（诉讼法学专业论文）阐明权制度研究.pdf

中文提要 阐明权制度研究 中文提要 本文运用规范分析、比较研究方法，围绕制度的构建，对阐明权理论进行_ ：厂全面 系统的研究。全文共分为六部分，其中包括：基础论主要通过对大陆法系困家和英美 法系圈家的相关理论进行介绍和比较研究，探讨了阐明权的基本含义和法律特征，并 对阐明权与民事诉讼的相关理论问题的关系进行辨析；原理论在对阐明权既有学说进 行分析的基础j 二，分别对阐明权制度设立之目的、存在之依据以及走向之分析进行论 述：机能论进一步对阐唠权从哲学基碓、价值基础陟及现实基础方面论证其合理性； 本体论则从应然的角度对阐明权制度进行构建；现实论是阐明权制度在我国的适用， 即如何与我国民事审判改革相契合；余论则是笔者对我国的立法建议。通过上述内容 的研究，笔者确信，阐明权制度正是民事程序建设中法官诉讼指挥权的重要内容之一， 该制度的本质要求与当今社会民事诉讼的发展趋势是相一致的。 关键词：阐明权信息交流突袭裁判促进诉讼程序保障 作者：张伟 指导教师：胡亚球副教授 型坚型些竺望l 型兰壁些 t h er e s e a r c ho bt h ec l e a rp o w e r s y s t e m a b s t r a c t i nt h i s a r t i c l e ，1w a n tt op r e s e n tas y s t e m a t i cr e s e a r c ho nt h ec l e a 。r p o w e rs y s f e n l ， w h i c hm a ya p p l ys t a n d a r da n a l y s i sa m c o m p a r a t i v er e s e a r c h t h ew h o l ep a p e ri n c l u d e s s i x p i e c e s 7 i h eb a s i sp i e c e p r e s e n t sa n dm a k e sac o m p a r a t i v er e s e a r c ho nt h er e l a t i v e t h e o r yi nt h ec o u n t r y ，p r o b e si n t os o n d eb a s i ct h e o r yo ft h ec l e a rp o w e rs y s t e m s u c ha si t s d e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c ，a n d c o m p a r e st h e c l e a r p o w e rs y s t e m w i t ht h er e l a t i v e q u e s t i o n si nt h ec i v i lp r o c e d u r et h e o r y b a s eo nt h ee x i s t e dt h e o r yo nt h ec o n t e n to ft h e c l e a rp o w e r s y s t e m ，t h et h e o r yp i e c er e s p e c t i v e l yd i s c u s s e st h ep u r p o s eo f i t se s t a b l i s h m e n t ， t h eg i s to fi t s e x i s t e n c e ，a n dt h ea n a l y s i so fi t s t e n d e n c y t h ef u n c t i o np i e c e m a k e sa d e m o n s t r a t i o no fi t s l e g i t i m a c yi nt h ea s p e c to fp h i l o s o p h y , v a l u ea n dr e a l i t y , t h eb o d y p i e c ec o n s t r u c t st h ei d e a lc l e a rp o w e rs y s t e m t h er e a l i t yp i e c ei l l u s t r a t e st h ea p p l i c a t i o n o ft h i s s y s t e m ，a n dh o w t oc o i n c i d ew i t ht h er e f o r mo fc i v i lj u d i c a t o r yf a s h i o ni no u r c o u n t r y t h el a s tp i e c ep r o v i d e st h ea u t h o r sl e g i s l a t i v es u g g e s t i o na n dr e v e l a t i o n t h e c o n t e n tm e n t i o n e da b o v ec o n v i n c e dt h ea u t h o rt h a tt h ec l e a rp o w e rs y