（法学理论专业论文）关于富勒新自然法思想的研究.pdf

论文题目：关于富勒新自然法思想的研究 学科专业：法学理论 学位申请人：吴涵孜 指导教师：孙育玮 摘要 产生于1 9 世纪末2 0 世纪初的西方新自然法思想继承了传统自然法思想中坚 持法的正义导向之核心理念，在第二次世界大战后又获新的发展。它以西方传统 自然法思想为理论基础，又在新的时代背景下进行了不断创新。其中，富勒的新 自然法思想在此基础上，又有着不同程度地向同时期其他法学流派的部分思想靠 拢的倾向，创造性地发展了传统自然法思想，是在西方现代法学领域具有重要影 响的理论学说。它较之于古典自然法思想显得更为具体，其提出的程序自然法思 想具有较多的实践性和可操作性。其独特的研究视角、研究方法扩展了人们的视 域范围，使人们从动态中认识法律现象，更具社会现实意义。 本文试图挖掘富勒新自然法思想中丰富的理论内涵，研究的目的正是寻找它 在法学理论发展中的理论价值，为我国法律找寻其权威的价值根基，使法律因其 “崇高”而具有神圣的权威，及由此而形成公民对法的价值共识这一法治建设的 重要环节得以有效落实，也为指导当下各种法律现实提供理论支撑。 本文以富勒的原著为依托，以其与哈特论战为背景材料，并通过与同时期其 它法学流派的观点相联系，试图较为客观地评价其在当代西方法理学中的地位与 作用，并挖掘其独特的理论价值与现实意义。由此而得出的主要结论是：富勒的 新自然法思想对于西方自然法思想的复兴和发展，起到了重要的传承作用。他对 于传统自然法在理念、内容、方法上的创新使得西方自然法学重获新生。并在与 同时期其他法学家的论战过程中，不断丰富了其自然法学的内容，在对各类对立 观点的批驳和纠偏的同时，修正并融合其他法律哲学流派观点，在促进了其新自 然法学与分析实证主义法学、社会学法学的融合的基础上拓展了自然法学的研究 范围，提出了自己对法律的独特理解。同时，他大量地运用了社会学、入文科学 的理论视角，从社会的不同角度观察、认识法律现象。由此而形成的理论研究的 新视角、新方法、新内容，在西方法学理论中有其独特的理论价值，也为构建法 治社会提供理论和方法上的依据。他提示人们注重法的价值基础，为法治建设提 供理想图景；他强调法律人的职业道德，要求法律人无限能量的投入；他重塑法 律人的事业观念，使法律事业永不停息地发展；他提升法律权威的正当性，使理 性人对法形成价值共识；他关注法律形成的社会纬度，为民主立法奠定基础；以 及通过拓展法律概念的内涵和外延，改变了法律研究的思维模式。总之，他通过 对法律事业的定义，改变了人类的努力方向，赋予法律事业生生不息的发展动力。 这些正是其新自然法思想的理论精髓。 关键词：法律事业、内在道德、互动合作。 论文类型：a 理论研究 t h e s i st o p i c ：t h es t u d yo nf u l l e r sn e wn a t u r a ll a wt h i n k i n g p r o f e s s i o n a ld i s c i p l i n e s ：l e g a lt h e o r y d e g r e ea p p l i c a n t ：w uh a n z i i n s t r u c t o r ：s u ny u w e i a b s t r a c t p r o d u c e di nt h e1 9 t hc e n t u r ya n dt h ee a r l y2 0 t hc e n t u r y ，t h en e wn a t u r a ll a w t h e o r yo ft h ew e s ti n h e r i t e dt h et r a d i t i o n a ln a t u r a ll a wt h e o r yo fa d h e r i n gt o t h e o r i e n t a t i o no ft h ec o r ec o n c e p t so fj u s t i c e ，a n dm a d eag r e a td e v e l o p m e n ta f t e rt h e s e c o n dw o r l dw a r w i t ht r a d i t i o n a lw e s t e r nc o n c e p to fn a t u r a ll a wt h e o r y f o u n d a t i o n ，t h en e wn a t u r a ll a wt h e o r yw a sa l s oac o n t i n u o u si n n o v a t i o ni nt h en e w e r au n d e rt h eb a c k g r o u n d a m o n gt h e m ，f u l l e r sn e wn a t u r a ll a wt h i n k i n ga l s ot e n d e d t o w a r d so t h e rl a ws c h o o lt h e o r i e si nd i f f e r e n td e g r e e sa th i ss a m ep e r i o d h e c r e a t i v e l yd e v e