： ( 1 ) 卢云、王天木教授主编法学基础理论 ：“法律规范是国家意志的体现，是通过 一定的法律条文表现出来的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则法律规范作为一种社 会规范，是国家机关制定或认可的。并以国家强制力保障执行的一种特殊的行为规则。”( 该 章作者张贵成) ( 2 ) 沈宗灵教授主编法理学：“规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的 准则，或者是说对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”3 4 ( 该章作 者张文显) ( 3 ) 张文显教授主编法理学 ：“在法理学中，法的要素与法的模式是两个相互关联 的问题。法的模式是在解释法律由何种要素所组成时所使用的概念。” 法律规则分广、狭两种含义广义：“法律和法律规则可以被看成是两个大体同等的概 念，它们的内涵和外延没有实质的不同”狭义：“法律规则就是法律的基本要素之一，是法 律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”该教材表示在狭义上理解法律规 则概念该书法的要素部分没有提到法律规范一词，但在第四章第三节法的特征一节则提出 另外的规定：“法律的构成要素中以法律规范为主；这不仅表现在法律规范在量的方面占主 导地位。而且法律概念、法律原则等要素是为法律规范服务的。”( 第四章作者孙笑侠， 第五章作者郑成良) 可以认为，该书在同一意义上使用法律规则与法律规范 ( 4 ) 葛洪义教授主编法理学：“法律规范是由国家制定和认可、反映掌握国家政权 阶级的意志、具有普遍约束力、以国家强制力保证实施的行为规则。”( 该章作者张德淼) ( 5 ) 孙国华、朱景文教授主编法理学：“法律规范是国家制定或认可的，逻辑上周 全的，具有普遍约束力的行为规则，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以 国家强制力作为实施的保障。” ( 6 ) 李步云教授主编法理学 ：“所谓法律规范是指，法律当中所包含的、关于有关 主体在社会生活各个领域里的一定条件下，如何行为及其相应后果的具体的行为标准或行为 尺度。” ( 7 ) 公丕祥教授主编法理学 ；“法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定 或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则”“法律规范与一个国家 法的整体之间具有紧密的联系法律是法律规范的总和。法律规范是法律的构成细胞a ” ”( 该章作者李桂林) 以上几种法律规范概念仍然体现出不同的着重点和认识上的差异，不过，在本文看来， 这些法律规范概念都体现出明显的立法者立场在此意义上，它们有着基本的相似性 2 、研究论著中对法律规范概念的认识 与教材不同，研究论文和专著能够体现作者个性化的理解和较特殊的认识在许多法学 著作和论文中，虽然研究者对法律规范的重要地位和特殊功能有不同认识，总的来看，法律 规范的地位和作用正在得到重视和强调 张文显教授在法哲学基本范畴研究一书中指出：“在法学论论著和日常语言中，人 卢云，壬天木主编，法学基础理论 ，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年，第2 9 0 页 沈宗灵主编t 法理学 ，高等教育出版社，1 9 9 4 年，第3 6 页 张文显主编：法理学 ，法律出版社，1 9 9 7 年，第页 ”张文显主编；法理学 。法律出版社，1 9 9 7 年，第6 3 - 6 4 页 ”张文显主编，法理学 ，法律出版社t1 9 9 7 年。第5 5 页。 拍葛洪义主编：法理学，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年 3 9 孙国华，朱景文主编t 法理学 ，中国人民大学出版社t1 9 9 9 年，第”7 页 “李步云主编；法理学 ，经济科学出版社，2 0 0 0 年，第2 4 0 页 舢公丕祥主编；法理学 ，复旦大学出版社，2 0 0 2 年，第3 3 1 - 3 3 2 页 1 4 们往往用法律规范( 广义的) 作为法律规则、原则和概念的统语或概称。