s t e mi so n eo ft h e m a i nc o n t e n t so ft h ej u d g e sl a w s u i tc o m m a n d i n gp o w e ri nt h ec o u r s eo fc i v i lp r o c e d u r e c o n s t r u c t i o n ，a n dt h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n to f t h i ss y s t e mc o i n c i d e sw i t ht h et e n d e n c yo f t h ec i v i lp r o c e d u r eo f t h eo t h e rc o u n t r i e s k e y w o r d s ：t h ec l e a rp o w e rt h ec o m m u n i c a t i o no fm e s s a g e t h es u r p r i s eo f j u d g m e n t p r o m o t et h el a w s u i t t h es e c u r i t yo f p r o c e d u r e i i w r i t t e nb y ：z h a n gw e i s u p e r v i s e db y ：h u2 h q i u y64 5 8 3 4 苏州大学学位论文独创忤声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 奉人郯亟声圳：所提交的学位论文是本人在导师的指导卜，独立进行研究丁作所 取得的成采。除义中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果。也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名：、妄& 五塾日期：丞型4 = ! 垒一 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文步 ，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：盗垒一日期：址一l 导师签名 蝌瓤h 蚪 幽塑壅一堕童 绪言 阐叫权制度作为民事诉讼制度的必要组成部分，已为大多数国家的诉讼制度所接 受。它对于促进诉讼的顺利进行，提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利都起到很大 的作用。随着世界经济一体化的加强，体现在纠纷解决的诉讼机制上，社会主义国家 和一些发展中困家尤其强调法官职权主义，法院的职权并不限于强调对诉讼程序的迅 速、井井有条地展丌进行司法控制，而且法官也有责任向当事人提供咨询与协助。阐 明权制度正是程序建设中法官诉讼指挥权的一个重要内容，也是职权进行主义中诉讼 指挥权的核心内容。该制度可以弥补辩论主义和处分权主义的不足，它是实现民事诉 讼制度目的的修f 器。 西方诉讼法学者对阐明权制度的关注源于该国所处的诉讼体制和模式，阐明权是 大陆法系国家的一项程序制度，植根于辩论主义的诉讼模式。在辩论主义模式中，如 果没有阐明权，民事诉讼制度就不能实现其预定的目的。可是，职权主义诉讼体制的 国家对阐明权问题的态度是迥然不同的。职权主义的诉讼理念认为，法院处于诉讼的 主导地位，有着充分的诉讼指挥权，园法官对当事人的告知是理所当然的。法院的职 责是尽可能地弄清案件的真实情况，不管当事人能否对其主张的事实进行举证，甚至 当事人未主张的事实，只要法院认为有必要，均要查清。在我国，长期以来就奉行超 职权主义的民事诉讼模式，法官对诉讼程序的指挥、操纵具有绝对的权威，因此，法 官的阐明并未成为特别的程序规则，更未成为专业话语进入理论界的研究视野。无论 理论界还是实务部门一般认为，谈论法官的阐明权是没有必要的。但是，随着我国民 事诉讼模式酌转换，以当事入主义为主，同时赋予法官对诉讼的管理权和程序指挥权 的民事诉讼模式，成为一个必然的选择。基于程序保障、发现真实以及促进诉讼等基 本观点，要求进行事实审理的本案法官必须妥善行使诉讼指挥权在保障当事人享有 平等的基本程序权利的前提下，平衡追求发现真实和促进诉讼之目标。阐明权制度自 m 典诺卡佩莱蒂等著，徐昕详，当事人基本程序保障与未来的民事诉讼，法律 圭；版社2 0 0 0 年8 月版，第5 1 负。 * “人民法院是粜件的受理者，裁判与诉讼的指挥者对民事诉讼法律关系的发生发展、结束起若决定忡的 作j ；f j 。”蒯遒鸾主编：民事诉讼法教程，法律出版社1 9 8 1 年版第2 6 - - 2 7 页- 4 阐明权制度盛基本的含义可以概括为法官对当事人的一种告知行为 州叫权制度研究 绪高 然成为理论界和实务界探讨的对象。在我国，阐明权制度一直是民事诉讼的一个薄弱 环节，相关理论研究和指导也非常贫乏，审判实务中能够正确地适用更是鲜为一见。 因此，构筑和完善这一制度，必将对我国的民事审判产生积极影响，应该引起足够重 视。 削f j 权制度训究 第一部分基础论 第一部分基础论 一、阐明权制度之基本理论 ( 一) 阐明权的基本含义及法律特征 阐明权又叫释明权，是大陆法系民事诉讼法中一个非常重要的概念。