l o p e dt h et r a d i t i o n a ln a t u r a ll a wt h i n k i n g ，a n dm a d ei t b et h et h e o r y w h i c hh a si m p o r t a n ti n f l u e n c ei nt h ef i e l do fm o d e r nw e s t e r nj u r i s p r u d e n c e c o m p a r e d t oc l a s s i c a ln a t u r a ll a wt h i n k i n g , f u l l e r sn e wn a t u r a ll a wt h i n k i n gi sm u c h m o r es p e c i f i c h i sp r o c e d u r e sn a t u r a ll a wt h i n k i n gi sm o r ep r a c t i c a la n df e a s i b l e i t s u n i q u er e s e a r c hp e r s p e c t i v ea n ds t u d yw a y se x p a n d e dt h es c o p eo fp e o p l e sh o r i z o n i t h a dm o r es o c i a lr e l e v a n c et om a k ep e o p l eu n d e r s t a n dt h el e g a lp h e n o m e n o ni na d y n a m i c t h i sp a p e ra t t e m p t st ot a pt h er i c ht h e o r e t i c a lc o n n o t a t i o n si nf u l l e r sn e w n a t u r a ll a wt h i n k i n g t h ep u r p o s eo ft h es t u d yi st os e a r c hi t st h e o r e t i c a lv a l u ei nt h e d e v e l o p m e n to fl e g a lt h e o r y ，f i n dt h ev a l u ef o u n d a t i o no fl e g a la u t h o r i t yf o rc h i n e s e l a ws y s t e m ，m a k et h el a wh a v et h ea u t h o r i t yo ft h es a c r e db e c a u s eo fi t s n o b l e ，a n d t h ei m p o r t a n tt a s kt or a i s et h ec i v i cc o n s e n s u so nt h ev a l u eo ft h el a wi nb u i l d i n g l e g a ls y s t e mc a l lb ee f f e c t i v e l yi m p l e m e n t e d t h i sr e s e a r c hw i l lb eac u r r e n tg u i d a n c e t op r o v i d et h e o r e t i c a ls u p p o r tf o rt h ev a r i o u sl e g a lr e a l i t y t h i sp a p e rr e l i e so nt h e o r i g i n a l ，r e f e r si t sp o l e m i c sw i t hh a r ta sb a c k g r o u n dm a t e r i a l s ，a n dl i n k sw i t ht h e v i e w so fo t h e rl a ws c h o o l sa tt h es a m ep e r i o d i ta t t e m p t st og i v eam o r eo b j e c t i v e e v a l u a t i o no fi t ss t a t u sa n dr o l ei nt h ec o n t e m p o r a r yw e s t e r nj u r i s p r u d e n c ea n ds e a r c h i t su n i q u et h e o r e t i c a lv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h u st h em a i nc o n c l u s i o n sa r e ： f u l l e r sn e wn a t u r a ll a wt h i n k i n gh a sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l eo ft h