但在法律要素 分析中，必须将这三种要素区别开。”“作者在此强调了对法律要素的分析的必要性，也指 出了法律规范这一概念的一般用法。作者显然也对这种停留1 二常识层面的用语感到不满。 孙国华先生主编的马克思主义法理学研究关于法的概念和本质的原理的界定( 该 章作者姚建宗) ：“法律规范是由国家制定或认可_ 并有国家强制力保障其一体遵行的、规定社 会关系参加者法律上的权利和义务的一般行为规则。法律规范是法的整体部分，它体现的是 国家的意志，表达的是在社会中占据统治地位的阶级的整体的共同意志、利益和要求，这种 意志、利益和要求，决定于该社会生活。特别是社会物质生活的客观需要。” 张恒山教授的法理要论一书设“法律规则”一章，论述了法律规则问题：“法律规 则是国家以语言、文字等方式表述的、对人的行为提出约束性要求的信息。或者说。它是以 语言、文字的方式加以描述和设定的在一定条件下人们应为( 或不应为) 的行为模式以及在 违反这种行为模式时、特定的国家权威机关对行为人所施加的不利性威胁。简单地说，法律 规则的要点如下： 1 法律规则是语言或文字表述的信息 2 法律规则所表述的信息对人来说是具有约束性的 3 法律规则的约束性信息表现为对人的应为的行为模式的设定 4 法律规则的约束性还表现在对违反行为模式的行为人的惩罚设定”。 其他的观点还有，谢晖教授认为，法律规范是法学的核心，“法学的一切问题，都需要 循者法律规范而展开”以规范为核心的法学应当成为法学之正宗和内涵，而其他一切视角 的法学都是法学的旁门和外延”可以说，在形式上，法律规范是法律科学研究中一个基 本的范畴，值得进行深入的研究。陈金钊教授认为：权利义务概念并不是最具统领能力的概 念，而法律规范概念则可以承担起这个责任” 在法理学概念范畴的研究中，张文显教授把权利和义务作为法学的基本范畴来看待，而 无论哪一级的法律范畴都必须以法律规范的形式存在，权利义务也只有在法律规范层面取得 其存在，才能成为有意义的范畴因而，从形式方面讲，法律规范概念也属于一种基本法律 概念鉴于法律规范概念的重要性，研究论著中对于法律规范的认识尚需要更多系统性、整 体性的研究成果，以使这一基本概念获得充分的学理基础 ( - - ) 法律规范的逻辑结构 法律规范的逻辑结构是法理学教材普遍设置的内容一般教材对这一内容的学理根据和 知识来源都没有作充分交代，只是直接介绍其观点比较普遍的是两种观点：即三要素说和 二要素说，此外还有不太普及的四要素说。 1 三要素说。此说一般有两种观点，即“假定，处理、制裁”说与“前提条件、行为 模式和法律后果”说，分述如下： 其一，“假定，是指法律规范中规定适用该规范的条件或情况的那一部分指示， 是法律规范中规定行为规则本身的那一部分法律后果是指法律规范中规定的遵守、违 反该规范时所应受到的鼓励或处罚的那一部分。” 其二，“前提条件，是指法律规范中所规定的适用该规范的条件或情况，说明在什么时 间、地点和条件下，某一社会关系才由这一法律规范来调整。行为模式，是指法律规范 啦张文显t 法哲学范畴研究 ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年，第1 9 页 孙国华主编：马克思主义法理学研究关于法的概念和本质的原理 ，群众出版杜，1 9 9 6 年，第2 4 0 页 4 4 张恒山：法理要论，北京大学出版社，2 0 0 2 年，第3 8 页 罄谢晖：法律规范之为法学体系的核心 ，学习与探索2 0 0 3 年6 期，第3 5 - 3 7 页 4 6 陈金钊，认真对待规则 法学研究，2 0 0 0 年6 期t 第2 l - 3 l 页 4 卢云、王天木主编：法学基础理论 。中国政法大学出版社，1 9 9 4 年第2 9 0 - 2 9 1 页 1 5 中规定行为规则本身的部分这部分确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利 和义务，是法律规范的核心部分- 法律后果，是指法律规范中规定的履行或违反该法律 规范时所导致的法律后果部分”。 