它是指民事 诉讼过程中，在当事人的主张不明了、不充分，或者当事人误认为提出的证据已经足 够的情况下，法官依据职权通过发问、提醒或告知等方式向当事人提出关于事实及法 律上的指示，以保障当事人充分行使诉讼权利或适当履行诉讼义务的一种权能。就其 性质而言，如果从审判机关的权能或权限角度来看，可称为阐明权；而在法官的职责 立场上，又可称为阐明义务。奉行大陆法系传统的德国、日本、法国和我国台湾等因 家和地区的现行民事诉讼法中都明确规定，在一定情况下，法官未向当事人行使释明 权就是违反了释明义务。 从一些国家的立法例来看，主要还是从强调保障当事人充分行使诉讼权利的角度 而将阐明作为法官的一项义务而加以规定的。如前所提及的日本民事诉讼法中，法官 在一审过程中若怠于履行释明义务，就会成为二审法院将案件发回重审的绝对理由。 。阐明权是民事诉讼中法院的职权，属于法官诉讼指挥权 的重要方法之。阐明权具 有以下法律特征：( 1 ) 阐明权行使的主体是法官。阐明是法院的职权或职责，除审判 长为阐明权行使主体外，合议庭成员、法官助理和程序性法官同样可以对有关事项进 行阐明，但是应当在审判长的指导下进行。( 2 ) 阐明权只能在特定情形下行使，即在 当事人的诉讼资料不明确或不充分、当事人的声明或陈述不当，以及当事人的证据资 料不足时，法官应当向当事人说明。( 3 ) 阐明权行使主要是通过向当事人发问、一t ：, i e 公开以及向当事人表明法律见解等方式，来促使当事人补充或修正其诉讼资料。( 4 ) ”周利民：试论阐明权，载于政法论坛2 0 0 1 年第3 期第8 7 页在日本，屉高裁判所的有关判例全部都 是关于应当进行释明而没有实行的情况，对于过度地行使释明权的问题还没有涉及。见【日1 谷k i 安平：程序的正 义与诉讼，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第1 1 8 页。 “黄松有著：中国现代民事审判权论：为民厩务型民事审判权的构筑与实践，北京：法律出版社2 0 0 3 年9 月 版，第2 2 8 页。 “所谓诉讼指挥权，是指法院在监督诉讼程序合法进行谋求完全、迅速的审理尽快解决纠纷的条件下所进行 的活动及其权能的总称。在程序进行方面，主要表现为法院的权限和费任的强化。见【日】三月章：f i 本民事诉讼 浊，汪一凡译，台北五南图书出版公司1 9 8 7 年版第1 9 9 页以下。诉讼指挥，属于除法院的终局判决之外，以法 院的全体诉讼行为为对象的概念。因此。全面罗列其内容相当困难，其重要内容包括：程序进行、控制审掣程序、 保证程序合法进行、审理的集中及促进、无用程序的避免和废止、辩论的指挥等。 3 阐i 蝴权制度研究第一部分壤础论 阐明的目的是使不明确的内容变明确、不充分的声明变得充分，促使当事人做适当的 声明或陈述，以及补足其证据资料。概括起来，阐明的范围主要包括两方面：一是提 示当事入提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证：二是询 问当事人，以理解当事人的意思。通常前者被称为“积极的阐明”后者被称为“消 极的阐明”。两者的不同之处在于，前者是提示当事人主张事实，以弥补当事人之问 实力的不平衡；后者是通过发问当事人并向当事人提示法律，使法官与当事人的意思 充分沟通。相比之f ，前者的职权主义色彩浓一些，而后者的当事人主义色彩浓_ b 。 另外需要指明的是，规定了阐明权并不意味着诉讼制度就具有职权丰义色彩，阐叽权 并不是基于法院拥有调查和查明案件客观事实的权限而产生的职权，而是法院为了明 了原告或被告主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种 诉讼程序上的指挥权。 ( 二) 阐明权与民事诉讼相关理论的关系 l 、阐明权与辩论主义和处分权主义。 阐明权制度可以弥补辩论主义和处分权主义之不足，它是当事人主义的重要辅助 和补充。在完全的辩论主义和处分权主义的审理原则下，当事人未声明或主张的事项， 法院不能判决，否则就构成诉外裁判。对于阐明权与辩论主义的关系主要有两种观点： 一种认为阐明权是对辩论主义的限制，是辩论主义的例外：另一种认为阐明权是对辩 论主义的修正和补充。其实，两种观点仅是理念上的差异，并没有本质的区别。第一 种观点虽承认阐明权，但对其持消极态度于是在诉讼中会尽可能地缩小阐明权的行 使范围；第二种观点则积极肯定阐明权，并强调阐明权行使的主动性。笔者认为阐明 权的行使目的和意义在于，消除辩论主义的弊端及补救其缺点，是对辩论主义的补充。 民事诉讼是以国家公权力解决私人之间的纠纷的种方式，而处分权主义的确立主要 是基于对当事人“私权”的尊重，回这就肯定了当事人在诉讼过程中对纠纷解决的决 定性地位。但是，民事诉讼的当事人来自于社会的各个阶层，对各自权利进行处分的 能力存在着不同程度的差距有些当事人对自己诉讼行为的后果根本不清楚。此时， 法官适当地行使阐明权，对当事人给予一定的指导恰恰能够在真正意义上维护当事 “山绿铉：论现代民事诉讼的基本法理，我于中外法学1 9 9 9 年第l 期，第4 5 负。 o 唐力：法院与当事人诉讼角色定位之机理探析) ，载于现代法学2 0 0 1 年第1 2 期第l0 8 页。 4 i ) y o i 杖制度研究 第一部分攮础论 人的私权，促进司法公正。