（诉讼法学专业论文）知识产权侵权证明责任分配研究.pdf

摘要 知识产权侵权由于其客体的无形性、地域性和时间的限制性，导致该类案件具 有侵权行为隐蔽性强、| 证据收集难等不同于其他一般民事案件的特点。因此，在审 理知识产权侵权案件中，如何结合知识产权诉讼的自身规律，准确把握证明责任的 分配显得尤为关键，甚至直接决定着知识产权案件的诉讼结果，也会从总体上对知 识产权的保护起到关键的影响。本文从证明责任的概念及分配规则出发，尝试对知 识产权侵权诉讼的证明责任分配进行一些初步的探讨。 本文共分五章，第一章，对知识产权侵权的基本理论进行阐述，包括证明责任 的概念及分配规则，我国证明责任分配的现状及知识产权侵权应该采用的归责原 则。第二章，从专利权侵权的特点入手，对一般专利侵权的证明责任进行探析，而 且对涉及“新旧产品 的方法专利提出了独特的证明责任分配标准，第三章，对著 作权侵权诉讼中的证明责任分配进行了分析，特别是对计算机软件侵权的证明责任 分配进行了专门的论述，第四章，介绍商标侵权中的证明责任分配，特别是对销售 者的证明责任和驰名商标侵权中的证明责任如何分配进行了阐述。第五章，首先论 述了商业秘密的构成，随后对商业秘密侵权诉讼证明责任分配规则的现状进行了介 绍，最后对我国如何建立合理的商业秘密侵权诉讼证明责任分配体系进行些许探 讨。 本文的最大特点是把证明责任固定在客观意义上的证明责任，在明确证明责任 内涵的基础上，通过降低证明标准，对某些案件提出了提供证据责任的转移，以期 望在诉讼双方建立公平的证明责任分配制度，而且笔者认为知识产权侵权中证明责 任的倒置只是因果关系和过错的倒置，而不是对所有要件事实的倒置。本文只是对 知识产权诉讼证明责任分配进行了初步探讨，希望自己的努力能够给审判工作带来 帮助，也希望本文能够起到抛砖引玉的效果，吸引更多的学者对该领域的研究。 关键词：知识产权证明责任侵权诉讼 a b s t r a c t d u et ot h eo b j e c t s i n v i s i b i l i t y , r e g i o na n dt i m e l i n e s si nt h ei n f r i n g e m e n to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s s u c hc a s e sh a v es o m ed i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c ss u c ha s c o n c e a l m e n ta n dm o r ed i f f i c u l tt oc o l l e c te v i d e n c e st h a no t h e rc i v i lc a s e s t h e r e f o r e i ti s c r u c i a lt od i s t r i b u t et h eb u r d e no fp r o o fp r o p e r l yi na c c o r d a n c ew i t ht h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl i t i g a t i o ni nt h ea d j u d i c a t i n go fc a s e so fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s t h i sc a ne v e nd e t e r m i n et h eo u t c o m eo fs u c hc a s e sa n di n f l u e n c et h eo v e r a l l p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 1 1 1 i sa u t h o rt r i e st od i s c u s sp r e l i m i n a r yt h e d i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fi nc a s e so fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g l l t si n t h i sp a p e rf r o mt h ec o n c e p to fb u r d e no fp r o o fa n di t sr e g u l a t i o no fd i s t r i b u t i o n g e n e r a l l y , t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ：i nt h ef i r s tc h a p t e r , i tm a i n l y f o c u s e so nt h eb a s i ct h e o r yo fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , i n c l u d i n gt h ec o n c e p t o