法律规范的这种逻辑结构与凯尔森的主要规范有明显的相似之处凯尔森的基本规范也 具有这种结构：如果行为人甲在特定情况a 下没有执行他的“应当”义务f ，则法律执行机 关b 有义务对他施以惩罚g 从中同样可以分析出“假定，处理，制裁”等项内容 2 二要素说：即。行为模式和法律后果”说 t “行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可 以是课以义务的，也可以是授权的法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的 部分”。 3 四要素说 “法律规范的构成要素包括适用主体、适用条件、行为模式和法律后果四个部分”这 种观点没有被大多教材采用 张恒山教授也提出了一种四要素说他批评了三要素说和二要素说，认为法律规则就具 有四个要素，具体是指：第一部分，规则适用的条件，也可以说是义务、权利的条件第二 部分。义务、权利规定，这是法律规则的主要部分第三部分，指明违反义务的行为，包括 违反禁为性义务的行为、违反必为性义务的行为和侵犯他人权利的行为( 侵权行为这实 际上也是违反义务的行为) 第四部分，关于违反义务和处理规定它意味着对第三部分规 定的违反义务行为所要施加的制裁” ( 三) 法律规范的分类 法律规范的分类也是许多教材设置的内容各书关于法律规范分类选取了不同内容，不 过对各种分类的解释在内容上大致相同或相似。本文仅各举一例来说明： 1 根据行为模式的不同，分为授权性、义务性和禁止性规范；或义务性、授权性和职 权性规范。 “义务性规则也叫积极义务规则，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则禁 止性规则规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某 种行为，以实现权利人的利益授权性规则规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯 定了主体为实现其利益所必需的行为自由” “职权性规范是规定国家机关及其工作人员职务上的权利和义务( 职权和职责) 的法律 规范，它既授予了国家机关及其工作人员权力，同时，这些权力也是国家机关及其工作人员 的义务。”“ 2 根据行为与规范存在的先后顺序分为：调整( 控) 性和构成性规范 “调整性规范所调整的行为方式和社会关系在规范被制定出来之前就存在t 例如，交通、 民事活动、婚姻关系，等等构成性规范以该规范的规定作为某种行为产生的前提条件， 所调整的行为在逻辑上依赖于该规范。” 3 根据个人是否具有选择性，分为强行性和任意性规范( 或指导性规范) ，“强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规 嚣公丕样主编，法理学 ，复旦大学出版社，2 0 0 2 年，第3 3 4 页 一张文显主编，法理学 ，高等教育出版社，1 9 9 9 年，第9 2 页 ，一 ”车步云主编：法理学 ，经济科学出版社，2 0 0 0 年。第2 4 0 页 札张恒山；法理要论 ，北京大学出版社，2 0 0 2 年，第3 8 - 4 0 页 靠孙国华、朱景文主编：法理学) ，中国人民大学出版社，1 9 9 9 年- 第2 8 3 - 2 8 4 页 公丕祥主编t 法理学 ，复且大学出版杜，2 0 0 2 年，第3 3 6 页 一公丕祥主编：法理学 ，复旦大学出版社，2 0 0 2 年，第3 3 5 页 定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为方案的协议是无效的。一般说来，禁止性 规则与义务性规则都是强行性规则。任意性规则在规定土体权利义务的同时，也允许当事人 在法律l 乍可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人t 殳有协议的f 自况 f ，才适用法律规则的规定。3 4 根据法律规范内容的确定性程度分为确定性、委托性( 委任性) 和准_ j 性规范。 “确定性规则是指直接而明确地规定某行为规则的内容，无须援用其他立法文件加以 说明的法律规则。委任性规则又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则的具体 内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。