（民商法学专业论文）法律正义价值的绿色化思考——以物权法为例的分析.pdf

程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析 中文摘要 内容摘要：人类文明的发展一方面取得了辉煌的文明成果，另一方面也为之 付出了巨大的代价对生态平衡的摧毁。但是现存法律规范在调控生态关系时 的盲区和误区随处可见，因此许多学者提出有必要构建绿色法律制度。外在的法 律制度的灵魂就在于法律的内在价值取向，所以绿色法律制度的建构须以现代法 律价值的确立为前提。法律价值是多元的，然而多元的价值总是依其逻辑位阶而 构成价值系统的。在此价值系统中，最为根本的是其本体价值正义价值。而 自古以来，从柏拉图到康德，为了找到真正的正义，不知有多少杰出思想家绞尽 了脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未获解决。因此，本文力求以法律正义 价值的绿色化为入口来窥探法律绿色化这个庞大的课题，并以物权法为例进行具 体分析。本文主要分为三个部分。 本文第一部分首先分析西方学者对于正义的各种不同认识，并认为这些正义 价值观都是以人类为出发点与终点。人类中心主义价值观更多的强调“天赋人权”， 核心是：一切以人类的利益和价值为中心，以人为根本尺度去评价和安排整个世 界，没有顾及到人类以外的其他物种和地球的整体利益问题，导致了人类的众多 生存危机。然后分析了几种非人类中心主义下的正义价值观，如动物权利论下的 正义观，并得出他们虽然敬畏生命，但是忽略地球整体利益的结论。最后在此基 础上提出了应该建立绿色的法律正义价值观。 本文第二部分集中论证了法律正义价值绿色化的意蕴。这部分首先阐述了法 律正义价值的绿色化的含义，提出建立与“人类和生态共同利益”的价值观相适 应的正义观。接着对法律正义价值绿色化中的代内正义、代际正义、自然正义这 三个部分进行分别阐述。然后阐述了正义价值的绿色化的几个特点，即非静态性、 非中心化、环境优先主义、原则平等与事实差别、和谐本位。最后得出“法律正 义价值的绿色化生态平衡的世界”的结论。相信人类经过自身的不断反思， 能逐步确立符合自身生存与发展同时也符合其它生物的生存与发展出路的正义观 念。 本文第三部分用法律正义价值的绿色化的观点来分析物权法，并认为应将物 权法绿色化，即在重视物的经济价值的同时，重视其生态价值。这部分首先阐述 扬州大学硕十学位论文2 了物权客体的扩张，传统的物权客体理论受了到挑战，阳光、新鲜空气等在某种 层面上成为物权客体。然后阐述了物权法律关系的绿色化，主要涉及对所有权限 制的讨论。最后重点分析了物权种类的生态化，在相邻权方面，提出创设环境保 护相邻权；在不动产物权方面，主要讨论了对土地利用方面的生态化；在用益物 权方面，提出了新型的用益物权环境容量使用权。通过这些讨论希望对我国 物权法的实施与进一步修改有所借鉴。 关键词：正义价值物权法生态化绿色化 程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析 3 a b s t r a c t a b s t r a c t ：t h ed e v e l o p m e n to fh u m a nc i v i l i z a t i o nn o to n l yg a i n st h eb r i l l i a n t c i v i l i z a t i o na c h i e v e m e n t ，b u ta l s od e s 口o y st h eb a l a n c eo fe c o s y s t e m i ti sc o m m o nt h a t t h ee x i s t i n gl a w so f t e nh a v ew e a k n e s s e sw h e nr e g u l a t i n gt h ee c o l o g i c a lr e l a t i o n s h i p t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s hag r e e nl a ws y s t e m i ti sk n o w nt h a tt h ee x t e r i o r s o u lo ft h el a wi sr e l a t e dt oi t si n t e r i o rv a l u e t h u s ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h eg r e e nl a w s y s t e mm u s tb eb a s e do nt h ee s t a b l i s h m e n to fm o d e ml a wv a l u e t h el a wv a l u ei s m u l t i p l e a n di tm a k e su po ft h ev a l u es y s t e mw i t i l i t sl c l g i cl o c a t i o n i nt h i sv a l u e s y s t e m , t h em o s tf u n d a m e n t a lv a l u ei sr e a l i t yv a l u e - j u s t i c e f r o mo fo l d ，m a n y i d e o l o g i s t s ，s u c ha