fb u r d e no fp r o o fa n dp r i n c i p l eo fd i s t r i b u t i o n ，t h ep r e s e n ts t a t u so fd i s t r i b u t i o no f b u r d e no fp r o o fi no u rc o u n t r ya n dt h ep r i n c i p l et h a ts h o u l db ea d a p t e di ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n t i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h eb u r d e no fp r o o fi n c o m m o nc a s e so fp a t e n ti n f r i n g e m e n tf r o mt h ev i e w p o i n to fc h a r a c t e r i s t i c so fp a t e n t i n f r i n g e m e n t a n dp r o v i d e sau n i q u es t a n d a r do fb u r d e no fp r o o fd i s t r i b u t i o ni nc a s e s c o n c e r n i n g “t h eo l da n dn e wp r o d u c t p a t e n tm e t h o d c h a p t e rt h r e em a i n l yf o c u s e so n t h ed i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fi nc a s e so fi n f r i n g e m e n to fc o p y r i g h t s e s p e c i a l l y c o p y r i g h t so fc o m p u t e rs o f t w a r e i nf o r t hc h a p t e r , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ed i s t r i b u t i o n o fb u r d e no fp r o o fi nc a s e so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t a n dd e s c r i b e st h es a l e s m a n s b u r d e no fp r o o fa n dd i s t r i b u t i o no fo n u sp r o a n d ii nw e l l k n o w nt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t i nc h a p t e rf i v e t h ea u t h o rf i r s td i s c u s s e st h ec o m p o s i t i o no fc o m m e r c i a ls e c r e t e s a n d t h e nt u r n st ot h ei n t r o d u c t i o no ft h es t a t u so fb u r d e no fp r o o fd i s t r i b u t i o ni nc a s e sa s i n f r i n g e m e n to fc o m m e r c i a ls e c r e t s a tt h ee n do ft h i sc h a p t e r , t h ea u t h o ra n a l y z e sh o w t oe s t a b l i s hap r o p e rs y s t e mo fb u r d e no fp r o o fd i s t r i b u t i o ni nc a s e so fc o m m e r c i a l s e c r e t si n f r i n g e m e n ti no u rc o u n t r y t h eb i g g e s tc h a r a c t e r i s t i co ft h i sp a p e ri st h eo b j e c t i v e n e s so fb u r d e l lo fp r o o f o n t h eb a s i so ff u l la w a r eo ft h ec o n n o t a t i o no fb u r d e no fp r o o f , s o m ec a s e s b u r d e no fp r o o f c a nb et r a n s f e r r e db yl o w e r i n gt h es t a n d a r di no r d e