eh e r i t a g ei nt h e r e h a b i l i t a t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h ew e s t e r nn a t u r a ll a wt h i n k i n g h em a d ew e s t e r n n a t u r a ll a wr e b i r t hb yd e v e l o p i n gt r a d i t i o n a ln a t u r a ll a wi ni n n o v a t i v ec o n c e p t ， c o n t e n ta n dm e t h o d h ec o n s t a n t l ye n r i c h e dt h ec o n t e n to fn a t u r a ll a wi nt h ep r o c e s s o ft h ed e b a t ew i t ho t h e rj u r i s t sa tt h es a m ep e r i o d h ec o r r e c t e da n dr e f u t e do p p o s i n g v i e w so nt h ev a r i o u st y p e s ，a tt h es a m et i m e ，h e a m e n d e da n df u s i o no t h e rg e n r e p e r s p e c t i v eo fl e g a lp h i l o s o p h y h ee x p a n d e dt h es c o p eo ft h es t u d yo n n a t u r a ll a wo n t h eb a s i so fp r o m o t i n gt h ei n t e g r a t i o no fh i sn e wn a t u r a ll a w ，t h el a wo fp o s i t i v i s m a n dt h es o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c e h er a i s e di t su n i q u eu n d e r s t a n d i n go ft h el a w m e a n w h i l e ，h eu s e dal a r g eq u a n t i t yo fs o c i o l o g ya n dt h eh u m a n i t i e ss c i e n t i f i ct h e o r y p e r s p e c t i v et ou n d e r s t a n dt h el e g a lp h e n o m e n o nf r o mt h ed i f f e r e n ts o c i a la n g l e i t s n e w p e r s p e c t i v e ，m e t h o d sa n dc o n t e n tm a d e h i ss t u d yh a v ei t so w n u n i q u et h e o r e t i c a l v a l u ei nt h ew e s tt h e o r e t i c a ls t u d y i ta l s op r o v i d e dt h e o r e t i c a la n dm e t h o d o l o g i c a l b a s i sf o rt h eb u i l d i n go ft h er u l eo fl a w h es u g g e s t e dt h a tp e o p l ep a ya t t e n t i o nt ot h e v a l u ef o u n d a t i o nf o rt h er u l eo fl a wa n dp r o v i d e da ni d e a ls c e n a r i o ；h es t r e s s e dt h e l e g a lp r o f e s s i o n a le t h i c sa n d t h el e g a lp e r s o n su n l i m i t e de n e r g yi n p u t s ；h er e m o d e l e d l e g a lp e r s o n sc o n c e p to ft h ec a u s ea n dr e s u l t e dt h eu n c e a s i n gd e v e l o p m e n to ft h e c a u s eo fl a w ；h ee n h a n c e dt h el e g i t i m a c yo fl e g a la u t h o r i t ya n dm a d er a t i o n a lp e o p l e c o m et oac o n s e n s u so nv a l u e