“ 阐明权适用的范围起初是对辩论主义的修正，从而使当事人主张的事实和证据明 确化。但最近的趋势表明，法院的阐明义务已经不限于事实主张举证的层次。因为法 官可以暗示当事人“诉讼标的有问题，是否考虑改变诉讼请求”，即法官促使当事人 提出新的诉讼标的等情况也开始被包括进了阐明义务的范围以内( 例如，当事人起诉 时要求对方赔偿的数额为8 万元，但经法院调查后发现当事人还应获得利息等其他款 项，本息合计1 0 万元，法官就向当事人指明其诉讼标的有问题，促使其改变) ，这样 看来，阐明权已经从传统的对辩论主义进行的修正扩张为对处分权主义也进行修正。 至于司法实践中如何恰当地行使阐明权，需要法官根据具体的案件来具体分析运用。 关于阐明权制度与辩论主义和处分权主义之关系协调的详细论述见下文。 2 、阐明权与法官的裁判中立原则。 阉瀚权蕊行使麸本臻上俸城了裁判卷夔中立蛙。法窘戆中立牲决定了德不应当是 与当事人相对立的，凌驾于当攀人之上的主宰者：相反，法官必须认真聆听和吸纳来 耋当事人嚣舔述，给予警事久会瑾对话瓣撬会。法害蠢一方当攀久进行淹骥，并不会 使法官在诉讼中的角色发生倾斜，当然也不会破坏诉讼的基本构造。首先，基于对抗 铡的公正往要求，要慕对双方警攀入实施充分的法律彳弋灌，僵现实的国情是运采能满 足这一要求的。在民事诉讼中，诉讼能力较弱、法律知识欠缺的当事人自己进行诉讼 时，往往很难愉当、及时地提出形成判决所必蘩的事实。此时法官如果机械地保持消 辍熬中立，实黪上是效经了一个诞在起点上数不平等。因此，纛要通过法官罨亍使耀骥 权，对于处在诉讼弱势的一方当事人进行力量上的扶持和补偿，从而实现双方诉讼结 构上豹均黉，帮起到及囱平餐俸露。程就意义上，阚秘蔽不毽没有蔽塔嚣讼懿乎餐， 相反由于它的矫正和平衡，使得各方力凝在诉讼中更加接近于理想的对峙状态。其次， 觚阐嘴鲍内容和范雨来看，阕明多数罴关子诉讼程序稳、证疆黉任等方馘貔一般性稻 概括性的规定，并没有超出一般理性人的认知水平，并熙往往已经向公众公布。最后， 阐明通常是向双方当豢人同时做出，或者以同簿的机会傲出，因此这种阐明并不会导 致法官缡袒某方当事入。正当的法律程序要浓保持法宫熬中立牲，法窘的主甏职责 应在于维护程序的有效运作，以及对双方当事人发生争议的事项进行裁决。这并非否 。蒈建叫主编：穗序公正与诉讼制度改革，人民法院出版社2 0 0 2 年1 1 月版，第3 3 2 页。 5 堂堕鲨型坐竺型兰l 一一 一塑二塑坌苎壁堡 认法官的积极作用，它仍肯定法官在必要时适当地指导、引导或协助当事人进行主张 和证明的诉讼行为，但这种指挥或协助，不能限制或包办当事人的诉讼权利，不能喧 宾夺主，不能影响其站在中立的立场上做出判断。 3 、闸明权与法官公开心证和法律见解。 阑明权行使的重要方式是法官公7 r 心证和法律见解。在民事诉讼中，法官和双方 当事人之 ； 处于一种交互运动的状态，法官所体现的作用不仅仅足指挥、控制和管理， 同时他与当事人也处于对话状态中。因此诉讼过程中不仅当事人之问存在着较量，而 且法官与当事人之间也会出现法律观点的“碰撞”。当法官与当事人有不同的法律观 点时，不应以“法律问题是法官的专属权限”为理由而保持沉默，而应当向当事人进 行开示并尽量求得共同的理解，这被法学界称为“法律观点开示义务”。所以，尽管 当事入需要充分表达出自己的法律观点，并将自己的主张通过举证取得法官心证的支 持：同时，他也需要了解法官的基本法律观点，以便更积极有效地收集证据、进行辩 论，从而获得对自己最有效的法律救济。“没有公开无所谓正义”。因此，为了保障 当事入陈述意见、提出资料的机会，彻底防止发生突袭性裁判，原则上，法官应在言 辞辩论终结前，就影响诉讼胜败之事实以及法律观点或判断。于法庭上向当事人公开 心证和法律见解，使双方互相辩论或者与法官避行讨论。这样，当事人身嘈够真正地 参与法雷形成心证及适髑法律之过程，镑网法官寻找所戍遵循的“法之所在，如此 才能凸现当事人的程序主体地位。圆这里需要强调的是，法官心1 难公开的“有限性”， 应当仅袋子关予法臻关缳豹懂鬟，法德行为戆黧力秘掰选舞逶趱豹法德等方嚣黟疆 点。 4 、阐明权与程序参与菰粼。 阐明权是程序参与原则的重要保障。美国学者朗富勒曾精辟地指出，“使审判区 剐于其他秩序形成原理躺内在特征在予承认审判所俸决定将对之产生赢接影响静入 能够通过一种特殊的形戏参与审翔，即承认他们为了得到对自己的有利的决定丽提出 证据并进行理性的说服和辩论。” 在英荚法中，程序参与原则又被称为“获得法庭审 “【美l 伯尔熊：法律与宗教，粱浩半译，北京三联档店1 9 9 1 年版第4 8 贾。 。蕞明根：民事诉讼法上诚实信用原卿研窥。载于民事诉讼法论丛( 第4 卷) ，法律 ：【j 版社2 0 0 0 年版，第 3 5 2 页。 “l o n f u | t e r , t ef o r m sa n d l i m i t s o f a d j u d i c a t i o n ，p3 6 4 i n h a r v a r dl a w r e v i e w 9 2 ( | 9 7 8 ) 转弓f 自肖建圆蔷民 攀诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年5 月版，第l 昱3 页。 6 州i 投制度研究 第一部分基础论 判机会”( o p p o r t u n i t yt ob eh e a r d ) 的原则。