rt oe s t a b l i s haf a i rd i s t r i b u t i o ns y s t e m o fb u r d e no fp r o o ff o rb o t hp a r t i e si nc a s e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n t t h e a u t h o rb e l i e v e st h a tt h ei n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o fi nc a s e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n f r i n g e m e n ti sa l li n v e r s i o no fc a u s ea n de f f e c tr a t h e rt h a nt h ei n v e r s i o no ft h ef a c t s t h i sp a p e ri u s tp r i m a r i l ys t u d i e st h ed i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fi nc a s e so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n t t h ea u t h o rw i s h e st h i sa r t i c l ew i l lb eh e l p f u li n i u d i c i a lw o r ka n dc a np l a yar o l ei na t t r a c t i n gm o r er e s e a r c ho nt h em i m e df i e l d s k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb u r d e no fp r o o fi n f r i n g e m e n ts u i t 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名： 义毖 r 期：j 巾月l a p l 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公丌阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密配 ( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名：奖 琵 导师签名： ( 本声明的版权归青岛大学所有， 日期：矿年月厉f 1 日期：州年月闭 未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 引言 引言 证据是民事诉讼的核心，而证明责任理论则是民事诉讼证据制度中的核心。证 明责任理论自从其诞生以来就一直是民事诉讼法学关注的核心内容，中外许多著名 的法学学者都致力于证明责任理论的研究，使其成为诉讼法学经久不衰的课题。证 明责任理论发展至今，理论上越来越趋于完善，但关于其具体内容的争议仍然是诉 讼法学家论战的主要场所。证明责任理论的出现是因为在诉讼的过程中会出现案件 事实真伪不明的状态，但由于公力救济不能拒绝对民事纠纷做出裁判，于是法官在 不能查清案件事实的情况下如何对案件作出公正的裁判就成为摆在人们面f i 的难 题。证明责任分配就是为了克服在案件事实真伪不明的情况下法官对案件作出裁判 而精心设计的，它是由人们事先在实体法上设计出案件事实真伪不明的情况下如何 适用法律以及适用哪种法律的一种规则进而由法官根据该种规则作出公正的裁判。 因此，有的学者认为：证明责任的分配横跨民事诉讼法和民事实体法两大法域，确 定证明责任的分配，既要考虑民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑民事 实体法的立法宗旨和具体规定。i l j 知识产权作为一种新型的民事权利在本世纪得到迅猛发展，已经成为一种重要 无形财产权。随着知识产权地位的提高，知识产权侵权案件也越来越多，由于知识 产权客体的无形性使得知识产权侵权诉讼较一般的民事诉讼有其特殊性，如何在知 识产权诉讼中查清案件事实已经成为知识产权诉讼的关键。但在知识产权诉讼过程 中由于各种客观原因未能查清案件事实的情况也不在少数，那么研究知识产权诉讼 证明责任的分配则就具有了现实的意义，如果能在知识产权领域建立科学的证明责 任分配理论，不仅能保证j 下确适用国家法律而且还能保障以及知识产权诉讼目的的 实现，更能体现公平、正义的法律理念。于是，本文以知识产权侵权诉讼为切入点， 对专利权、著作权、商标权、商业秘密侵权诉讼的特殊性进行分析，进而希望能够 提出科学合理的知识产权证明责任分配理论，为我国知识产权保护提供可行意见。 青岛大学硕士学位论文 第一章知识产权侵权中证明责任基本理论 1 1 证明责任及其分配学说 1 1 1 证明责任的概念及本质 证明责任是民事诉讼法学领域一个及其重要的专业术语，其渊源可以追溯到成 文法的诞生。