so ft h el a w ；h ew a sc o n c e r n e da b o u tt h es o c i a ll a t i t u d e o ft h el a wt ol a yt h ef o u n d a t i o nf o rd e m o c r a t i cl e g i s l a t i o n ；h ec h a n g e dt h el e g a l r e s e a r c hm o d eo ft h i n k i n gb ye x p a n d i n gt h el e g a lc o n c e p to ft h ec o n n o t a t i o na n d e x t e n s i o n i ns h o r t ，h ec h a n g e dt h ed i r e c t i o no fh u m a ne f f o r t sb ya d o p t i n gt h e d e f i n i t i o no fl e g a lc a u s ea n dg a v et h ei m p e t u st ol e g a lc a u s ew h i c hm a d ei td e v e l o p t h e s ea r ep r e c i s e l yi t se s s e n c eo fh i sn e wn a t u r a ll a wt h e o r y k e yw o r d s ：l e g a lc a u s e ，i n h e r e n tm o r a l ，i n t e r a c t i o na n dc o o p e r a t i o n p a p e r st y p e s ：a t h e o r e t i c a lr e s e a r c h 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名嚷涵放日期：加砰歹月2 i 目 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 储戳釉敢剔隧名珊醐：少晰印泪 上海师范大学硕士学位论文 刖吾 新自然法学派又称复兴自然法学派，产生于1 9 世纪末2 0 世纪初，并在第二 次世界大战之后以自然法的“复兴 为名义而兴起。新自然法反思战争创伤，以 实现对人的终极关怀为己任。它以西方历史上的自然法学说为理论基础，又随着 时代的发展而不断创新。因此，有人也将其称为现代自然法。它在现代西方法学 领域有着重要的影响，是一个重要的法学流派和理论学说。新自然法学派可分为 神学的和非神学( 世俗) 的两大类。神学的自然法学又称为新托马斯主义法学， 非神学的自然法学又称为世俗的自然法学。本文所指称的新自然法特指非神学的 ( 世俗) 的自然法学说。 新自然法理论认为，法律与道德是不可分的，正义是法律的基础。但它与 1 7 、1 8 世纪古典自然法学说显然不同。其主要区别在于：第一，古典自然法理 论是以推翻封建制度，建立资产阶级民主和法制为出发点的；新自然法学是以维 护资本主义制度，对不利于资产阶级专政的某些具体制度进行改良为出发点的。 第二，古典自然法是从某个绝对原则演绎出所有的法律规则和制度，强调永恒不 变的绝对自然法；新自然法思想是一种可以容纳各种不同观点的“普遍形式”， 它不再坚持实在法之上的永恒不变的自然法，而是主张自然法内容的相对性与可 变性。第三，新自然法学说有着向其他法学流派靠拢的趋势。 由于二战期间举世瞩目的纽伦堡和东京大审判，以及关于战犯艾希曼等人的 一系列重大历史事件的发生，提出了一个如何处置“合法作恶者”的问题，这就 对1 9 世纪以来在西方占主导地位的功利主义法学和分析实证主义法学关于“恶 法亦法”的论断，尤其是以哈特为代表的法律实证主义将事实与价值分离、实然 与应然的割裂，主张研究作为客观存在物的法这一观点的正确性提出了质疑。人 们不得不求助于正义、理性、人道等道德价值观念，强调实在法必须与道德相结 合。而朗富勒就是其中的杰出代表。他所推崇的新自然法学虽然继承了西方世 俗自然法思想的理性传统，但又独树一帜，不仅强调法律与道德密不可分，而且 认为法律必须以一系列“内在道德”为支撑，从而创造性地发展了传统自然法学 说，尤其在与哈特所代表的实证主义法学理论的论战中，逐步完善了新自然法理 论体系。其理论对于法学理论的发展及法律现实的影响都具有不可估量的重要价 前言上海师范大学硕士学位论文 值。 就国外的研究现状而言，富勒本身的法理学思想不是其当下的研究的热点与 重点，而是集中于一些有关哈特与富勒论战时期的评价。国内已有一些学者对富 勒的新自然法思想作过研究。但就目前的研究成果而言，大致具有以下特点： 一、研究材料零碎而不系统。因为富勒大部分著作还没有中译本，也缺少详 实介绍富勒思想的中文著作。而既有的相关介绍都散见于各种西方法理学、法哲 学专著中，且仅将其作为某一章节作简单梳理。 二、研究视角单一。国内现有研究大多是仅从富勒局部思想观点加以探讨。 很少涉及此学派本身与其他学派的互动交流，更缺少与其他学派的比较分析。 三、研究内容局部、分散，缺少宏观把握。大多将其目的论、事业论、程序 论及互动理论相对孤立地研究，而缺少对这些内容内在一致并互动地系统把握。 