sp l a t oa n dk a n t ，d i dt h e i ru t m o s tt of i n dt h eg e n u i n ej u s t i c e b u tu p t ot h ep r e s e n t ，t h ep r o b l e ms t i l ls t a y su n s o l v e d t h e r e f o r e ，b a s e do ng r e e nj u s t i c ev a l u e ， t h i st h e s i ss t u d i e st h eg r e e nl a ws y s t e ma n da n a l y z e st h er e a lr i g h tl a wa sa ne x a m p l e t h et h e s i sc o n s i s t so f t h r e ep a r t sa sf o l l o w s t h ef i r s tp a r ta n a l y z e st h ed i f f e r e n tv i e w so f w e s t e r ns c h o l a r sa b o u tt h e i r j u s t i c e t h e v a l u ev i e w so fh u m a nc e n t r a l i s me m p h a s i z e t h eg o db e s t o w sh u m a n r i g h t s i t sc o r e i n v o l v e st h a tt h ei n t e r e s ta n dv a l u eo fh u m a ni st h ec e n t e ro fe v e r y t h i n g r e g a r d l e s s n e s so fo t h e rs p e c i e sa n dt h ew h o l ei n t e r e s to f t h ee a r t h ，l e a d st ot h ee x i s t i n g c r i s i so fh u m a nb e i n g t h e nt h ev a l u ev i e w so fn o n h u m a nc e n t r a l i s ma r ea n a l y z e d ， s u c ha st h ev a l u ev i e wo fa n i m a l s r i g h t a l t h o u g ht h e s ev i e w sr e s p e c tt h el i f e ，t h e y i g n o r et h ew h o l ei n t e r e s to f t h ee m t h i nt h ee n d ，b a s e do nw h a ti sd i s c u s s e da b o v e ，t h e e s t a b l i s h m e n to f g r e e n j u s t i c ev a l u ei sp r o p o s e d t h es e c o n dp a r td e m o n s t r a t e st h em e a n i n go fg r e e nj u s t i c ev a l u eo ft h el a ws y s t e m f i r s t l y ，t h em e a n i n go fg r e e nj u s t i c ev a l u ei si n t r o d u c e d t h ej u s t i c ev a l u ef o rt h e c o m m o ni n t e r e s to fh u m a na n de c o l o g yi s p r o p o s e d i n g e n e r a t i o n a lj u s t i c e ， i n t e r g e n e r a t i o n a lj u s t i c ea n dn a t u r a lj u s t i c eo fg r e e nj u s t i c ea r er e s p e c t i v e l yd i s c u s s e d t h e n ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so fg r e e nj u s t i c ev a l u ea r ep r e s e n t e d ，s u c ha sn o n s t a t i c s ， n o n c e n t r a l i t y , e n v i r o n m e n t a lp r i o f i w ，p r i n c i p l ee q u a l i t y & f a c td i f f e r e n c e ，a n d h a r m o n i o u ss t a n d a r d t h ec o n c l u s i o nt l l a te c o l o g i c a lb a l a n c ew o r l ds h o u l db eb u i l to n t h eg r e e n j u s t i c ev a l u e o f