无论在大陆法系还是在英美法系，证明责任概念最初含义就是当事人 要向法院提供证据证明其主张的行为责任，其实质与提供证据责任相同。但到1 9 世纪后期，法学家们对证明责任的含义有了更深入的认识，证明责任被赋予了双重 含义，即客观意义上的证明责任( 也叫实质上的证明责任) 和主观意义上的证明责 任( 也叫形式上的证明责任) 。一般认为，大陆法系“证明责任的双重含义说”的 首创者是德国学者尤里乌斯格尔查( j u l i u s ) ，他在1 8 8 3 年出版的论文集刑事 诉讼导论( h a n d b u c hd e ss t r a f p r o z e s s e s ) 中将“证明责任”的含义作了“实质 上的证明责任”( m a t e r i e l l eb e w e i s l a s t ) 和“诉讼上的证明责任( p r o z e s s e s b e w e i s l a s t ) 的划分。嘲几乎是在同一时期，美国学者塞耶才在其论文证明责任 论中指出b u r d e no fp r o o f 实际上具有双重含义，并在其8 年以后出版了近十年 来潜心研究的成果证明责任理论嘲，首创了英美法系证明责任双重含义说，即 后来的说服责任和提供证据的责任。 其实，无论是大陆法系的证明责任双重含义说还是英美法系的双重含义说，其 实质内容是一样的。大陆法系客观意义上的证明责任对应的是英美法系的说服责 任，其内涵为当事人因其主张的案件事实未能得到充分证明而使其处于真伪不明的 状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险；而大陆法 系主观上的证明责任对应的是英美法系中的提供证据的责任，其内涵为当事人在具 体的诉讼过程中，向法院提供证据证明其主张从而避免败诉风险的种行为责任。 在证明责任双重含义说中，客观意义上的证明责任( 说服责任) 是证明责任的本质 属性，主观意义上的证明责任( 提供证据的责任) 只是证明责任的“派生 或“投 影”。由于证明责任是法律预先设定的在案件事实真伪不明的情况下由哪方当事人 承担诉讼上的不利后果，因此在具体的诉讼过程中，承担证明责任的一方当事人为 避免真伪不明的发生或承担证明责任，需要向法院提供有利于自己的证据，以证明 某一要件事实的真相，谋求法院作出有利于自己的判决。在这个意义上，承担证明 责任一方当事人的提供证据行为称为本证，当本证方提供证据证明了要件事实的真 相，即法官确信该案件事实真相有利于本证方时，如果相对方不是从相反的那个角 度提供证据，对法官己形成的确信加以消灭或消弱，就将承担败诉的可能性。为此， 2 第一章知识产权侵权中证明责任基本理论 相对方在此时实施的提供证据行为称做反证。h 1 值得我们注意的是本证和反证在性 质上都属于提供证据的责任，都是为了获得有利于自己的诉讼结果而向法院提供证 据的必要性。正是这样我们认为提供证据责任可以在双方当事人之间发生转换，它 围绕着证明责任展开；证明责任由法律预先在实体法上设定，不会发生转换，它只 能由一方当事人承担。因此，客观意义上的证明责任是证明责任的本质属性，在本 文的概念中如果不作特殊说明，证明责任就是客观意义上的证明责任( 说服责任) ， 即案件事实处于真伪不明的状态时，法律预先规定的由哪方当事人承担不利的裁判 结果。 1 1 2 证明责任分配的原则 既然证明责任本质属于在案件事实真伪不明时由一方当事人承担诉讼上的不 利后果，那么法律应该规定由哪方当事人承担这种不利后果呢? 其依据又是什么 昵? 这就涉及到证明责任的分配学说。 证明责任分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任，在双方 当事人之间预先进行分配。瞄古罗马法学家最早提出了举证责任的分配原则。罗马 法中有两条分配证明责任的原则：其一，“原告应举证”，“原告不尽举证责任时， 应做出被告胜诉的判决”，“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出 的证据 ；其二，“根据事物的性质，否定无须证明 。此源于罗马法中这样的法彦： “肯定者应证明、否定者不应证明”。哺1 这种观点为现代大陆法系证明责任分配理论 的通说即“法律要件分类说”奠定了坚实了思想基础。大陆法系的德国继承了罗马 法的证明责任分配思想，逐步形成了几个影响较大的证明责任分配学说，现在将分 别介绍如下： ( 1 ) 待证事实分类说 待证事实分类说泛指以证明责任对象的性质和内容为标准分配证明责任的学 说，该学说着眼于待证事实本身的性质，根据待证事实是否能够得到证明以及证明 时的难易程度来分担证明责任。待证事实分类说又分为消极事实说、外界事实说和 推定说，其中消极事实说的影响最大，此说由伊尔勒纽斯( i r n e r i u s ) 所创。其将 待证事实分为积极事实和消极事实，主张积极事实的人应负证明责任，主张消极事 实的人不负证明责任。该学说的主要理论依据有两点：一是消极事实是不曾发生的 事实，对未发生的事实进行证明是极其困难的；二是依因果关系的法则，人们认为 消极事实本身无法引起一定的法律后果，对消极事实的证明毫无用处且多余，所以 主张消极事实者无需举证。 ( 2 ) 法律要件分类说 法律要件分类说以实体法规定的法律要件事实的不同类别来分配证明责任。