准用性规则是虽然没有直接规定某 一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定 的规则”。” 5 根据法律规范的内容分为权利性、义务性和权义复合性规范( 职权性规范) 。 “授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。义务 性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。权义复合规则指兼具授予权利、设定义务 两种性质的法律规则” 6 根据法律规则形式特征分为规范性规则和标准性规则。 “规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。标准性规则 指法律规则的部分内容或全部内容( 事实状态、权利、义务、后果等) 具有一定伸缩性，须 经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。”。 7 根据法律规则范在法律调整中的不同作用，分为调整性规则和保护性规则。 “调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则，包括授权性规则、义务性规 则和禁止性规则。保护性规则体现着法对社会关系的保护职能。它规定的是违法行为所 应承担的法律责任和法律制裁措施( 包括保护权利的措施) ” 上述例子都出自目前仍被广泛使用、具有较大影响和一定代表性的法理学教材从 中可以看出，目前法学理论教材对法律规范的各种定义和具体知识的叙述，虽然作者努力作 出有创造性的表达，但基本上体现出认识方法上明显的相似性因为。它们都来自于共同的 理论资源前苏联国家和法的理论。因而，需要对国家和法的理论对法律规范概 念的影响作一分析 二、前苏联国家和法的理论的深刻影响 法学理论知识现状对法律规范理论的认识，表现出知识特点的相似性和理论脉络一致 性，原因很直接，目前法学理论有关法律规范理论的知识来源基本上来自前苏联国家和法 的理论的基本框架。1 9 4 9 年建国后，由于政治因素的影响，政治法律理论方面也展开了 全面向前苏联学习的运动。前苏联法学理论获得了普遍性、全面性的影响。”改革开放后， 我国新编的法学基础理论和法理学教材中，基本的知识体系都深刻地带有前苏联法 学理论知识的印迹，即使在新时期的法学研究已经进行了2 0 余年的今天，虽然前苏联作为 一个社会主义国家已经解体，俄罗斯联邦已经全面成为一个奉行资本主义意识形态的西方国 家。但前苏联法学在法学理论教材中的影响仍然是基础性的，这也是目前法理学学科关于法 律规范理论的最大的特点因而，相关的分析仍然是必要的和有意义的。从下列的前苏联法 酆孙国华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版杜，1 9 9 9 年，第2 8 5 页 并孙国华、朱景文主编：法理学。中国人民大学出版社，1 9 9 9 年。第2 8 6 - 2 8 7 页 盯张文显主编：法理学 高等教育出版社，1 9 9 9 年第9 3 - 9 4 页 奠张文显主编：法理学k 高等教育出版社，1 9 9 9 年。第9 4 页 并孙国华、朱景文主编：法理学 ，中国人民大学出版社。1 9 9 9 年，第2 8 3 页 汤能松等：探索的轨迹一中嗣法学教育发展史略 。法律出版社，1 9 9 5 年，第3 8 7 页以下 1 7 学理论著作的有关论述可以看出，前苏联法学对中国法学理论包括法律规范理论的明显影 响 ( 一) 关于法律的概念 维辛斯基的法律概念和前苏联科学院法学所的法律概念是影响最大的两个法律概念，这 两个法律概念对于法律规范概念的确立有着重要影响 “法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯 和公共生活的规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关 系和秩序，以强制力量保证它的施行。法不是社会关系的制度，也不是生产关系的形式， 法是为国家政权批准的、并由国家政权以强制方式加以保证的行为规则或规范，不仅是规范， 而且还有风俗习惯和共同生活规则的总和。”