这样势必很难较准确把握富勒新自然法思想的实质与精髓。 四、研究背景微观而单一。大部分学者仅以富勒与哈特的论战为背景，探讨 其论战内容；有的仅以新自然法学派的生成为背景，梳理此流派的发展脉络；有 的仅将此学派与传统自然法学派作比较，却没有涉及富勒相对于其他新自然法学 派代表的不同与特殊性。 五、研究面广而不深，缺少对其新自然法思想的深入挖掘。大部分学者仅以 法律的内在道德为内容，抓住其程序自然法的程序特征，表面化地加以分析并将 其简单地视为法治社会的形式要件，与我国建设法治国家挂钩。 根据上述特点所进行的研究，当然不可能对富勒思想进行宏观和整体性的把 握。富勒的法律思想的真正来源、其在整个西方法学界到底处于何种理论位置、 以及他对当下中国法学事业的理论和现实贡献等基本问题，却很少有人涉及，即 使涉及也只是点到为止，缺少深入思考。显然，缺少论战背景的铺垫，使富勒的 许多论战性质的观点暗淡失色；缺乏时代背景及同时期其他学派的关联，就便研 究失去进一步的理论追溯力；表层观点的清晰展示而不顾其理论基础的铺垫，这 就进一步导致我们无法获知富勒理论的深刻蕴含。 而以上研究的现状就为本文的研究带来一定的难度。笔者只能通过查找一些 2 上海师范大学硕士学位论文 前言 相关背景材料，并通过大量外文材料阅读，才能对其思想得以较准确地把握。 笔者采用的研究方法主要是通过各类文献检索，进行文本研究。本文以原著 为依托，从富勒对法律的定义作为切入点，梳理其自然法思想的理论脉络。并以 当时的社会背景及富勒与哈特论战的相关背景作铺垫，并通过与同时期其它法学 流派的观点相联系，客观评价其在当代西方法理学中的地位与作用。同时，比较 其不同于古典自然法的新思路，探讨其在当代西方法学理论发展中的独特理论价 值，尝试挖掘其对我国建设法治国家的现实意义。 3 第一章富勒新自然法思想的背景上海师范大学硕士学位论文 第一章富勒新自然法思想的背景 作为西方法律思想核心的自然法思想有着长达几千年的历史，从古代自然法 学，到中世纪神学自然法学，再从自由资本主义时期的古典自然法学，到现代的 新自然法学，虽然在不同的时期，自然法呈现出不同的面貌，但其核心思想却经 久不衰。其中，新自然法学产生于1 9 世纪末2 0 世纪初，在第二次世界大战后又 获新的发展。它以西方传统自然法思想为理论基础，又在新的时代背景下进行了 不断创新。富勒，作为新自然法学中的一个分支流派世俗自然法学的代表， 其新自然法学理论继承和发扬了传统自然法的核心理念，同时又吸收了同时期其 他法学流派的部分思想，创造性地发展了传统自然法思想，是在西方现代法学领 域具有重要影响的理论学说。当然，它的产生和发展也顺应了特定历史时期社会 经济政治的需要。 1 1 富勒新自然法理论的时代背景 1 9 世纪中叶，资产阶级夺取了政权，资本主义从自由走向了垄断，自然法 学所提倡的个人自由等观念已不符合当时社会经济发展的需要。政治上，随着资 产阶级政权已经稳固，古典自然法学所鼓吹的平等和自由己不能满足垄断资产阶 级巩固既得利益并加强政治统治的需求。法律上，资产阶级需要一个制度化和秩 序化的法律体系来保障他们已取得的政权。相应地，他们更需要具体明确的法律 规定和严谨的逻辑体系来维护这一法律秩序。显然，古典自然法所强调的正义、 理性等较模糊、抽象的概念已经不适应这种要求了。随着资本主义法律制度在欧 美国家相继建立，原先以号召革命、推翻旧秩序为首要任务的法学理论已转变为 通过透彻的分析来理解现存的法律制度，为资本主义法律制度合理性、永恒性论 证，为资本主义法律制度的完善献计献策。1 法律被视为追逐利益之意志的体现， 所谓正义也就是合乎法律，合乎资产阶级利益的东西。这致使一些思想家们认为 自然法理论已失去其功效，自然法所描述的是一个“应当”的规范体系，而一个 “应当只能从另一个“应当 却不能从“是 的命题中演绎出来。2 一些人认 为，正义带有时空性，是一种纯主观的东西。在这种情况下，自然法思想逐渐淡 出，历史法学和分析实证主义法学乃至社会学法学应运而生，其中以实证主义法 1 参照：张文显二十世纪西方法哲学思潮研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第4 l 页 2 凯尔森法与国家的一般理论 m 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年第8 页 4 上海师范大学硕士学位论文第一章富勒新自然法思想的背景 学最为流行。它作为一种科学而不是形而上学的理论，认为法学既不应称它所研 究的对象是“为正义而加以辩护”的，也不应该因其不正义而加以谴责，它拒绝 对实在法加以道德评价。因此，无论是理论方面还是现实状况都使自然法的生命 力注定衰落。 然而，值得庆幸的是，惨痛的“二战 为自然法的复兴提供了契机。首先表 现在自然法的复兴是对法西斯专政和法西斯政治法律制度的必然反映。在二次大 战中，法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难。人们开始对法西斯暴行与实证主 义法学内在关联提出疑义，再加上法官在审理法西斯战犯过称中所遇到的困惑， 使人们认识到西方文明传统中的人道主义价值以及公法和私法的基本原则( 公民 的基本人权等) 在纳粹立法中遭到践踏。人们认为，只有接受一种超越专横权力 之上的自然法，才能防止这种法在今后的衰败。