该 3 青岛大学硕士学位论文 说认为凡归属于某一类法律构成要件的事实，当事人就该事实承担证明责任，其中， 罗森贝克的规范说影响最大。罗森贝克将实体法规范分为对立的两类：类为基本 规范，系指那些发生一定权利的法律规范，一类为对立规范，对立规范又分为权利 妨碍规范、权利消灭规范和权利制约规范。该学说的证明责任分配原则就是“如果 没有定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就法规要件 在实际上已经存在的事实予以主张和证明。口1 于是罗森伯格认为，“主张权利存在 的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当 事人应当对妨碍权利的要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的 事实承担证明责任”。埔。 罗森贝克的规范 兑以对法律规范的细致分析为出发点，从法律规范的逻辑关系 寻找证明责任分配的原则，认为实体法中已经预先设置了证明责任的分配。因此该 说在维护法律的统一性、稳定性方面发挥了巨大的作用，从而得到了广泛的赞同。 “规范说 对于司法实践也具有重要的应用价值，法官可直接就应当适用的民法规 范进行分析，根据要适用的民法规范的不同事实来对证明责任作出分配，简单且具 有可操作性。因此，该学说成为德国的通说，并被日本所接受，成为影响最大的学 说。 ( 3 ) 危险领域说 该学说依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任 的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中事实负证明责任，所谓危险领域 是指当事人能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。该说认 为，在“危险领域内力，被侵权人不对损害发生的主客观事实承担证明责任，而是 把证明责任转移( 即相当于规范说所主张的正置的倒置) 给侵权人承担，由侵权人承 担对故意、过失以及因果关系不存在的证明责任。其理由主要有以下三点：其一， 在危险领域加害方能更好地预防损害的发生；其二，加害方距离有关证据的距离更 近一些；其三，若在危险领域由受害方承担证明责任则相当困难。 危险领域说最主要的适用领域就是侵权领域，特别是在因工业化而引起的特殊 侵权领域更是具有其独特的理论优势。 ( 4 ) 盖然性学说 亦称为实质分配标准说，是在全面否认规范说的基础上建立起来的学说。盖然 性学说认为证明责任的分配应该以事实发生盖然性的高低为标准，具体来说，在案 件事实真伪不明时，法官根据日常生活经验判断待证事实发生的盖然性，若事实发 生的盖然性较高，那么证明责任应该由因该事实的发生而处于不利地位的一方当事 人承担；若事实发生的盖然性较低，那么证明责任应该由因该事实的不发生而处于 不利地位的一方当事人承担。 4 第一章知识产权侵权中证明责任基本理论 英美法系对于证明责任分配规则的研究没有各种各样的学说，学者更注重从一 种务实的角度来评价证明责任分配。英美法系的通说认为证明责任的分配并不存在 一个统一的原则，而是由法官在综合若干要素的基础上，就具体案件进行具体分配。 在对具体案件进行证明责任分配时所考虑的要素包括：a 、政策b 、公平c 、证据所 持或证据距离d 、方便e 、盖然性f 、经验规则g 、请示变更现状的当事人理应承担 证明责任等等。其中最受重视的是政策、公平和盖然性。旧1 可以说，英美法系中的 证明责任分配是综合各种诉讼利益后作出的，因此这种证明责任分配理论也被成为 利益衡量说。 1 2 我国证明责任分配的相关规定及其缺陷 我国现行民事诉讼法第6 4 条第1 款规定：当事人对自己提出的主张，有 责任提供证据，这被认为是我国证明责任分配的原则性规定，即“谁主张、谁举证 的原则。1 9 9 2 年，最高人民法院关于适用 若干问 题的意见( 以下简称适用意见) 颁布，该意见第7 4 条、7 5 条就证明责任的倒 黄和免证事项首次进行了规定。2 0 0 1 年1 2 月，最高人民法院颁布关于民事诉讼 证据的若干规定( 以下简称证据规定) ，证据规定不仅在第2 条规定：“当 事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责 任提供证据加以证明 和“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负 有证明责任的当事人承担不利后果 ，而且还对特殊侵权案件、合同案件、劳动争 议案件中的证明责任分配进行了规定，可以说证据规定是我国目前对证明责任 问题做出的最为全面和细致的规定。 从以上法律可以看出，我国证明责任分配的一般原则采用的是罗森贝克的法律 要件分类说，而该学说需要对实体法进行细致的分析。而我国制定的民事实体法大 多对法律规范条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，与德、日等大陆法系国家 相比，较少地考虑到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，这就使得我国诉讼证据 适用有关规则存在一些先天不足的障碍。