“ 。法权是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，丽由国家的强制力来保证其 适用的行为规则( 规范) 的总和。其目的在于保护、巩固并发展有利于适合于统治阶级的社 会关系和社会秩序。这就是法权的一般定义。”“ 这两个法律的概念都强调了立法者中心的立场，法律作为法律规范的上位概念，对于法 律规范概念有直接的影响。 ( 二) 关于法律规范的概念 这里的法律规范概念即前面所说的第二种意义上的法律规范概念，与法律的概念差别并 不太大，它们共同的基础上立法者中心立场，都属于立法者的造物。 “在社会主义国家里，立法机关所颁布的法律、国家权力机关和国家管理机关在其职权 范围内所颁布的规范，都是国家颁布的法律规范。” “社会主义法律规范是经社会主义国家制定或认可的，体现以工人阶级为首的劳动人民 的国家意志的，依靠社会主义国家的强制力的人们的一般行为规则。”“ 立法者认识模式的法律规范概念，基本上与法律概念可以划等号它们都是国家制定的， 反映统治阶级意志的，由国家强制力保障实施的，对于人们的行为规则。 ( 三) 关于法律规范的逻辑结构 在法律规范的逻辑结构部分，涉及到了法律规范性作用发挥的逻辑程序 “法权规范的要素是：一、假定；二、处理；三、制裁。” “逻辑性规范的组成中包括三个基本因素：假定、处理、制裁。” “逻辑性规范是通过逻辑的途径表现的一般规范，它体现规范性命令之间的有机联系， 并且具有揭示规范性命令的行使国家权力的、起调整作用的全部属性。” “法律规范是能普遍适用于一定种类关系的所有参加者的典型尺度( 样板、标准、模 们【苏1 维辛斯基：国家和法的理论鲺题，法律出版社，1 9 5 5 年，第1 0 0 - 1 0 1 页转引自王勇飞编t 法学 基础理论参考资料 第一册，北京大学出版社。1 9 8 1 年，第1 3 8 页 n 苏联科学院法学研究所编：马克思列宁主义关于国家和法的理论教程，中国人民大学出版社，1 9 5 5 年， 第1 3 2 - 1 3 6 页转引自王勇飞编t 法学基础理论参考资料第一册，北京大学出版社，1 9 8 1 年，第1 5 2 - 1 5 3 页 【苏】罗马什金等：国家和法的理论 中国人民大学出版社，1 9 6 3 年，第4 3 5 - 4 4 0 页转引自王勇飞编： 法学基础理论参考资料 第四册，北京大学出版社，1 9 8 1 年，第8 8 页 - 【苏佧列娃筹t 国家和法的理论 中国人民大学出版社t1 9 5 6 年t 第3 7 0 - 3 7 6 页转引自王勇飞编；法 学基础理论参考资料 第四册，北京大学出敝社，1 9 8 1 年，第1 7 2 页 舒苏联科学院法学研究所编：马克思列宁主义关于国家和法的理论教程 ，第1 4 1 1 4 4 页转引自王勇飞 编；法学基础理论参考资料 第四册，北京大学出版杜，1 9 8 1 年，第1 5 2 页 【苏】c c 阿判克谢耶夫：法的一般理论下，黄良平、丁文琪译，法律出版社，1 9 9 1 年，第4 2 2 页 钾【朔c c 阿列克谢耶夫。法的一般理论 下，黄良平、丁文琪译，法律出版社，1 9 9 1 年第4 0 6 页 1 8 式) 。”8 “逻辑性规范的组成中包括三个基本因素：假定、处理、制裁。”6 9 这部分内容在前苏联的理论著作中具有较为深八的理论分析，限r 主题，来充分引用 但昱棼中国纯理学教材中的这部分内容来自t - 此，只是学理e 的论述比较薄弱。 ( 四) 关于法律规范的分类 法律规范的分类，可以按照不同的标准进行。 “法律规范按其所包含的规定的表现形式可以分为强行规范( 命令规范) 和任意规范( 允 许规范) 。” “授权性规范让公民有充分的自由来自行决定享受这种规范所赋予的某一权利；而义务 性规范以及禁止性规范则为公民或公职人员强制地规定了必须作出一定的彳一为，或抑止另一 种行为。”7 1 。