t h el a ws y s t e mi sa t t a i n e di nt h ee n d t h ea u t h o rb e l i e v e st h a t 扬州大学硕士学位论文4 w i t l lt h ec o n s t a n ts e l f - r e f l e c t i o n , t h eh u m a nw i l le s t a b l i s ht h ej u s t i c ea c c o r d i n gw i t h e x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to f h u m a nb e i n ga n do t h e rs p e c i e s t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h er e a lr i g h tl a wb a s e do ng r e e nj u s t i c ev a l u eo ft h el a w s y s t e ma n dc o m e s t oac o n c l u s i o nt h a tt h eg r e e no fr e a lr i g h tl a wi sn e c e s s a r y p e o p l e s h o u l da t t a c hi m p o r t a n c et ot h ee c o n o m i cv a l u e 髂w e l la st h ee c o l o g i c a lv a l u eo f s u b s t a n c e a tt h eb e g i n n i n go f t h i sp a r t , t h ee x t e n s i o no f r e a lr i g h to b j e c ti si n t r o d u c e d t h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fr e a lr i g h to b j e c ti sc h a l l e n g e d s u n s h i n ea n df r e s ha i rb e c o m e r e a lr i g h to b j e c t si ns e m ek i n do fs t r a t i f i c a t i o np l a n e t h e n , t h eg r e e no fr e a lr i g h tl a w r e l a t i o n s h i pi sd i s c u s s e d i tm a i n l yi n v o l v e st h er e s t r i c t i o no fp r o p e r t yr i g h t s t h e e c o l o g i c a l i z a t i o no fr e a lr i g h tc a t e g o r yi sa n a l y z e di nt h ee n d t h ee s t a b l i s h m e n to f e n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o na d j a c e n tr i g h ti sp r o p o s e d t h ee c o l o g i c a lu s eo fl a n di s d i s c u s s e d an e wu s u f m c t u a r yr i g h s u f r u c to fe n v i r o n m e n tc a p a c i t yi sp r e s e n t e d b a s e do nw h a ti sd i s c u s s e da b o v e t h ea u t h o rh o p e st h a ti tw i l lb eu s e f u lf o rt h ep r a c t i c e a n da m e n d m e n to f r c a lr i g h tl a wo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a k e y w o r d s ：j u s t i c e ，r e a lr i g h tl a w ，e c o l o g i c a l i z a t i o n ，g r e e n 程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析 5 引言 人类文明的发展不仅是社会历史的演进，而且还是人与自然关系变化的过程。 在这一过程中，人类一方面取得了辉煌的文明成果，另一方面也为之付出了巨大 的代价对生态平衡的摧毁。“随着人类对生态科学的深入研究和对生态基本 规律的不断掌握，人们越来越深切感到在人与自然关系问题上，传统的价值观远 不能适应正在变化的现实。在这一方面表现为人类对自然的功利目的和生态规律 正在发生着深刻的矛盾冲突，另一方面表现为生态关系的社会调控机制不够健全， 现存法律规范在调控生态关系时的盲区和误区随处可见。”。学者从多维视角对这 种功利的生存方式进行历史的批判，并试图探寻解决的路径。