州m 1 另外我国在介绍该理论时产生了误解， 以致于出现“谁主张、谁举证”的原则，该原则存在以下几个缺点：首先，它体现 的是一种举证行为责任，并未对结果责任作出明确规定，与证明责任的本质不符： 其次，该规定太过模糊，主张可以分为肯定性主张和否定性主张，证明责任分配究 竟按照哪种主张为标准进行分配，该条并没有明确说明；最后，在诉讼中相对双方 肯定会从不同的角度主张自己的诉讼请求，那么“谁主张、谁举证 的原则会导致 双方当事人都要对同一事实承担证明责任。 同时证明责任倒置的相关规定在我国也不够完善。证明责任倒置是以法律要件 分类说作为分配证明责任前提的，是对依该学说分配证明责任所形成分配结果的局 s 青岛人学硕士学位论文 部修正。从大陆法系各国的司法实践看，证明责任倒置主要是倒置因果关系、主观 过错这两个要件事实。而我国法律对此的规定并不明确，致使在司法实践中往往要 求被告对不存在侵权责任的全部构成要件事实承担证明责任。 可见，我国需要在坚持法律要件分类说的基础上，对民事法律条款作出细致的 规定，以明确双方需要承担的证明责任。 1 3 知识产权侵权的归责原则 归责原则是侵权法的核心部分，直接影响着侵权行为的认定。在我国侵权行为 体系中存在三种不同的归责原则，即过错原则，无过错原则和公平原则。 过错原则是指以过错的存在为侵权行为构成要件之一，也是其承担侵权责任的 基础。若行为人在主观上不存在过错，就可以不承担侵权责任，同时过错的大小直 接决定着责任范围的大小。在过错原则中存在一种特殊形式，即过错推定原则。过 错推定原则，是指由于侵权行为的特殊性，法律预先推定行为人具有过错，若行为 人不能通过提供证据推翻推定，就要承担侵权责任。可见，过错推定原则仍是以过 错为侵权行为构成要件，只是由于侵权行为的特殊性而推定行为人存在过错。 无过错原则是指不考虑行为人是否存在过错，只要其实施了侵权行为，就要承 担侵权责任。无过错原则是基于法律的强制性规定，不考虑行为人的主观状态，而 由行为人就其所实施的行为承担侵权责任。若采用无过错原则，受害人无需就加害 人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张免责。m 1 公平原则，是指在双方当事人都不存在过错的情况下，公平的衡量实际情况， 由双方当事人公平分担损害后果，即不幸损害的合理分担。 上述三种侵权归责原则，各有其适用范围。但在知识产权侵权中争议的焦点主 要集中在，知识产权侵权究竟是采用过错原则还是采用无过错原则，不同的归责原 则对知识产权侵权中的证明责任分配产生不同的影响。如果采用过错原则，那么权 利人就要对过错承担证明责任，若采用过错推定原则，那么对过错的证明就要由被 控侵权人承担，如果采用无过错原则，那么双方都不要对证明责任进行证明。 笔者认为，虽然知识产权由于其无形性、地域性、时间性等特点，权利人的专 有权被他人无意或过失侵犯的可能性更高，而且知识产权纠纷中，原告要证明被告 “有过错往往很困难，而被告要证明自己“无过错”又很容易。u 2 3 但并不能以此 就认定知识产权侵权应该采用无过错原则。知识产权侵权毕竟是属于民事侵权的范 畴，应该采用一般侵权构成要件。对于某些知识产权侵权过错难以证明的问题，我 们完全可以通过过错推定原则来解决，由法律规定在某些特殊的知识产权侵权中 6 第一章知识产权侵权中证明责任基本理论 推定被控侵权人存在过错，由其就自己不存在过错进行证明，若其不能证明就可以 认定其侵权行为成立。可见，过错推定原则将过错这一要件事实由被控侵权人承担 证明责任，通过证明责任的重新分配即解决了部分知识产权案件举证难的问题，又 能和一般民事侵权归责原则相衔接。 综上所述，我国的知识产权侵权归责原则仍应该采用过错原则为主，但考虑到 某些知识产权侵权案件的特殊性，特别是举证上的能力不同，法律可以规定在某些 特殊的知识产权侵权中采用过错推定原则。如前所述，归责原则直接决定着双方当 事人的证明责任，那么在过错原则和过错推定原则下，知识产权侵权中的证明责任 如何分配? 本文将会在以下四章分别对专利侵权、著作权侵权、商标侵权、商业秘 密侵权中的证明责任如何分配进行阐述。 7 青岛人学硕十学位论文 第二章专利侵权证明责任分配 2 1 专利侵权证明责任分配的一般原则 2 1 1 专利侵权证据的特点 专利权是根据专利法的规定授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在 法定期间内所享有的一种独占权或专有权。n 。专利权作为一种新型的民事权利，各 国都对其进行了特别的保护，即任何单位和个人未经专利权人的许可，都不得为生 产经营目的制造、使用、销售和进口其专利产品，也不得使用其专利方法获得某种 产品。 专利侵权行为正是对专利权人其独占性或专有性权利的侵犯，由于专利权所固 有的公开性、技术性、无消耗性，对专利权的保护有着保护其他民事权利所不及的 难度，特别是在证据的收集及举证方面更是困难重重，造成证明专利侵权行为难的 原因主要有以下几点： 首先，侵权者欲实施专利侵权行为，通常不会简单再现专利权人的权利要求范 围内的技术特征，而往往是以修改技术特征，采用等同效果替换等隐蔽手段来达到 侵权目的，这使得专利权人很难发现侵权行为的存在。 其次，即使专利权人偶然发现了专利侵权行为，但如何以此为线索，准确及时 的找到可靠的证据，也是颇为困难的。因为一旦专利权人自行或申请法院调查取证， 侵权人往往会采取各种手段妨碍侵权证据的收集，或者迅速的隐匿、毁灭证据，一 旦证据被毁灭要想证明侵权行为事实就会陷入更大困境。 