其涵义是指那些利益或权利可能会受到民 事裁判或诉讼结局直接影确的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程， 并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。只有当事人对诉讼的展开前景有着 确切的了解能够把握在什么阶段采取什么行动将会带来什么结果这一前提下，自觉 地进入程序过程，才是真正地程序参与。法官阐明权的行使可以确保当事人在诉讼程 序的展丌过程中，享有参与该程序，并对裁判产生实质e 影响的程序- 胜权利。具体表 现在，一是法官通过“自行阐明”，进行充分的说明和告知，使当事人知道如何参与 程序，保障参与能力不足的当事人获得必要的法律帮助：二是法官的“使之阐明”， 把当事人的陈述、要求、反驳等法律意见，脱离日常言语原始粗糙的性质，变成富有 法律意义的明确表达，从而对法官的最终裁判结果形成富有法律意义的影响，而不仅 仅是一种形式上的参与。当事人对事实争议焦点确定过程的充分参与，是防止诉讼突 袭、发现值得当事人信赖真实和提高人民对裁判信服度的关键。 二、阐明权制度之历史探源 法官阐明权制度始于大陆法系国家，最早做出规定的是1 9 世纪德国的民事诉讼 法，但该理论当时并没有引起人们的关注。1 9 世纪末2 0 世纪初，随着自由资本主 义向垄断资本主义的过渡，职权主义诉讼模式渐兴，当事人主义诉讼模式越来越不 适应纠纷解决的需要，这为阐明权理论的产生提供了条件。为了迅速且经济地解决 民事纠纷，已经不能再由当事人任意主宰诉讼程序了，各国也开始强化民事诉讼中 法官的职权、诉讼指挥权和法官释明权，强调法官在诉讼中指挥运作的职能。这时， 阐明权理论才逐渐被各国接受和采纳，并在其民事诉讼法中做出规定。例如这一时 期制定或修改的德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼法中都规定或强调了法官的 阐明权。 ( 一) 大陆法系国家 l 、德国 1 8 世纪到1 9 世纪，德国正处于自由资本主义时期，自由主义和个人主义便成 为这一时期的主旋律，受这种思潮的影响，其诉讼模式为彻底的当事人主义，具体 ”参冕际瑞毕：刑事审粼原理论，北京大学出版社t 9 9 7 年版，第6 t 页。 w 江伟主编：民事诉讼法原理 第1 9 1 - 贞。中国人民大学出版社1 9 9 9 年9 月敝。 7 第一部分疑础论 表现为审理过程为当事人进行主义，证据资料的收集和整理实行最彻底的辩论宅义。 这与民事诉讼的目的相违背，因此，1 8 7 7 年德国在制定民事诉讼法时规定了阐明权 的内容，这是关于阐明权的最早规定，但对其究竟是权利还是义务存有争议。德国 民事诉讼法草案第1 2 6 条第1 项规定：“审判长可以向当事人发问，释明不明确的 卢明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有 必要的陈述。”第2 项规定：“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚存 疑点的事项加以注意。”德国立法委员会在进行法律解释时，强调发问和要求当事 人注意是法官的一种义务。后来，德国e 己事诉讼法典经过调整、修改，确认阐明既 是法院的一项权利，又是一项义务。1 8 9 8 年修改后的民事诉讼法典第1 3 9 条第1 项 规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实做出充分且适当的陈述，关于事实的 陈述不充分的，法院应当命令当事人作补充陈述、声明证据，审判长为了达到此项 目的，在必要期限内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。” 第2 项规定：“审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚有疑点的事项加以 注意。”1 9 2 4 年再作修改的德国民事诉讼法第1 3 9 条对法官的阐明权做出更为 详细的规定，第2 7 8 条第2 项进一步规定了法官的阐明义务，而且规定阐明权适用 于整个诉讼程序。所以，在德国，阐明权兼具权利与义务的双重性质，阐明既是法 官的一项职权，又是法官的一项义务，其具体表现为法官向当事人发问。所以，又 称为发问权或发问义务。 2 、法国 1 8 0 4 年的法国民法典确立了“私权自治”、“所有权绝对”、“过失责任”三 大近代民法基本原则之后，与此相适应，1 8 0 6 年制定的法国民事诉讼法典确立 了“当事人进行主义”的诉讼原则，要求法官在民事诉讼中严守中立的地位由当 事人自由处分自己的实体权利和诉讼权利，从而使得诉讼程序的进行完全由当事人 控制，导致诉讼迟延、效率低下，这一现状招致当时理论界的批评，认为法官对民 事诉讼的运行应当有一定的控制权，1 8 0 6 年法国对民事诉讼法典进行了修改，对当 事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。国但并没有类似于法官阐明权的 m 】安， 关十释i 蛆权，载日奉东北人学法学，第2 3 卷，第3 号- 转引白张卫甲著：诉讼架构与程式 第1 8 7 页，清华大学出版社1 9 8 4 年6 月版。 m 张卫半、陈刚著：法国民事诉讼往导论中国政法大学出版社1 9 9 7 版第3 2 页 第部分基础论 规定。