在上述背景的冲击 下，法律绿色化趋势已成为不可阻挡的时代潮流。而外在的法律制度的灵魂就在 于法律的内在价值取向，所以绿色法律制度的建构须以现代法律价值的确立为前 提。“只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出 希望之果”。法律的价值是多元的，然而多元的价值总是依其逻辑位阶而构成价 值系统的。在此价值系统中，最为根本的是其本体价值，它构成法的灵魂和内在 运思神经，统摄着其他价值，决定着法律制度体系的性质。在笔者看来，法的本 体价值在于正义价值，正如罗尔斯认为：“正义是社会制度的首要价值，正像真 理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真 实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理， 只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵 犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”。因此，本文力求 以法律正义价值的绿色化为入口来窥探法律绿色化这个庞大的课题，并以物权法 为例进行具体分析。 刘文燕、刘滨：生态法学的基本结构，现代法学1 9 9 8 年第6 期。 任强：法律思想的形成一一面对古典的创造，政法论坛2 0 0 6 年第1 期。 美 约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版杜1 9 8 8 年版，第卜2 页。 扬州大学硕士学位论文6 1 对传统法律正义价值的反思 1 1 对人类中心主义下法律正义价值的反思 1 1 1 柏拉图的正义观各尽其职的世界 柏拉图，古希腊影响深远的大学问家，大政治思想家。他师承苏格拉底，继 续把目光从外在的自然转向内在的理性。其“人的属性”集中体现在他对正义的 阐述上，从而建构了他“人本法治”观的理论基础。柏拉图在其不朽名著理想 国中，以讨论“什么是正义”为理论起点，并且首先涉及的是人的行为。张乃 根在总结柏拉图正义论时深刻地指出：“正义就成为一种手段或妥协。约定的正义 观揭示了法的本质，即它是调整人与人关系的手段。”，其“人域性”圆可见一 斑。 在理想国中柏拉图提出了“国家正义”。柏拉图把国家分为三个等级： “( 1 ) 统治者，他们必须同时具备政治权利和聪明才智，是哲学之王。( 2 ) 第二个等级是防卫者( 士兵、守卫者) ( 3 ) 国家中的第三个等级是劳动者、 商人、手工业者和农民中的大多数。正义并没有被列入任何一个等级，而是 意味着通过各个阶级的联合以及和谐的共同作用而形成的一个国家的整体秩序。 国家正义的一般信条是：人为其所应为，即履行其合乎自然的任务。”。也就是说， 正义意味着一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作。他认为社会中 的每一个成员都有其具体的职责，并且应当将自己的活动局限于对这些职责的恰 当实施。一些人有命令的权力，即统治的资格；另一些人则有能力辅助那些掌权者 达到其目的。他们是政府的辅助成员；其他的人则适合于当商人、手艺人或士兵。 柏拉图深信。人生来就是不平等的，他认为这种不平等是在其理想国中确立等级制 度的一个正当依据，并且每个等级都必须将其活动严格限制于适当履行本等级的 具体职责。在他的理想国中，所确立的应当是界限分明的三个等级之间的劳动分 工，每个公民对于政府按其特殊能力和资格而分配给他的任务必须恪尽职守。统 治者、辅助者、农民和手艺人。都必须固守自己的天职而不干涉任何他人的事务。 “正义就是有自己的东西干自己的事”。恪守本分，各司其职，就是正义。对人域 张乃根：西方法哲学史刚，中同政法大学出版社2 0 0 2 年增补版，第2 3 页。 江山：法的自然精神导论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 9 7 页。 德 n 霍恩：法律科学与法哲学导论，罗莉译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 6 7 页。 古希腊 柏拉图：理想国，郭斌、张竹明译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 5 4 页。 程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析7 内部的“幸福”、“生活”的不懈追求是他正义论的精神主旨。 后期柏拉图的“理念论”从人治观转向了法治观，其思想集中体现在法律 篇一书中，但和理想国一样，法律篇所精心描述的也是纯粹的乌托邦， 不同的是国家生活的道德治理方式变了。无论他如何建立自己的新理想国，其主 导精神仍然是以人类为中心的正义。而在正义与法的关系中，柏拉图之前一直认 为，要实现正义，“善”是根本，法只是起着辅助作用的。后期的现实使他不得 不转变思想，即必须重视法与正义的关联，法律是实现正义的最高权威。 1 i 2 亚里士多德的正义观分配与矫正的世界 亚里士多德是古希腊思想的集大成者，他的正义观较他的老师柏拉图又大大 地前进了步。亚里士多德认为“正义恰正是树立社会秩序的基础” 。“政治学 上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某些事物 的平等( 均等) 观念”o ，“合法和平等当然是公正的，违法和不平等是不公 正的”。