最后，专利侵权中的证据一般具有专业性和技术性，在侵权行为的认定上，往 往需要法官对侵权标的进行技术上和专业上的比较、判断。而法官中几乎没有能够 拥有专利专业知识的，面对诉讼双方在专业技术问题上截然不同的陈述，法官要作 出独立做出判断实属不易。 综上所述，不难看出，专利侵权诉讼在证据的收集及事实认定方面确实比一般 侵权诉讼更为困难，这直接影响侵权诉讼中法官对案件事实的认定，因为证据难以 收集或难以认定而导致的案件事实不清的情况更容易发生，这时科学合理的分配证 明责任就显的尤为关键，甚至直接决定着诉讼胜败，作者认为有必要对我国专利侵 权诉讼中的证明责任分配进行探讨，以期进一步完善。 2 1 2 专利侵权证明责任分配的一般原则 8 第二章专利侵权证明责任分配 由于专利侵权诉讼属于民事诉讼范畴，对专利侵权诉讼中证明责任分配的研究， 不能脱离整个民事诉讼证明责任分配的研究。 我国法律对专利侵权证明责任分配的规定是非常少的，仅仅有我国专利法 第5 7 条第2 款和证据规定第4 条第1 款第1 项对涉及新产品的方法专利的 证明责任分配进行了特殊的规定，因此总体上我国专利侵权诉讼仍采用民事诉讼法 第6 4 条第l 款和证据规定第2 条的规定来分配证明责任，即当事人对自己提 出的诉讼请求所依据的事实承担证明责任。在这种情况下，原告需要对以下案件事 实承担证明责任： 首先，原告需要证明其享有合法有效的专利权。专利权的合法有效是专利侵权 构成的前提条件，因此原告首先要证明其是专利权的唯一合法权利人，其专利权仍 处于法定保护期限且没有被宣告无效，要想证明这些事实其实并不难，只需要原告 向法官提交其专利权证书就基本上可以完成上述证明责任，至于被告对此的否认或 反驳，则由被告对其反驳的事实承担证明责任。因此，原告在提起专利侵权之诉的 时候，应当首先向受诉法院提交能证明其专利权的合法文件。 。 其次，原告需要证明被告存在侵权行为。因为原告享有合法有效专利权，被告 未经权利人的允许而使用专利权，就构成专利侵权。这也就意味着原告需要证明侵 权行为的存在，但由于专利侵权行为的复杂性和隐蔽性，要想让权利人完全证明侵 权行为是比较困难的，因此可以在证明标准上适当的降低，只要原告证明被告未经 权利人允许而使用其专利就可以认定原告完成了对该项事实的证明。 最后，原告需要证明被告所实施的侵权行为正是对其所享有的专利权的侵害， 即证明被告的侵权行为与其专利权受到侵害存在因果关系。之所以要求证明该项事 实是因为要在原告的专利权受侵害与被告的侵权行为之间建立因果关系，这也是构 成侵权行为的要件。 原告需要对以上案件事实承担证明责任，这是我国专利侵权诉讼证明责任分配 的一般原则，显然在这种证明责任分配原则下，原告的证明责任是非常重的，几乎 查清案件所需要的事实都由原告承担证明责任。而另一方面，正如前面所论述的一 样，专利侵权诉讼证据的复杂性、隐蔽性、侵害客体的无形性等特点决定了专利权 人要想取得这些侵权证据是十分困难的，特别是在方法专利侵权诉讼中仍由原告承 担上述案件事实显然是有损公正的，实际上考虑到公平原则( 包括距离证据的远近、 掌握证据的难易等因素) 立法者对方法专利侵权诉讼中的证明责任进行了特殊的规 定，即我国通常所说的证明责任倒置。 2 2 方法专利侵权证明责任的分配 我国专利法第5 7 条第2 款规定：在发生专利纠纷的时候，如果发明专利 9 青岛人学硕十学位论文 是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位和个人应当提供其产品制造方法不 同于专利方法的证明。同样证据规定第四条第一款第( 一) 项规定：因新产品制 造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制 造方法不同于专利方法承担举证责任。显然，上述法律及司法解释对涉及新产品方 法专利侵权诉讼中的证明责任进行了特殊的规定，法律和司法解释的规定主要是考 虑到方法专利的特点和侵权诉讼中原告举证困难的特殊情况，立法者在衡量专利权 人和社会公众利益平衡的基础上，规定了涉及“新”产品的制造方法发明专利的专 利纠纷，由制造同样产品的被控侵权人承担其产品的制造方法不同于专利方法的举 证责任。3 既然法律及司法解释对方法专利侵权诉讼作出了特别的规定，在方法专利侵 权诉讼中适用该法律时要严格遵循其适用条件，诉讼双方究竟要对哪些事实承担 证明责任呢? 2 2 1 对于“新产品 证明责任的承担 要弄清楚“新产品”的证明责任分配就必须先了解什么是“新产品”。对于新 产品的认定标准还没有统一定论，目前有两种观点，一种以“出现 为标准，即所 涉及的产品在专利申请日之前是本国市场上未曾出现过的，就可以认为是“新”产 品。另一种是以“制造出”为判断标准，即所涉及的产品在专利申请同之前未曾在 国内制造出。n 钉无论采用哪种形式作为新产品的认定标准，法院都不具有“新产品” 的认定能力，而我国在知识产权保护上采用司法和行政两条途径，专利复审委员会 和专利行政管理工作部f - i n 底谁更具有认定“新产品 的能力尚未有法律对此作出 明确规定，更是加剧了对“新产品”的证明的困难程度，进而影响到“新产品”这 一案件事实到底由哪一方承担证明责任。 