在法学书籍中按照法律规范所包含的行为规则的确定性程度把它分为确定性的、委任 性的和准用性的规范” 分类是以分类标准为根据的，因而，中国法理学根据不同的标准对法律规范的分类进行 了许多划分不过，如果将法律规范的逻辑结构部分的内容同分类部分的内容作一比较，就 可以发现，逻辑结构分析显然以刑法规范作为范例进行，因而具有“假定、处理和制裁”的 三要素结构，而法律规范的分类中的不少规范类型则并不具有这种结构，尤其未必有“制裁” 这一要素三要素说就存在理论上不周延的问题 总之，以上所引用的文献，说明了中国法理学知识框架的来源，也可以理解目前法 理学所处的状况当然，改革开放2 0 多年来，一些西方学者的观点也开始对当代中国法学 理论产生影响，但从法理学学科知识的整体结构看，可以说前苏联国家和法的理论 知识 框架仍对当代中国法理学具有基础性、支配性影响，由此也决定了法学理论教材体系在中国 改革开放2 0 多年来基本保持了相当稳定的格局这一现状使法学理论更多地是一种以逻辑 的独立性、系统性而成为一种抽象知识体系，而不是因为其对中国法律实践的理论思考而形 成的一种关于现实的理论，因而，与中国法律实践的联系、对当代中国法律实践的解释力都 ； 相对较弱创造与中国法律实践有着内在亲和力的法律理论概念、对旧概念提供新解释可能 是当代法理学者的重要工作而建设性的工作首先需要从反思既有知识的问题开始，对于法 律规范理论来说，就是要反思立法者中心的法律规范概念存在的问题。 第二节立法者中心法律规范概念存在的问题 立法者中心的法律规范概念，并不仅仅是一个独立的法学理论概念，它有其一整套的看 待法律和法律规范的观念和法律规范之社会作用的观念，法律规范概念也必然反映这些内 容，从而对法律发展的社会实践产生影响之所以对立法者中心的法律规范概念提出批评意 见，是因为它的确对法治国家建设具有一些消极影响，下面分几个方面来分析 冀f 苏1 c c 阿列克谢耶夫：法的一般理论下。黄良平、丁文琪译，法律出版社，1 9 9 1 年，第4 10 页 毋【苏】c c 阿列克谢耶夫：法的一般理论 下，黄良平、丁文琪译，法律出版社，1 9 9 1 年，第4 2 2 页 霄【苏1 卡列娃等：国家和法的理论中国人民大学出版社，1 9 5 6 年，第3 7 0 - 3 7 6 页转引自王勇飞编：法 学基础理论参考资料 第四册，北京大学出版社。1 9 8 1 年，第1 6 0 页 钉【苏佧列娃等；国家和法的理论 ，第3 7 0 - 3 7 6 页转引自王勇飞编：法学基础理论参考资料 第四册 北京大学出版杜，1 9 8 1 年，第1 6 4 页 花【苏】卡列娃等：国家和法的理论 第3 7 0 - 3 7 6 页转引自王勇飞编：法学基础理论参考资料第四册， 北京大学出版社1 9 8 1 年，第1 6 5 页 一、使法治国家建设事业被落实为立法工程观念 按照立法者中心的法律规范概念，法治国家建设的主要任务就是立法工作，通过立法者 的努力使该社会具有系统的、完备的、充足的法律规范体系这样，法治国家建设也就被置 换为一种立法大厦建设的图景，每个部门法被视为法律规范体系或法典大厦的一个集成构 件，每个法条都被作为法典大厦中的一个具体部件，而整个法律规范体系和法典大厦是由一 些必然具备的部门法和具体法条构成的，每个法条都在法律规范体系中具有特定的位置，都 是不可缺少的当所有的部门法都制定完毕，所有的法条都各就各位，一座法律规范大厦， 一个法律规范体系就宣布成立，法治国家也就可以宣告建成 无疑，这种观念受唯理主义认识论观念的影响非常大，我们可以在启蒙时代思想家的立 法观念中看到这种设想，例如百科全书派思想家们对通过理性建设一个新时代的期望，“他 们谈到自己时说，我们是百科全书共和国的人，或者说：我们是写作共和国的人 我们最初是在百科全书的条目中出现的”8 也可以在功利主义法学大师边沁的著作 中找到这样的理解，“只有通过像数学那般严格、而且无法比拟地更为复杂和广泛的探究， 才会发现那构成政治和道德科学之基础的真理。”“笔者相信，没有哪一个命题是他在撰 写细节规定的这个或那个条目时，未曾找到机会加以扩展的，而无论是权威的还是不权威的 法律体系都必须由这些细节规定构成。”边沁自己也意识到他以非凡毅力完成的著作几乎 没有人能耐心读完。现实生活的丰富性和复杂性是不可能在任何一种学科和理论体系中得到 再现和模仿的，而以抽象的理论体系即使是规范性立法体系的方式实现这一努力也是不可能 的这颠倒了主次关系，现实生活永远是本体，理论和认识工作永远是附着性、从属性的。 在考虑到法治国家还需要法官进行司法、需要公民遵守法律等内容时。这种观念可能会 谦虚地认为，法律规范立法工作奠定了法治国家的基础。