也就是说，他认为在国家共同体中，合乎伦理的美德对于人类共同生活 不可或缺，而正义在此居于中心地位，正义维护市民和其他市民以及共同体之间 的秩序，它是人与人之间的美德。美德是以人类完美化为目的的、合乎自然的行 为。根据正义行事的人，不会只做对自己有利的事情。有正义的人根据对于公平 的一般观念行事，拒绝自己单独受益。亚里士多德的正义观可以归纳为以下三层 含义： 首先，正义即平等。亚里士多德认为正义寓于某种平等之中。“所谓公正( 正 义) ，它的真实意义，主要在于平等”。 而平等意义上的正义又分三类：第一是分 配正义，即根据一定标准或比例在政治共同体成员中分配财物、名分等。这种分 配上的正义有两种：一类为数量相等，另一类为比值相等。“数量相等的意义是 你所得的相同事物在数量与容量上与他人所得者相等；比值相等的意义是根据各 人的真价值按比例分配与之相衡称的事物” 。这种分配正义的实质就是各得其所 应得，即同等情况同等对待，不同等情况不同等对待。这一思想几乎影响了亚里 士多德以后所有关于正义的学说。第二是矫正正义，即对人们交往过程中的不公 政治学。吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第9 页。 政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 4 8 页。 亚里士多德选集( 伦理学卷) ，苗力田译，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版 政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第9 页。 政治学。吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 3 4 页。 德德德 德德 害吝辜 客耋 士士士 士士 里里里 里里 距驱亚 亚亚腊腊腊。腊腊希希希页希希古古古陀古古 l f 第 扬州大学硕士学位论文8 正行为进行惩罚和补救以实现结果公正，“裁判者恢复了公平，正如对一条分割 不均的线段，他从较长的线段取出超过一半的那一部分增加到较短的线段上去， 于是整条线就分割均匀了”回。可见，“矫正正义指的是人与人之间经济上的交往 和制定契约所应遵循的原则，其实质就是各失其所应失”圆。它要求对所有的人都 一视同仁，按同样的标准同样处理。第三是交换正义，即在等值的条件下，就会有 合乎比例的分配。而只有在合乎比例的报偿中，交换双方才能互通有无和各得其 所。所以，亚里士多德所说的交换实质就是等值交换，并以“算术”的方法来计算。 其次，正义即合法。亚里士多德认为，“要使事物合乎正义( 公平) ，须有 毫无偏私的权衡；法律恰正是这样一个中道的权衡”。在亚里士多德看来，法律 是人们整体意志的反映，遵守法律就是符合正义；反之，违反法律就是不正义的。 “当然一切合法的事情在某种意义上都是公正的。因为法是由立法者规定，所以 我们应该说每一合法行为都是公正的。” 其中亚里士多德关于法律与正义内在联 系的论述是其法律正义论得以成立的基础。 第三，正义以公共利益为依归。亚里士多德认为人类的一切活动都是以追求 共同善为目的的，一切社会团体建立的目的都在于完成某种“善业”，获得某种 “善果”的城邦则是至高而广泛的社会团体。城邦的善即正义，“正义以公共利 益为依归。以城邦整体利益以及全体公民的共同善为依归” 。而要实现这样 的正义，则必须有一个体现公共利益的优良政体，因为政体是城邦分配公职与权 利的制度形式。理想的政体应该是能使城邦实现最大幸福，体现社会公共利益的 政体。他在比较分析了六种政体之后指出，只有共和政体才能体现社会公意，实现 城邦的最大幸福。 可见，以追求共同善为目的，以全体社会公共利益为依归，以平等的分配与 保护社会权益为表现形式，以共和政体为载体，以法治为手段，从而最终实现城 邦的共同善即正义，这就是亚里士多德关于什么是正义及如何实现正义的全部逻 辑。虽然他的正义须以公共利益为依归，强调需要尊重和保护社会公共利益的观 古希腊 亚里士多德：亚里士多德选集( 伦理学卷) ，苗力田译。中国人民大学出版社1 9 9 1 年版 第1 0 9 1 1 0 页。 何建华：正义是树立社会秩序的基础，复旦大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第3 期。 古希腊 亚里士多德；政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 6 9 页。 c 古希腊 亚里士多德：亚里士多德选集( 伦理学卷) ，苗力田译，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版 第1 0 3 页。 古希腊 亚里士多德： 政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 4 8 页。 程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析9 点，蕴涵了深邃的唯物主义思想，但是其逻辑出发点仍然是人类中心主义价值观。 1 1 3 边沁的正义观功利的世界 功利主义( u t i l i t a r i a n i s m ) 又称功用主义或乐利主义，是一种关于道德标准 的伦理学说。功利主义的思想历史悠久，源远流长，其思想的萌芽可以追溯到远 古的希腊、罗马。功利主义作为一个完整的法学流派，产生于1 8 世纪末1 9 世纪 初的英国，其中以边沁的功利主义思想最为杰出。 边沁的理论从这样一个公理出发，即“自然把人类置于两个主宰苦与乐 统治之下。