一种观点认为，对于是否属于“新产品”的问题上适用“谁主张、谁证明的 一般分配原则不合理，原因有二：第一，“新产品 肯定是未曾出现或未制造出的 产品，这显然是个消极事实，消极事实即是未发生的事实，想让主张消极事实者证 明某件事实没有发生是非常困难的，因此有学者认为只有主张积极事实者应就其事 实承担证明责任，主张消极事实者不应该负证明责任，这也符合待证事实分类说的 观点。所以让原告负担其专利产品在国内市场上未曾出现过或未曾制造出的证明责 任，显然是一种苛求；第二，从证明的便利性上看，“对被告来说，要证明产品曾 经出现过或制造出，只需举出一个证据即可”。换言之，被告只需要举出一个反例 即可推翻原告的主张，其举证的便捷性决定了由被告举证更为适宜。n 6 1 另一种观点认为对于“新产品 的证明仍应该由原告承担证明责任更为合理， 理由如下：第一，原告既然主张其专利方法生产出来的产品是新产品，其作为发明 l o 第二章专利侵权证明责任分配 人应该最了解所涉及的技术领域的相关情况，其距离相关证据最接近，取得证据也 相对便利，因此由原告对新产品的证明应该比被告更为容易；第二，从专利法 第5 7 条第2 款和证据规定第4 条第1 款第( 1 ) 项来看，“新产品显然应当 被理解为依法适用证明责任倒置的前提和适用条件，因此对是否属于“新产品”的 证明责任应该由原告承担，只有原告完成了对于“新产品”的证明，才能适用该法 律条款，由被控侵权人就其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任。 作者认为，既然我国专利法第5 7 条第2 款和证据规定第4 条第l 款 第( 1 ) 项规定了适用证明责任倒置的前提条件必须是依方法专利生产出来的产品 是新产品，那么我们就必须严格遵守其适用条件，对于“新产品”这个法定的适用 前提应该由原告承担。同时我们也需要注意到，对于一件未曾出现的事实要求原告 去证明是很困难的，因此我们对原告证明“新产品”的证明标准不能要求过高，否 则被告只需要采取一概的否认态度即可导致原告对“新产品”证明责任的承担。只 要原告能够提供证据初步证明其方法专利生产的“产品 是新产品，并且法官在内 心中也认为该产品是“新产品 的可能性较高，法官就可以认定原告已完成了证明 责任，这时把提供证据的责任转移到被告方，由被告就该产品不是新产品进行证明， 如果被告不能够证明该产品曾经出现过或制造出，就可以认定该产品是“新产品”， 从而适用证明责任倒置的规定。实际上大多发明专利在介绍其技术时就会突出其 “新产品”的特点，原告也完全可以通过提交查新报告等对新产品问题完成初步举 证。作者认为把“新产品 的证明责任分配给原告，进而通过降低原告对“新产品 的证明标准而把提供证据的责任在恰当的时机转移给被告，由被告对“新产品 不 成立的事实进行证明，这样分配证明责任即符合我国法律及司法解释规定的证明责 任倒置的适用条件，同时也考虑到原告对于消极事实证明的不易，采用了提供证据 责任转移的手段来平衡双方的利益关系，这种分配显然是科学的、公平的，也具有 可行性。 其实，作者认为该条法律规定并不完善，法律只是对涉及“新产品的方法专 利侵权诉讼规定了证明责任倒置的事项，那么对于“非新产品”的方法专利侵权诉 讼并不适用，作者认为对于涉及“非新产品 的方法专利侵权诉讼证明责任的分配 也应该因为其客体是方法专利而给予特殊的保护。 2 2 2 “非新产品方法发明专利侵权诉讼中证明责任的分配 如前所述，法律及司法解释只对“新产品 的方法专利侵权诉讼进行了证明责 任分配倒罨的规定，因此对于“非新产品 专利侵权诉讼适用的是一般的证明责任 分配规则，即由原告证明被告使用了其方法专利。但方法专利所保护的是产品的生 产方法或工程的旌工方法，无论其产品是否属于“新产品 ，使用专利方法都表现 l i 青岛大学硕士学位论文 为一个行为的实施过程，方法专利的特点决定了对其构成侵权的行为也具有“无形 这一特点。并且这过程一般不为外界所知晓，构成侵权的证据往往不易取得或不 易全部取得。实施侵权者往往极易转移、隐匿侵权证据，证据的隐蔽性突出。n 钉在 发生方法专利侵权时，专利权人除非采用工业间渫的手段，否则难以发现被控侵权 人是否在产品制造过程中使用了他的方法专利。然而专利权人既无法通过解剖被控 侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。所以我国现行法律规定的 由专利权人证明被控侵权人侵犯其方法专利是十分困难的，也是显失公平的。 实践中，由于专利权人自己取证或证明非常困难，权利人在提起诉讼的同时会 申请法院对相关的证据进行保全的策略，寄希望借助于法院的力量束减轻其举证的 责任，但这样的诉讼策略也产生了很多弊端：首先，权利人向法院申请证据，法院 如果认为申请条件成立则要派相关人员去被控侵权人的现场了解情况，这大大加重 了法院的工作负担；其次，在证据的保全过程中，对生产方法的描述很可能超出法 院的技术能力范围，法院的工作人员也不可能完成对专业性很强的技术描述；最后， 法院在调查取证的过程中仍会遇到来自被控侵权人的阻碍，被控侵权人不配合、转 移、隐匿证据或虚假陈述、造假等情况屡见不鲜。 任何一个法律条文必须体现公平的原则，在现行的证明责任分配体系下显然对 专利权人不利，为重新平衡专利权人、被控侵权人和社会公众利益，有必要对“非 新产品”的方法专利侵权诉讼证明责分配进行重新的考虑。因此作者认为应当突破 现行法律的滞后性，在“非新产品 的方法专利侵权诉讼中也采用证明责任倒置的 分配方