其次，自然法的复兴也是对美国 国内发生的一系列政治事件和对这些事件的反思。黑人展开的反对种族歧视、种 族压迫的斗争；美国学生反对美国卷入越南战争，要求平等与民主；以及美越战 争中一些入拒服兵役所引起的法律与道德的困境，1 这些事件所反映的是人们对 整个西方社会据以建立的哲学与价值基础的怀疑与挑战，暴露了资本主义“民主 帷幕后的黑暗，这唤醒了人们对法律必须有正义的标准和相对普遍的价值准则的 思考，促使人们激起对现代自然法的热情。正是在这种价值危机、法律与道德冲 突的社会背景下，强调实在法应从属正义之类价值准则的自然法学说开始兴起。 正如凯尔森所认为的那样，“当代资本主义社会的各种利益集团之间的冲突、人 们对各种不言而喻价值的怀疑以及随之而来的争取新秩序的斗争导致了新自然 法学说的兴起。”2 此外，二战后在联邦德国发生的著名的纽伦堡审判事件和拉 德布鲁赫对自然法的转向也促进了自然法思想的传播。因此，可以说新自然法思 想正是这一特定时代的产物，而富勒就是其主要代表人物之一。其理论在其论著 及其与同时期其他学派的论战中得以建构和完善，使法律的道德与正义价值重新 得到广泛的承认。 1 美 罗纳德德沃金认真对待权利 如北京：中国大百科令书出版社，1 9 9 8 年第2 4 7 页 2 凯尔森法j 国家的一般理论 m 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年第4 8 7 4 8 8 页转引自：黄颂 反思中的复兴对新自然法理论的几点思考大同职业技术学院学报 j 2 0 0 1 年，第1 5 卷( 第2 期) ：第 4 7 页 5 第一章富勒新自然法思想的背景上海师范大学硕士学位论文 1 2 富勒新自然法思想的理论来源 在新自然法理论形成的发展过程中，面临着与法律实证主义的挑战。“实际 上，大部分现代自然法理论都发展于对法律实证主义的反应。1 富勒的新自然 法思想正是通过与同时代的实证主义法学代表哈特的论战发展起来的，他针对实 证主义法学提倡的应然与实然的分离，法律与道德分离的观点，坚持自己的法律 与道德不可分的立场而提出的“程序自然法”及“法律事业论 的新自然法思想 成为其法律的道德性一书的主要理论与思想来源。因此，法律的道德性 是这场论战的一个产物，并且从中完整地体现了富勒新自然法学思想的形成和发 展。 富勒认为纳粹政权倒台后，德国法院面临一个两难困境：若宣布整个独裁体 制非法是不可能的。因为对1 2 年间发生的所有的事以任何一种方式加以全盘否 定会带来难以容忍的骚乱。若承认纳粹法律的正当性，将其以法律名义作出的邪 恶影响带到新政府中去，那就会使无限的未来都遭受纳粹的毒害。这是一个会影 响到法律所有部门的普遍困境。而一系列告密者案件将这些困境表现得尤为突 出。 因此，在当时，哈特和富勒就针对远在德国的“告密者 审判问题的激烈论 辩而展开对纳粹统治时期的法律性质的讨论。他们所争论的“恶意告密者”案件 大体上是这样的：1 9 4 4 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂 探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的 不满。在他离开不久，其妻因为有了外遇而希望除掉自己的丈夫。她向当局告发 说自己的丈夫在从部队返家期间对希特勒有不敬言论。根据1 9 3 4 年和1 9 3 8 年的 法律，丈夫被控有罪并被判处死刑，后来又被改判为在东部前线服役。1 9 4 9 年 这位妇女和当时审理该案的法官在1 8 7 1 年德国刑法典第2 3 9 条( 关于非法 剥夺自由) 的指控下受到追诉。法官被判无罪，因为他当时对丈夫的判决是根据 那时存在的法律做出的，不管人们认为他的道德状况如何；妻子抗辩理由是，据 当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪，因 此她仅仅是在使一个罪犯归案受审。但最后法院判定，妻子在没有义务的情况下 “背离了所有正派人的良知和正义感 ，在邪恶动机支配下告发丈夫，导致丈夫 1 郑红“传承”与“创新”之间评自然法的现代传统中国理论法学研究信息网 h t t p ：“礓骊1 e g a l t h e o r y c 呱c n i n f o a s p j ? i d = 9 8 6 3 。 6 上海师范大学硕士学位论文第一章富勒新自然法思想的背景 被剥夺自由。1 类似这样的案件使二战后针对战争问题的审判始终面临法律与道德的困境： 若严格坚持实证主义的“法律就是法律 的观点的话，那么类似像告密者这样的 人就不能受到法律的惩罚。但若要惩罚这些告密者，我们依据的就不是法律，因 为他们并没有违背当时的法律，而是只能依据法律之外的道德原则。 针对这一案件，哈特的观点是，承认纳粹当时制定的法律有效，只是它太邪 恶了，以至于我们无法遵守它。因而，应该制定一个具有溯及力的刑法因其告密 行为而判她有罪。富勒的观点是，用新法律来改变旧法律的缺陷而使其无效，这 种做法本身就反映了法律道德性的堕落，而致使法律不能成其为法律。他认为， 纳粹的法律太邪恶了，根本不具备道德性，因而它根本不是法律，从而判决告密 者有罪。当然，最终富勒与哈特都坚持了对告密者案件同样的解决方法采用 具有追溯力的法令，判告密者有罪。但两者的出发点是截然不同的：哈特是在承 认纳粹法律的基础上，采用追溯力的法令，以实际行动否定了旧法律。