1 9 世纪末2 0 世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，国家积极 干预社会生活，法国的民事诉讼法典也进行了相应的修改，1 9 3 5 年开始在审前程序 中设立了指挥法官制度，1 9 6 5 年又创设了准备程序法官制度，使得法官的诉讼指挥 权更为强化。在实务中，法官经常要求律师对辩论的内容作便于理解的说明。尤其 是事前没有看过准备书和书证的内容的法官更喜欢行使阐明权让律师说明辩论内 容，以使任何一方当事人的主张或立证的内容由模糊变得明确。o 关于法官的阐明权， 现行的法国民事诉讼法典第8 条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决 争讼所必要的说明。”第1 3 条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可 以要求当事人提供对法律根据的说明。”这是对法官行使阐明权的原则性规定。另外， 其中的大审法院诉讼程序规定，法官不仅在审前程序中行使阐明权，而且在审判程 序中行使阐明权。9 3 、r 本 1 8 9 0 年日本旧民事诉讼法与德国民事诉讼法的规定几乎完全相同，其中对法官阐 明权也作了规定，但阐明权制度在日本却经历了三种诉讼模式，即职权主义积极阐明 模式、古典辩论主义的消极阐明模式和程序保障指向型积极阐明模式。1 9 2 6 年修改 后的日本民事诉讼法规定，审判长可以向当事人发问。“ 还新设了证据的职权调查规 定。所以阐明既是权利也是义务。日本的大审法院( 最高法院) 强调法官的阐明义务， 认为如果事实审法院没有行使阐明权，其判决就会被撤消并发回重审。二战以后，受 英美法当事人主义和最高法院的法官数量较少等因素的影响，日本最高法院对法官的 阐明权( 阐明义务) 的态度就比较消极了。民事诉讼法修改后，废除了旧法中的职权 证据调查制度，移植了交叉询问制。随后，1 9 5 0 年关于民事诉讼继续审理规则 第2 条规定，当事人有提出主张、举证的义务。此时阐明的性质就发生了转变，可以 理解为法院的项权能，而非义务。正如日本的判例所说，阐明权是为补充当事人主 。张卫平、陈刚著：法国民事诉讼法导论 中国政法大学出版社1 9 9 7 版，第2 1 9 页。 。法国民事诉讼法典第7 6 5 长规定，审前准备程序法官得请律师对他们可能来加陈述的理由作出答复，审前 准备程序法官也可以要求律师为解决争议作必要的事实上与法律上的说明。审前准备程序法官还可以要求向其报 送提交辩论的文书、字据的原件或者要求向其提交这些文书、字据的副本第4 4 2 条规定，在辩论程序中为 丁难确理解当事a 的辩论内容，法庭庭长与法官可以提请当事a 提出其认为必要的法律上与事实上的说岍，或者 摧请当事人具体说明看来尚不清楚的问题。 o 马 f 永家等著：阐明权，载于民事诉讼法之研讨( 四) 第1 7 5 1 7 6 页，台湾三民书局印行。 。f 日1 安井；关十释明权载b 本东北大学t 法学第2 3 卷第3 号。日本现行民事诉讼法关于阐明权的规定与 1 9 2 6 年民事诉讼法的规定相l 每，该法第1 1 2 条第l 项规定：“审判长为了释明诉讼关系，可咀对事实上以及法律 上的事项向当事人发问或促使当事人声明的证据。 q 第一部分基础论 义及辩论主义之缺点，使诉讼事件得以正确妥当之解决而给予法院之权能。 。1 9 8 0 年 的日本民事诉讼法又重申了法官的阐明权。第1 4 9 条规定，“审判长为了明了诉讼关 系，在口头辩论的期同或期目以外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问， 并且催促其进行证明。陪审法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置。” 9 还规定，为了弄清对方当事人陈述的意图，当事人在口头辩论的期日或期同以外， 可以请求审判长进行必要的发问，即当事人享有“求问权”。 4 、我国台湾地区 战后我国台湾地区与德幽、日本交流频繁，其民事诉讼法即是从德同引进而来的， 所以台湾地区的学者们对阐明权理论关注较早，立法中也有一定体现，台湾地区的现 行民事诉讼法第1 9 9 条第2 项及第3 项规定：“审判长应向当事人发问或晓谕，令其 陈述事实、声明证据或为其他必要之声明其陈述其所声明或陈述有不明或不完足者。 应令其声明或补充之。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”。 ( 二) 英美法系国家 英美法系国家的民事诉讼理论中虽然没有法官的阐明权制度，但是，其中确实 有与之相类似的理论，阐明权是大陆法系国家诉讼指挥权的主要表现之一，而英美 法系国家为了提高诉讼效率，也在加强法官的职权，强化法官对诉讼程序的管理作 用。以美国为例，1 9 0 6 年，罗斯庞德发表了大众对司法裁判不满之缘由一文 对普通诉讼制度进行了无情的批判，轻蔑地称其为司法竞技观( m es p o a i n gt h e o f fo f i u s f i c e ) ，提出法官独立寻求客观真实和正义的义务。