下一步的工作是加强法制观念宣传 与教育，所谓“有法可依、有法必定、执法必严、违法必究”的十六字诀。然而，立法性法 律规范概念的这种谦虚态度也是虚假的。法治国家的基础不可能依靠立法工作得以完成，立 法工作本身也不可能在某一天被全部完成l 这种思路全部建立在立法观念的基础上，将法治 国家建设所涉及的复杂的社会治理方式和人们生活方式的整体性过渡与转换的内涵，偷换为 一个立法工程概念，将涉及社会中全体成员的重大事业悄然改变为只需要精英式立法者代替 全体社会成员参与的一个整体性，历史性运动的一个简化方案 无疑，法学家和立法者群体肯定能够完成某些法律的制定工作，也能够通过一段时间完 成基本法律体系的立法工作改革开放前中国的法律文件数量之少、法制观念之虚无是迫切 需要改变的，然而，这并不能够将国家建设转化为一个立法工程的概念即使立法者模式未 必在主观上持此种态度，也已经在客观上造成了立法地位空前强大、冲淡和淹没了司法者的 应在地位，使法治国家建设被一个立法工程观念替代立法工程的操作方式可能能够制定出 不少法律，但相对与法治国家建设的目标来说，仍只是一个初步的工作。事实上t 即使是法 国大革命时期深受卢梭思想影响的革命家罗伯斯庇尔也对此有深入的认识“民主政府或人 民政府的基本原则是什么，也就是支持和推动政府的主要动力是什么? 这就是美德。”即 法治国家或者理想的共和国，不能仅仅由少数精英的单独努力获得成功，它需要以所有社会 成员的共识作为基础所以，问题不在于有没有法律，而在于要有具有规范性的法律 二、使法律规范强化了其限制个人自由与权利的因素 按照立法者中心的法律规范概念，法治国家建设的最基本也是唯一的工作就是立法，制 订【苏】c c 阿基莫娃：狄德罗 ，知识出版社，1 9 8 4 年，第1 3 3 页 甜【英j 杰米边沁，道德与立法原理导论时殷弘译，商务印书馆，2 0 0 0 年，第5 6 页 符f 英】杰米边沁。道德与立法原理导论时殷弘译，商务印书馆，2 0 0 0 年t 第5 0 页 衡【法】罗伯斯庇尔；革命法制与审判，赵涵舆译，商务印书馆，1 9 6 5 年，第1 7 i 页 定越来越多的法律规范，使人们时时处处生活在法律规范的包围之中。没有未被制定的法律 规范，没有不受法律规范规定、保护的人的行动，也没有逃离丁法律规范控制范同之外的人， 法律规范如空气弥漫在人的生活之中。法律规范一直成为人的行为的指导者、控制者。这令 人啦起了奥威尔的f 1 9 8 4 ：“你只能在这样的假定下生活从已经成为本能的习惯出发， 你早己这样生活了：你发出的每一个户音，都是有人昕剑的，你做的每一个动作，除1 # 在黑 暗中，都是有人仔细观察的。”也使人想到边沁的全景敞视式监狱，”“它必须象一种无面 孔的目光，把整个社会机体变成一个感知领域：有上千只眼睛分布在各处，流动的注意力总 是保持着警觉，在一个庞大的等级网络。”显然。在这种法律规范概念之下，人是法律规 范的防范与警惕的一个危险l 天l 素。 在人们呼唤立法、呼唤国家和政府尽管理职能的同时，已经把自己的许多自治权力暗中 开始移交给了国家个非人格的、由许多个人组成的官僚机构。人们越是希望有人负责， 也就越是取消了自己对自己的责任，也就放弃了自己的权利和自由，最后的结果是：个人的 权利和自由反而没有人负责人们对一个抽象的国家和政府( 公共权力机构) 应尽管理责任 的空洞诉求，最终使各个官僚机构获得了扩大自己私利范围的机会，它们以社会管理、社会 责任的名义，攫取了超越合法边界的权力。似乎，如果没有制定法律规范，哪里就没有自由 法律实证主义的著名观念就是：权利是法律赋予的，如果没有法律规范赋予法律权利， 那就根本不存在什么法律权利。如果说也存在一种权利的话，那不过是一种以正义、公平之 类价值观念支持的道德权利”而道德权利是以相互冲突的道德观念所支持的，它不具有法 律的权威性和基本的共识因而，立法者中心的法律规范观念之下的法治国家建设事业，不 但使法治国家建设步入了立法工程的误区，而且使个人权利和自由的基础遭到了严重的破 坏人们需要时时处处获得立法机构颁发的凭证，才能证明自己拥有权利而个人自己的任 何行动都需要有合法的权利证明。这种证明正是立法机构为了社会成员的利益而颁发的。这 根本地剥夺了个人的权利和自由在这种观念下，越是制定法律规范，法律规范也就越是不 够用个人也就越要求制定更多的法律规范来保护自己，从而使拥有法律和行政法规制定权 的官僚机构获得了充足的寄生土壤。