富勒的做 法与哈特相反，他不是在承认纳粹的法律是法律的基础上宣布其无效，而是从一 开始就因纳粹法律失去法律的道德性就不承认它是法律，判告密者有罪。显然， 两者的分歧就在于是否承认纳粹法律是法律的问题上。富勒认为，哈特的错误之 处在于两点：首先，纳粹的法律是以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身独裁统治而远 远地背离了法律的内在道德，来实现纳粹法律的罪恶目的。因而，不能称其为法 律。同时，若承认它是法律，却又想用追溯力的法令去否定其效力，这种行为同 样违背了法律的道德性，因此，这样制定出来的法律也不是法律。也就是说，一 方面，法律实证主义因信奉“法律就是法律 而认可不道德的、邪恶的法律，从 而为“旧秩序”辩护，成为邪恶的化身和装潢。另一方面，正是实证主义造成了 纳粹对法律本身的蔑视，因为纳粹政权充斥的是溯及既往法律、秘密法律。富勒 的意思是，实证法学的后果是要么维护旧的邪恶秩序，要么事实上造成法律的无 序状态。 富勒讥讽哈特说“这是法，但它如此邪恶，我们拒绝适用它”是“一个简单的 脱身妙计 ，并“逃避了他们应当面对的问题”。法院如果说这样的话必定于事 无补，因为当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。 1 强世功法律的现代性剧场：哈特与富勒论战 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第5 7 5 8 页 7 第章富勒新自然法思想的背景上海师范大学硕士学位论文 事实上，富勒也偏爱有追溯力的法令，但“偏爱的理由并不是因为它以一种最接 近法律的方式使得曾经一度为法律的东西现在变得不合法。我宁愿把这种法令看 作是象征着与过去明显决裂的方式，看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一 种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的，这就有可能会使司法更迅速 地返回到给予法律道德性以恰当尊重的状态，有可能更为有效地进行计划，使对 法律忠诚的理性重新获得其正常含义。 1 富勒认为纳粹法律既可以溯及既往，又没有公开性，使得整个纳粹法律所包 含的道德性是如此稀少，以至于它根本不是法律。为了实现忠实于法律这一理想， 富勒开始假设了一个要达到其目的而统治臣民的君主，应该怎样来制定和颁布法 律。从中，富勒开始涉及到了法律自身的道德性的问题。因此，富勒认为，法律即 使仅仅被看做是秩序，也包含它自身的隐含的道德性，如果我们要创建一种被称 为法律的东西，即便是恶法，这种秩序的道德性也必须得到尊重。1 9 6 4 年，法律 的道德性一书初版，富勒将这种法律自身必备的道德性归纳其中，成为其新自 然法思想的主要内容。 1 富勒实证k 义与忠实于法律：答哈特教授何作译清华法学 h t t p ：v m w 1 a w t s i n g h u a e d u c n l a w t s i n g h u a r e a d n e w s a s p ? n e w s i d = 2 1 4 1 2 0 0 4 年1 0 月2 1 日 8 上海师范大学硕士学位论文 第二章富勒新自然法思想的内容及特征 第二章富勒新自然法思想的内容及特征 2 1 富勒新自然法思想的内容 富勒在坚持法律与道德不可分的基础上，将法律看成是一项目的性互动的事 业。以此为核心，富勒新自然法思想的具体内容分别体现在他对道德本身的界定、 法律事业的目的导向、法律的内在道德要求以及促成法律事业成功的互动环节等 四大方面。 2 1 1 道德的重新界定 富勒正是出于对涉及法律与道德之间关系的现有讨论不满，而展开了与法律 事业相关的两种道德的讨论。他认为，正是因为人们始终缺少对道德本身的界定， 才导致了对法律与道德关系问题讨论的混乱。因此，富勒在法律的道德性一 书的开篇就区分了愿望的道德和义务的道德。 他称：“愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量 的道德，它是以人类所能达到的最高境界为出发点的。”1 这种道德强调的是人们 正确和恰当行为的概念，这种行为是指人在发挥其最佳可能性的时候能够做出的 行为。以这种愿望的道德为标准，官员或公民往往是因为失败、缺点，而不是因 为疏于义务或犯错而被判断为不够格。“义务的道德是使有序社会成为可能或者 使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则，它是以人类成就的最低点为出 发点的。以这种道德观念为标准，人们的行为会因为未能达到社会生活的基本 要求而受到谴责。富勒借用亚当斯密在道德情操论中所采用的比喻来说明 此两种道德的区分：义务的道德如同语法规则那样，规定了维护语言作为交流工 具的必要条件。愿望的道德如同批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准那样， 是灵活、模糊和不确定的规则，与其说它们为我们提供了达致完美境界的确定无 误的指引，还不如说它们只是一般性地描述了我们应当追求的这种完美境界。 显然，愿望的道德没有为我们的行为提供任何确定的标准。