固修改后的美国联邦民事诉 讼规则第1 6 条第3 项规定的审前会议固就体现出诉讼指挥权的内容，审前会议制 度实际上就是由法官主导对庭审中的争点进行整理，以补充诉答中的缺陷和不足a 法官在审前会议中，对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事 人补充说明。例如，法官可以发出命令，要求当事入做好参加审前会议的准备。8 这 种扩大审前会议机制的改革是为了消除律师利用审前准备阶段拖延诉讼之弊端，通 。白绿铉编译：日本新民事诉讼法 ，中孱法制出版社2 0 0 0 年敝，第7 l 页。 。参见昭和三十八年( 公元1 9 6 3 年) 二月六日广岛高等法院判决( 高民集十六卷l 号1 9 页) 。 。陈荣宗、林庆苗著：民事诉讼法第5 5 l 5 5 2 页，台湾三民书局印行，1 9 9 6 年7 月版。 o f 黄l 庞德：大众对司法裁判不满之缘由，载于 美国律师评论。( 删l r ) ，第4 0 期- 1 9 0 6 年。 。审前会议就是在法庭审理前，法官传唤双方当事人( 或律师) ，为了顺利地进行法庭审理而召集整理争点和证 据的会议。详见白绿铉著：美国民事诉讼法第2 0 8 页经济日报出版社1 9 9 8 年1 0 月版a “s e e r i c h e y , af e d e r a lt r i a l j u d 站s r c n c c t i o no f f t i l e p m p a r 址i o n 陆r 卸d “a i o f c a s e s ，5 2 i n dlj p ，1 1 1 ( 1 9 7 6 ) 转。；i h 江伟主编：民事诉讼法原理第1 9 8 页中国人民丈学出版社1 9 9 9 年9 月版。 1 0 笫部分晕础论 过法官适当地行使职权，使诉讼更加顺利、有效地进行，同时也加快了诉讼进程， 提高了诉讼效率。英国新民事诉讼规则中也有类似的规定，第1 8 1 条第一项规定， 为了得到更多的信息，法院可以在任何时候命令一方当事人将诉讼中有争议的事实 陈述清楚，进一步给出与有争议事项有关的信息。另外，该规则中对法院案件管理 会议的规定也有类似阐明权的内容。 皇坐鲨塑塑塑坐堕一一 堡二二墅坌堡些堡 第二部分原理论 阐明权制度设立之目的。 从大陆法系代表性的国家和地区的相关立法条文中可以看出，阐明权的行使主要 是“使当事人释明”，。法官主要以提醒、发问的方式，为当事人指明一种交流方向 从而实现与当事人的信息交流，防止因法官心证的不公开而出现对当事人的突袭性裁 判，促使当事人顺利有效地进行诉讼。因此，阐明权制度设立的目的在于： 第一，强化法官与当事人之间的信息交流。在民事诉讼中，为防止因信息不对称 而造成司法不公，有必要保证诉讼信息能够通畅地在双方当事人之间的横向交流，以 及法院与当事人之间的纵向交流。如果说证据交换是当事人之间诉讼信息进行横向交 流的重要方式，那么阐明权制度则为法官与当事人之间的纵向交流提供了一个制度平 台，可以实现法官与当事人之间的合理对话。阐明权( 阐明义务) 根源于法院与当事 人之间信息的显著非对称性，法院裁判所依据的事实是通过法庭调查、法庭辩论等环 节而被法院认定的事实有证据支持的事实即“法律事实”，这种“法律事实”是 以客观事实为基础的，经过严格的法定程序而确定，就本质而言，它是客观事实的模 拟。圆而法官如果要从法律的角度来评价当事人提交的原汁原味的事实，并且产生当 事人所预期的法律效果。则不仅应认真听取和吸纳来自当事人关于案件事实的陈述， 还应当听取当事人对案件的处理意见。因为，给予诉讼主体合理对话机会的认知根据 是裁判者与当事人之间的对等性和对一般人的尊重。 在观念上，每个人都是“具有 应该展示或表达自己的感觉和自觉的独特核心”。 可以说，民事诉讼是法官与当事人意思互相沟通的过程，在此过程中，难免会出 现含混、模糊、不充分、矛盾、赘冗无关等障碍，使得当事人与法官意思沟通不够， 法官不能充分理解当事人的主张。例如。案件可能非常复杂或者涉及一些专门领域的 闷题，而法官对这些闷题也不清楚，或者当事人受到诉讼能力的限制，不能充分完整 。虽然在台湾立法中出现了“晓谕”的提法，但仍是为r “夸其陈述事实，声明证据或为其他妊要之声叫驶陈述” 并且由于其发生徉辩论当中，主蟹还是为了与当事人进行一种措 占】住的交流。 。刘敏著：裁判请求权研究民事诉讼的宪法理念，中国人民火学i f l 版社2 0 0 3 年7 月版，第3 5 弧。 。参见【日1 田中成i ：程序正义与裁判，法学教室1 9 8 8 年第3j i 【i 。 。r o b e r tb e l l a h ，e l ，a l ，h a b i l so f t h eh e a r li n d i v i d u a l i s ma n dc o m m i t m e n ti na m e r i c a nl i f e ( 1 9 8 5 ) ，p p 3 3 d - - 3 3 6 旦竖坐墅盟壁里坐上一 塑三型坌堕些堡 地表明自己的意思，或者所举证据不能充分证明自己的主张，而当事人却认为已经足 够等等a 而阐明权的行使使得法官更进一步、更清楚地理解当事人的圭张所要表达的 意思，能使法官与当事人之间形成沟通。因此，法官在裁判之前应当适时地与当事人 进行法律观点上的沟通，探求当事人的真实意思，这种交流既既充分尊重当事人的自 主性，又能够使得法官的心证趋于公开而使裁判取得公众的信赖。 第二，防止法官突袭裁判。在现代民事诉讼中，实施突袭性裁判被认为是有违程 序公正性原则的。