只有这两个主宰才能向我们指出应当做什么和不应当做什么”国。 边沁认为，人类的一切事情，包括宗教、社会、政治、经济、道德等都起源于人 性，而人性的规律就是趋乐避苦，它支配着人的一切行为，成为人生的目的。所 谓的快乐就是功利。法律、伦理道德都以功利为原则。伦理道德中的一切真理， 法律中的一切的良善都来自功利，都以功利为标准。“最大多数人的最大幸福乃 是判断是非的标准”o ，即人们对任何一种行为表示赞成或不赞成，要以这个行为 对自己是增多还是减少幸福为标准。在边沁看来，国家的法律和制度的好坏标准 只有一个，那就是看是否能增进最大多数人的最大量的乐。如果一条法律、项 制度对于人们来说苦胜于乐，那就是不利的、无益的；相反，如果乐胜于苦，那 就是有利和有益的。而法律制度本身不能左右人们的行为，能左右人们行为的是 法律制度中的功利。也就是说，一切都以是否对人有利为标准。 边沁把法律的正义价值也就完全置于功利的目的之下了。“有时候，为了更 好地隐瞒欺骗行为( 对他们自己隐瞒，无疑也对别人隐瞒) ，他们为自己构造一 个幻影，亦即被他们称之为的正义，它的命令是要修改善行的命令。但是正义， 在它所具有的唯一有意义的角度上看，乃是为了论述的便利而虚构出来的角色， 它的命令就是适用于某些特殊情形的功利命令。” 也就是说，正义的渊源来自于 功利的目的，没有功利的目的就不需要虚构出正义这样一个角色，正义仅仅是为 了满足个人的功利需要而创设的。这样的正义价值观完全没有涉及到人类以外的 任何事物，当然也不会顾及人类对于自然的掠夺和可持续发展问题，只要自然能 美 e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版杜2 0 0 4 年版，第 1 0 9 - - 1 1 0 页。 j c r e m yb e n t h a ma n dfc m o n t a g u e ，af m g m t o f fg o v e r n m e n t , o x f o r d ：t h ec l a r e n d o np r e s s , 1 8 9 1 ，p 1 2 0 【美1 e - 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 1 1 1 页。 扬州大学硕士学位论文 1 0 够满足人类的快乐就是正义的。 1 1 4 罗尔斯的正义论社会正义的世界 美国哲学家罗尔斯的正义论是最系统，最具有影响力的社会正义论。社会正 义论强调，在正义之中社会体制的正义是首要的正义。这里的社会体制是指一整 套主要的社会制度、经济制度、政治制度、法律制度，也就是用主要的社会制度 进行基本权利和义务的分配的方法。其作用是在社会成员之间分配权利和义务。 罗尔斯认为“正义是社会制度的首要价值”o 。罗尔斯认为就像某一种理论一样， 无论它多么高雅，多么简明扼要，只要它是不正义的，必然会遭到人们的拒绝和 修正，法律和体制如果是不正义的，那么无论它们有多么有效，多么有条不紊， 也必然会被人们所修改或废除。 罗尔斯指出，正义原则既不是上帝赐给的，也不是可以从历史规律、宇宙结 构和人类的永恒理性推论出来的，它仍是人类选择的产物。这种选择要受到若干 彼此相连的因素的制约。第一，选择正义的原则在性质上是一般的和公开的；在 适用中必须是普遍的，能够调整各种冲突的权利主张；在实践推理中必须被承认 为最后的权威。第二，正义原则是道德原则，必须以道德的方式选择，即要在不 同的正义原则中间进行道德选择，就得要求选择者超越他们个人的和社会的特殊 环境，以公正无私的方式来思考和选择正义。第三，在选择正义原则的过程中， 每个人都拥有相同的权利，每个人都可以提出建议，提出他们接受建议的理由。 第四，正义原则是用来处理人际关系的，而人是有具体情欲、利益和能力的动物。 因此，必须以关于人类的基本事实为根据去选择正义原则。而这些知识也不能太 详细具体，否则，就可能偏于一个时代、一个社会结构、一个社会群体，只是有 关所有人的一般事实。 为了选择出正义的原则，罗尔斯虚构了一个“原初状态”( o r i g i n a l p o s i t i o n ) 。 在这个“原初状态”( o r i g i n a l p o s i t i o n ) 中：资源适度匮乏，人们之间存在着合作 的必要性和可能性；选择各方是理性的，彼此冷漠只关心自己的利益，而缺乏利 他动机；选择各方( “原始人”) 处于厚实严密的“无知之幕”( v e i lo f i g n o r a n c e ) 中，不知其天资、能力、社会地位、善的观念、人生计划、甚至心理倾向等，只 知道自己想得到基本生活物品。由于未来不可知，他们要在任何情况下为自己打 算的话，必然也要为其他任何人的利益考虑，而不能仅仅为自己考虑。正是这些 【美】约翰罗尔斯； 正义论，何怀红等译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 页。 程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析 l l 特点造成了公平的观念和正义的原则。 罗尔斯指出，“原始人”会选择如下两个原则作为他们的指导原则：第一个 原则：每个人都有享有和其他所有人同样的自由相容的最广泛的基本自由的平等 权利。第二个原则：社会和经济的不平应当这样安排，以使它们：( 1 ) 适合于最少 受惠者的最大利益，并与正义的储存原则相一致；( 2 ) 在公平的机会平等的条件下 使所有职务和地位向所有人开放。