由此，我们可以 理解愿望的道德对法律不具任何直接意义，因为“法律不可能强迫一个人做到他 的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向他的表亲 义务的道德。 2 但富勒同时也强调，正是因为愿望的道德这种特质，注定它 1 美 富勒法律的道德性 m 郑戈译北京：商务印书馆，2 0 0 5 年第7 - 8 页， 2 美 富勒法律的道德性r m 1 郑戈译北京：商务印书馆，2 0 0 5 年笫1 1 页 9 第二章富勒新自然法思想的内容及特征上海师范大学硕士学位论文 对法律的间接影响是无处不在的，这表现在：法律体系以一套规则的复杂组合， 使人们避免盲目的随机行为，保证人们安全地从事有目的的创造性活动。从这个 意义上说，法律正是为人们达到愿望的道德所要求人们取得的创造性成就为目的 的。然而，过美好生活不仅需要良好的意图，哪怕这种意图得到普遍的分享，它 还需要得到人类交往的牢靠底线的支持，至少在现代社会中，只有健全的法律制 度才能提供这种底线。1 这就需要法律为使人们过上理性的生活这一目标提供必 要的条件。例如契约法、侵权法等法律规则，将较为严重和明显的投机和非理性 表现排除出人们的生活，创造出一种理性的人类生存状态所必需的条件。 “富勒愿望的道德与义务的道德的区分及其功能性概念或法的目的的观念 使他认为所有法律系统都期望在法律性方面的完善，即朝向这一标尺的最上端点 的某个位置。”2 正是出于愿望的道德对于法律系统的一种非确定的目的感指引， 富勒认为愿望的道德本身就可推演出一部实体性的自然法满足所有人类愿 望的原则：与我们同类的交流。3 通过交流，人们能够有意识地精心谋划，并促 成与其他人的通力合作。因此，交流成了一种生存方式。愿望的道德所反映的实 体自然法正是为这种人类的生存方式提供平台：开放、维持并保护交流渠道的完 整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。 2 1 2 法律事业的目的导向 富勒将法律视为一项活动，把一套法律体系看成是一种有目的的持续努力的 产物。4 富勒认为，法律制度绝对不是一个赤裸裸的客观事实，而是一个有目的 的事业，这一目的就是“使人类行为服从于规则之治”，这是一种很有分寸的理 智的目的。在富勒看来，如果我们不能理解法律规则所要实现的目的，就无法理 解法律规则本身。“我们必须有足够的能力将我们置于规则起草者的位置上，以 便知道他们认为应当是什么。正是按照这个应当7 我们必须来决定规则是 什么。法律作为值得人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就：它 不可能是权力的简单命令，或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的 行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊 1 美 富勒法律的道德性 m 郑戈译北京：商务印书馆，2 0 0 5 年第2 3 7 页 2 j a m e sc k e t c h e n ，r e v i s i t i n gf u l l e r sc r i t i q u eo fh a r t m a n a g e r i a lc o n t r o la n dt h ep a t h o l o g yo fl e g a l s y s t e m s ：t h eh a r t w e b e rn e x u s ，u n i v e r s i t yo f t o r o n t ol a wj o u r n a l ，w i n t e r ，2 0 0 3 ，p ，1 0 转引自 美 富勒法律 的道德性 m 郑戈译北京：商务印书馆，2 0 0 5 年第1 5 7 页 3 美 富勒法律的道德性 m 郑戈译北京：商务印书馆，2 0 0 5 年第2 1 4 页 4 美 富勒法律的道德性 m 郑戈译北京：商务印书馆，2 0 0 5 年第1 2 5 页 1 0 上海师范大学硕士学位论文第二章富勒新自然法思想的内容及特征 敬。如果法律( 即使是恶法) 要求我们要予以尊敬，那么这种法律一定表达了某 种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解和描述的，并且是我们在原则 上可以赞同的，即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。”1 富勒从 创制法律的有目的活动出发，认为我们要理解法律，就必须将自己放在法官的位 置上，思考他面对的是一部怎样的法律；我们需要站在法案起草者的位置上，保 证立法不能出错，不能误导人们的行为。富勒以规则的制定和发布为例：从法律 用一般性规则来约束和裁断人们的行为这一前提出发，指出任何刑事法律都应该 足够明确，以便服务于这样的双重目的：一方面向公民们提出足够的警告，使他 们知道被禁止的行为的性质；另一方面为依法审判提供足够的指引。又如：在法 律解释过程中，“解释往往可以大幅度偏离宪法的明示语词，但却仍然稳固地停 靠在这样一种信念之上：它忠实于一种蕴含在我们的整个政治结构之中的意图。 2 再如：在法律的执行过程中，没有任何一套来自于上级的指示可以无需受目的 感指引的明智行为而自行。即使是