突袭性裁判包括法院裁判活动对当事人发现案件真实的突袭、认 定事实的突袭和推理过程的突袭。由于当事人所主张的事实被法官所误认，或者法 官选择了错误的经验法则，以及法官对法律关系性质或法律行为效力的错误认识等原 因等到判决做出以后，都可能对当事人造成“意想不到的打击”。例如，双方当事人 从侵权角度进行诉讼，法官却认为该案件的性质是不当得利，当法官按照不当得利做 出判决后，显然会对当事人产生突然的感觉，使当事人对法官和判决产生不满。因此， 当法官与当事人有不同的法律观点时，法官不应当对此保持沉默，而应当向当事人说 明并尽可能取得共同的理解。法官只要及时地行使释明权，向当事人公开心证或阐明 法律见解，当事人便可及时进行相关的更正和补充，从而有效地防止突袭性裁判的发 生。在诉讼推理过程中，赋予当事人充分陈述、提出诉讼资料、质证、答辩的机会 和条件，是程序保障和程序性公必不可少正的内容。 第三，促使当事人顺利、有效地进行诉讼。在大陆法系国家，阐明权的行使并没 有改变当事入在辩论中的主导地位，而是通过法官的协助，促使当事人适时、适式地 提出事实主张，说明法律根据，确定法律争点。在我国，很多当事人文化水平很低、 法律知识有限、诉讼能力较弱，在当事人的认识能力和手段能力有限的情况下，当事 人对案件事实的陈述有可能不充分和不明确，即存在诉讼资料上的瑕疵时，法官可以 要求当事人予以补充，如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性，则可以行使释明权 加以消除，固使审理更加充分，裁判更加接近案件的真实状态。阐明权的行使除了给 。诉讼中的突袭性裁判即指存诉讼审理过程中裁判着没有给予或充分地给予当事人攻击或防御( 关于主张的 陈述、诉讼资料的提出、质证、粹辩) 机会和条件，便做出对案件的裁判。参见【日】梅本吉彦：突然袭击与诉讼 法螋论，法学教室1 9 8 3 年第3 3 号。 o 参见邱联恭：司法之现代化与程序法，台湾三娃书局1 9 9 5 年版，第1 2 i 贞以下。 。黄橙有著：中国现代民事审判投论：为民骚务型民事审判权的构筑与实践，第2 3 0 页，北京：法律m 版社2 0 0 3 年9 月版。 ” 日】谷口安平：程序的正义与诉讼王亚新、刘荣军译中国政法太学出版社1 9 9 6 年版，第1 2 8 页。 】3 竺型丝! ! 塑塑! 篓= 塑坌堕些堡 予当事人纠正和补充的机会外，还可以就事实争点问题促使当事人举证。 二、阐明权制度存在之依据 从两大法系法官阐明权的发展历史来看，它可以弥补民事审判中当事人主义存在 。的缺陷，确保当事人获得实质性的平等- g t f ( f _ 。基于程序保障、发现真实以及防l 卜突 袭裁判等基本观点，要求进行事实审理的本案法官必须妥善行使诉讼指挥权，在保障 当事人享有平等的基本程序权利的前提下，平衡地追求发现真实和促进诉讼之目的。 阐明权制度存在的依据主要有以f 儿方面： 第一，程序保障理念的核心性地位。民事诉讼以程序保障为目的，程序保障是一切 民事诉讼制度设计的核心理念，它可以确保当事人双方在诉讼过程中法律地位的平等， 并在诉讼中平等地使用攻防武器，因此法官应当让双方互相知道对方的主张及举证，并 提供充分的反驳机会。在诉讼中，由于当事人存在经济能力、诉讼能力等方面的差异， 因案件的性质造成信息或证据的偏畸会使某一方当事人处于不利的地位。法官在当事人 诉讼能力明显不足，有可能造成案件实体处理结果不公正之虞时，通过提醒、发问等方 式给予适当的辅助，可以获得全面完备的案件信息。同时，法官应当给予当事人同对方 展开攻击防御的机会，当事人则可以积极地利用也可以放弃，不过一旦放弃即面临法官 形成不利于己的心证之风险；但无论当事人如何选择，法官应当以适当的方式确保当事 人选择的权利。基于民事诉讼的程序保障要求，阐明权制度才得以在司法实务中发挥作 用。但是，法官在阐明时应当以保持双方当事人实质上的力量对等，不侵害一方当事人 的诉讼权利为限，因而阐明权制度还受到程序保障原理的制约。 第二，发现案件真实的需要和手段。查明案件事实，在事实解明的基础上傲出判 决，可以实现司法判决的真理性和正义性。“查明事实”作为民事裁判的一项前提要 求，表明了法院不仅是案件事实的消极确认主体，而且在一定程度上也是事实的积极 探知者，因此在制度的设计上都会科以双方当事人及法院发现案件真实的义务。法官 围绕证据而展开的发问、质疑和说明解释，可以确认、核实证据本身或其中包含的信 息，使案件信息更为清晰或准确地展示出来。从某种意义上来讲，对诉讼过程中的相 关法律问题进行阐明，有助于法官探明当事人的真意，这与辩论主义的功能是相似的， 它也是发现真实的一种手段。例如，当事人的诉讼请求不适当或含混不清时，以及原 被告的诉讼主体不适格时，立案的法官应当通过询问的方式，明确当事人的真实意图 竺型丝塑堂塑堕篁- 一一 篓= 塑坌堕些堡 予当事人纠正和补充的机会外，还可以就事实争点问题促使当事人举证。 二、阐明权制度存在之依据 从两大法系法官阐明权的发展历史来看，它可以弥补民事审判中当事人主义存在 。的缺陷，确保当事人获得实质性的平等与公正。基于程序保障、发现真实以及防卜突 袋裁判等基本观点，要求进行事实审理的本案法官必须妥善行使诉讼指挥权，在保障 当事人享有平等的基本程序权利的前提下，平衡地追求发现真实和促进诉讼之目的。 阐明权制度存在的依据主要有以f 儿方匝： 第一一，程序保障理念的核心性地位。