上述第一个原则又称为“原则平等主义” ( p r i n c i t ，l eo fg r e a t - s e tl i b e r t y l ，适用于社会基本结构的第一部分，即公民的政治权 利。第二个原则称作“事实差别主义”( d i f f e r e n c ep r i n c i p l e ) ，适用于社会基本结构 的另一部分，即社会制度规定和建立社会、经济不平等的方面。这部分又可分为 两部分，第一部分可称为“差别原则”，它要求社会和经济的不平等应安排得对 所有人都有利，特别是使处于最不利地位( 即贫困的) 的人得到最大可能的利益。第 三部分可称为“公平的机会均等原则”。它要求社会和经济的不平等与职位相连， 而职位在公平的机会均等条件下对所有的人开放。他认为，这两个正义原则在社 会政策中的重要性是不同的，第一原则优先于第二原则，也就是说只有实现原则 平等之后，才能自由地实现差异原则和公平的机会均等原则的要求。罗尔斯强调， 上述原则就是社会应当实行的正义原则。一个公正的社会基本结构应当以上述原 则为中枢，违背上述原则的法律就是严重不公正的法律，公民有权反抗这种不公 正的法律，当然，必须是非暴力的反抗。 然而罗尔斯的正义的原则的选出与证明都只是人选择的产物，并且只为了人 类社会服务，归根到底只是人类世界中的社会正义，以人类为选择与证明的中心。 1 1 5 凯尔森的相对正义观不可知的世界 凯尔森是纯粹法学的代表人物，他的相对正义论是一种主观正义论或“随意 而定”o 的正义论。凯尔森认为，正义不过是个人或个别集团的感情的任意表露， 宣称某某行为是公正的，只不过表明我赞成这个，我也希望你这样做。当人们说 一个社会秩序是否符合正义时，往往意味着，在这个秩序中，人们的行为已经被 调整得使人人都感到满意，人人都能获得自己的幸福。而这种使所有人幸福的秩 序是不存在的，一个人的幸福总会与他人的幸福发生冲突。退一步说，人们所说 的合乎正义的社会秩序是最大多数人的最大幸福，这种社会秩序是不可能的。社 会秩序所能满足的只是集体意义上的幸福，即立法者认为值得满足的某些人类需 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究。法律出版社2 0 0 6 年版第4 8 4 页。 扬州大学硕士学位论文 1 2 要，如吃穿的需要。但是哪些是值得满足的呢? 凯尔森认为这些问题不能用理性 的方法来回答，它们只取决于人的价值判断，也就是说这种决定是主观的，相对 的价值判断。 凯尔森认为，“正义首先是属于社会秩序的一种可能有而非必然有的品质， 其次它才是属于个人的德性，因为一个人的正义性取决于他的行为是否符合那被 认为代表正义的社会秩序的行为准则”回。但什么是社会秩序的正义性呢? 有人主 张的是幸福。但什么是幸福昵? 是个人的幸福还是大多数人的最大幸福? 很明显， 如果把幸福理解为个人的幸福，就不可能有合乎正义的社会秩序，即给每个人的 个人幸福。因为无可避免地一个人的幸福往往直接与另一个人的幸福抵触。如果 指大多数人的最大幸福，这个幸福一定不能是个人的愿望，而是当权者( 立法者) 所认可的某种需要的满足。由此可见，正义的观念必须从保证给每个人的个人幸 福转变为保护社会所承认的某种利益。什么利益值得保护呢? 它们之间的价值等级 怎样? 正义之所以需要，正是因为有冲突的利益存在，没有利益的冲突，就没有正 义的需要。当利益发生矛盾时，就必须决定它们之间的价值等级，哪一种利益是 较高的价值，哪一种是最高的价值，从而满足一种利益而放弃另一种。可是，决 定价值等级的问题基本上是一个价值判断的问题。对于这个问题的回答不是取决 于理性的认识而是取决于个人的情绪、嗜好和偏爱。由此可见，有关正义所作的 价值判断只能是主观的、相对的和有条件的。 凯尔森说：“在相对主义的正义哲学中包含着一项特殊的道德原则宽容 原则。所谓宽容原则即是同情地了解别人的宗教或政治信仰尽管不接受他们， 但也不阻止他们自由发表。理所当然，容忍只是在一个既成的法律秩序内允许和 平地发表思想。” 总之，“我不知道也不能说出什么是正义，即人类所渴望的绝 对正义。所以，我的正义是自由的正义、和平的正义、民主的正义、宽 容的正义。” 正义的客观标准是不存在的，只是主观的，是建立在人们的思想、 感觉和希望的情绪上面，既不能用事实来证明，又不能用逻辑来证明，即正义是 人类不能认识的一种理想。 对于像凯尔森这种否定正义普遍性和共同性的极端观点，许多学者提出了尖 锐的批评。麦克洛斯基( m e c l o s k e y ) 指出：“假定某个人把促进人类之最大限度 美 汉斯凯尔森：什么是正义? ，现代外国哲学社会科学文摘1 9 6 1 年第8 期。 美 汉斯凯尔森：什么是正义? ，现代外国哲学社会科学文摘1 9 6 1 年第8 期。 美 汉斯凯尔森：什么是正义? ，现代外国哲学社会科学文摘1 9 6 1 年第8 期。 程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析 1 3 的痛苦是应尽的义务的原则或把尽可能多地杀人是应尽的义务的原则当作 一个基本的、不打折扣的原则来采纳，那么，我们可以肯定会把他看成一个疯子， 而不管他来自什么文化群体。”。 笔者认为正义的相对论就其反映人们在正义或价值问题上的冲突和对立以及 非理性的情感因素在价值判断中的影响而言，有一定的道理。但是，他认为正义 是不可知的，夸大了正义或价值的主观性和相对性，否定了正义或价值是主观性 与客观性、相对性与绝对性的统一。相对正义论认为的正义是否可知只是取决于 人类的价值判断或理性，取决于个人的情绪、嗜好、和偏爱，仍然是以人类为中 心的。 