它们成为法治国家的主人，而个人成了法治国家的臣民。 虽然现代社会在进入工业社会以来，随着社会分工的深化和技术手段的进步，个人相比于传 统社会中的个人，其受管理和被规范的时刻和领域有所增加，这也是现代思想家所竭力批评 的一种社会发展倾向如福柯所说的：“在规训权力的体制中，它把个人行动纳入一个 整体，后者既是一个比较领域，又是一个区分空间，还是一个必须遵循的准则。它根据一个 通用的标准来区分个人，该准则应该是一个最低限度，一个必须考虑的平均标准或一个必须 努力达到的适当标准。它从数量上度量，从价值上捧列每个人的能力、水准和性质它 通过这种赋予价值的度量，造成一种必须整齐划一的压力”这种描述以消极的态度 揭示了主要包括法律在内的对现代社会中的个人行动进行控制的方式而且，权利和义务的 辩证关系也要求权利的享有必然具有一定限度然而，把个人完全置于此种被动、消极的位 置之上，法律规范对个人自由和权利的限制因素得到强化，立法者中心的法律规范概念也要 负重要责任 三、使个体在法治国家建设中的积极作用受到忽视 在立法者中心的法律规范概念下，法律规范是由立法者制定的，个人的职责是遵守规则 按照法律规范已经确定的行为模式行动，如果不按照此种模式行动，就属于违法，就会受到 【期乔治臭威尔：( 1 9 8 4 ) ，中国戏剧出版社，2 0 0 2 年，第3 页 参见【法】米歇尔福柯：规训与惩罚，刘北成、杨远娶译，三联书店，1 9 9 9 年第1 8 8 页以下图片插页 【法l 米歇尔福柯：规训与惩罚 刘北成、杨远璺译，三联书店，1 9 9 9 年第2 4 0 页 【英】约翰奥斯丁；法理学的范围 ，刘星译t 中国法制出版社，2 0 0 2 年，第2 8 9 页 【法l 米歌尔福柯t 规训与惩罚h 刘北成、杨远婴译t 三联书店，1 9 9 9 年，第2 0 6 页 2 l 制裁。这种“义务制裁”型的法律规范模式，使国家和公共权力机构变成了褓姆，变成 了监护人，而社会成员这个宪政权力的所谓主权者民。事实上却完全被虚化了，他们 作为一个抽象的总体概念是主权者 民，然而作为一个具体的社会成员则成为一个永远 不可能长大的被监护人，他被认为是一个处处可能做“恶”的人。“性恶论”被认为是体现 人性的一个比较合理的假设n 因而，立法者中心的法律规范概念加上对人性的“性恶论” 假设，使法律规范成为一种“义务制裁”的确定模式法律规范的功能仅仅限制在防范 和制止人为恶的消极立场。可以说，性恶论立场的人性观，戴上了人性恶的眼镜，对人的态 度就是；宁可错判三千，不使一人漏网。既然个人被以这种态度来看待，也就肯定不能对其 在法治国家建设的事业中寄予什么希望，他们只要老老实实地守法、规规矩矩地听话就可以 了，最好是不说话不活动，也就不犯错误，良好的法律秩序自然可以维持个人对于法治国 家建设的积极作用，个人与法律的关系都没有被这种法律规范概念所认真考虑。 诚然，。性恶论”是有助于法治国家建设的，黑格尔认为，性恶说具有如下的意义，“人 作为精神是一种自由的本质，他具有不受自然冲动所规定的地位。所以处于直接的无教养的 状态中的人，是处于其所不应处的状态中，而且必须从这种状态解放出来原罪说就具有这 种意义，否则基督教就不成其为自由的宗教了”然而，“性恶论”对人性的看法仍然不过 是一种理论假设它并不是对人性的一个完整认识，因此，未必应当以它作为观察和理解人 性的基本态度。在立法者中心的法律规范概念下，个体的行为开始逐渐丧失了意义，个体进 行任何选择都开始无足轻重，因为，法律规范已经把个人的所有行为都握在掌中，个人如同 跳不出如来佛手掌的孙悟空，法律规范就是那只具有魔力的无边手掌个体的努力无论如何 都没有关系，这种观念将对个人带来什么样的影响? 这是需要考虑的 以上几点，表现出目前的法治国家建设，在立法性法律规范概念的影响下，正在发生的 一些不正常的现象和无益的影响。如果继续按照单纯的立法者中心的法律规范概念推进法治 建设，只能陷入“立法”“再立法”“又立法”的周而复始的过程，法律日益增加， 法规数量不胜其烦，个人自由空间日益缩小，法治国家的建设却仍然遥遥无期这些现象都 使本文对法律规范概念的阐释性重述具有重要意义。 需要指出，立法者在任何国家的法治建设中都是非常重要的，它在当代中国仍然具有非 常重要的地位，对于法治国家建设起着不