1 1 6 博登海默的正义观变幻无常的世界 博登海默是美国当代著名法理学家，综合法学的代表人物之一。他在其著名 的法理学法律哲学与法律方法一书的第十一章“正义的探索”中详细描绘了 他的正义观。 他认为：“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具 有极其不同的面貌”，“正是正义观念，把我们的注意力转到了作为规范大厦组成 部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。正义关注的却是法律规范 和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方 面的价值”，“如果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出， 满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度 这是持续文明的社会生活所必需的就是正义的目标。”。由此可见，在博 登海默的眼里，正义被详细地解剖为以下几个方面：正义的载体是法律规范与社会 制度；正义的主体是社会群体( 人类) ；正义的价值是法律规范与制度对增进人 类幸福与文明的有用性( 影响) ；正义的目标是满足个人的合理需要，促进生产进步 和提高社会内聚性的程度；正义的内容是“给予每个人以其应得的东西的愿望乃 是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分” 。这些是在回顾历史上的思想 家关于正义概念之后得出的结论，它包括精神成分和制度成分。就主观上来说，正 h j m c c o l s k e y ，m e t a - e t h i s ca n dn o r m a t i v ee t h i c s ，t h eh u a g e ，1 9 6 9 , p 1 4 0 美 e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 2 6 1 页。 美 e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 2 7 7 页。 扬州大学硕士学位论文 1 4 义乃是一种关注人与人之间关系的社会美德，是人类精神上的某种态度，一种公 平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向；就行为模式与制度上来说，一种 制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么他就是正 义的，“给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有 效的组成部分” 。至于正义的要求，博登海默指出正义内容都与人类的共同需要 有关，包括防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业 上自我实现的机会、确立一个公正的奖惩制度等。总之，我们可以在博登海默的“正 义的探索”中获得百科全书式的营养。 但是我们可以看到，博登海默的正义观点虽然综合各家之言，但是仍然没有 跳出人类中心主意的范围，仍仅从人的角度去思考正义内涵，即正义的主体是社 会群体，从而正义的价值、目标、内容、要求也就仅为人类服务。 1 1 7 反思：都以人类为中心，导致生态系统的退化甚至毁灭 任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定的社会结构和经 济结构相对性的基本价值。同样有什么价值观，就会有什么样的正义观，每一种 正义观都是以一定的价值观为基础的。我们看到古希腊伯拉图的各尽职责，恪守本 分的正义世界；亚里士多德的分配与矫正的正义世界；边沁的功利目的之下的正 义世界；罗尔斯的社会正义论；凯尔森的相对正义论；博登海默的变幻无常的正 义世界，都是将人类生活推到正义世界的核心，认为人是主宰、征服者、法律关 系的唯一主体，一切从人的利益出发，产生的权利义务范围也仅仅涉及人类的世 界。总体说来这些正义观点是建立在人类中心主义价值观之上的。 自笛卡尔以来的西方科学和哲学是重人不重物( 自然) 或见人不见物( 自然) 的，以至于发展到极端的人类中心主义。工业文明成长时期的伦理思想，在人与 自然的关系上，强调人的中心地位，强调人对自然的征服与掠夺，人为自然立法 的观念是其极端的表现形式。人类中心主义价值观更多的强调“天赋人权”，其 核心是：一切以人类的利益和价值为中心，以人为根本尺度去评价和安排整个世 界。“人是万物的尺度，是存在事物存在的尺度，也是不存在事物不存在的尺度。” 西 美 e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法。邓芷来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 2 7 7 页。 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：古希腊罗马哲学，北京三联书店出版社1 9 8 2 年敝。第1 3 3 页。 程玮法律正义价值的绿色化思考以物权法为例的分析 1 5 回首人类历史，当我们的求生行为从野蛮的狩猎、温和的采集进而过渡到农 业的时候，真正意义的文明开启了，人类理性登临历史舞台。农业的蓬勃兴起， 生存资源的充裕供给，使人类有条件和能力关注其内部事务。“一方面，它迫使 人类的