（国际法学专业论文）船舶抵押法律问题研究.pdf

摘要 船舶抵押是航运融资的一种重要方式，它既具有普通担保物权的一般特征，又具 有航运业非常鲜明的特色。完善的船舶抵押制度对航运业有着很好的推动作用，我国 的船舶抵押融资开展得比较晚，配套的法律制度也相对滞后，虽然海商法的颁布 填补了船舶抵押法律制度的空白，搭建起了船舶抵押的基本法律框架，但是，由于基 础性法律( 物权法) 的缺失，使得这一法律制度仅仅依靠实务性专业性很强的海 商法来调整，是不够的。随着担保法的颁布，物权法的临近出台，我国物 权立法的架构越来越来清晰，进而又推动了船舶物权制度的完善，海商法学界已有不 少学者对此展开了研究，包括船舶抵押权法律制度，在此，本文希望在前人研究的基 础上，对船舶抵押权这一领域所存在的、特别是有争议的若干问题作进一步的探讨。 本文除引言之外共分四章。 第一章，简要介绍了抵押和船舶抵押的概念以及相关特征，并特别对抵押船舶物 上代位的问题作了论述。随后对共有船舶抵押和在建船舶抵押进行了分析，区分了船 舶按份共有和共同共有的不同情形，对共有人可以设定船舶抵押的范围提出了自己的 意见。 第二章，结合现有的船舶登记制度，对船舶抵押登记制度进行了分析，并就抵押 登记中存在的最大争议一登记对抗还是登记生效进行了重点阐述。笔者认为登记对抗 更为合理。最后，对抵押登记是否应具有公信力予以肯定，建议我国应实行登记错误 的国家赔偿制度，并且，应当对登记的审查内容和模式进行改革。 第三章，论述了抵押双方的权利义务。就抵押人而言，着重分析了其转让船舶的 权利，究竟是否要限制，并对海商法的规定提出了不同看法。就抵押权人而言， 着重分析了其保全抵押船舶的权利，特别是当船舶遭受不同类别的侵害时，抵押权人 应如何行使救济权。 第四章，围绕船舶抵押保险展开论述，从抵押权人的角度探讨不同的保险形式。 认为：在抵押人办理船舶保险时，抵押权人享有的物上代位的标的是请求权而不是保 险金，在抵押权人办理船舶保险时，应当对其保险利益的范围进行限制，并提出了更 能保护抵押权人的保险一抵押权人利益保险，对其保险标的和保险性质作了简要的分 析。 关键词：船舶抵押，抵押登记，抵押权人的权利，抵押保险 a b s t r a c t s h i pm o r t g a g ei so n eo ft h ei m p o r t a n tm e a n so fs h i pf i n a n c e ，w h i c hh a st h e c o m m o nc h a r a c t e ro fr e a lr i g h tf o rs e c u r i t y a n dt h es p e c i a lf e a t u r eo fs h i p p i n g b u s i n e s s s a na d v a n c e ds h i pm o r t g a g el a ws y s t e mw i l l i m p u l s et h es h i p p i n g b u s i n e s s s h i pm o r t g a g ei sb o r nl a t ei nc h i n a ，s ot h er e l a t el a ws y s t e ms e e m sf a l l b e h i n dr e l a t i v e l y t h o u g ht h ec m cn u pt h ev a c a n c yo ft h i sf i e l dt os o m ee x t e n t t h e f u n d m e n t a li a 、f p 一 i ss t i l ln o tb e e nc o n f e r r e d s oi ti sn o te n o u g ht o o n l yd e p e n do nt h es p e c i a l i z e dl a wc m ct oa d j u s ts h i pm o r t g a g e a l o n gw i t h c o n f e r r e d ，a n d i sd u n n gt h ec o u i s eo fd r a w i n g p u p ，t h eo u t l i n eo fc h i n a j u sr e r e m i sb e c o m i n gc l e a r , w h i c ht h e ni m p u l s et h e p e r f e c t i o ns h i p s r e a lr i g h ts y s t e m m a n ys c h o l a r sh a sd or e s e a r c ha b o u tt h e i s s u e ，i n c l u d i n gs h i pm o r t g a g el a w h e l pb yt h eo u t c o m eo ft h ep r i o rr e s e a r c h ，t h i s ar t i c l ea t t e m p t st od os o m ef a r - r e a c h i n gr e s e a r c ha b o u ts o m e d i s p u t e si nt h i sf i e l d t h ew h o l ep a s s a g ec a nb ed i v i d e di n t o4c h a p t e r s ，e x c e p tf o rp r e f a c e c h a p t e r1s k e t c ho u tt h ec o n c e p t i o na n dt h ec h a r a c t e ro fm o r t g a g ea n ds h i p m o r t g a g e i te m p h a s i z e si n t h es u b r o g a t e d r i g h t o fs h i p m o r t g a g o r t h e ni t a n a l y s e sc o o w n e r s h i pm o r t g a g ea n dt h es h i w ，u n d e rc o n s t r u c t i o nm o r t g a g e d i s t i n g u i s ht h ec o m m o nj o i n t o w n e r s h i pa n dt h ej o i n to w n e r s h i pb ys h a r e a tl a s t t h ea u t h o re x p o u n d sh e ro p i n i o na b o u tt h es c o p eo fj o i n to w n e r sc a ne s t a b l i s hs h i p m o r t g a g e ， c h a p t e r2c o n n e c t e dw i t ht h ea c t u a ls h i pr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，p r o b e si n t ot h e s h i pm o r t g a g er e g i s t r a t i o ns y s t e m i tf o c u s e so nt h em o s ts t o n gd i s p u t ea b o u t t h ev a l i d i t yo fr e g i s t r a t i o n ，t h ec o n c l u s i o ni st h a tr e g i s t r a t i o na n t a g o n i s mp a t t e r ni s m o r er e a s o n a b l e t h e ni tu p h o l d st h a tt h es h i pm o r t g a g er e g i s t r a t i o ns h o u l dh a s 。i t h ep u b l i cb e l i e v i n gp o w e r a n da d v i s ew es h o u l de s t a b l i s ht h es t a t e c o m p e n s a t i o n i ! s y s t e mw h e nt h er e g i s t r a t i o ni se r r o n e o u s a n da c c o r d i n g l y w es h o u l dr e f o r mt h e r e g i s t r a t i o ns y s t e m f r o mt h ec o n t e n tt ot h em e a n so fc e n s o r s h i p c h a p t e r3r e f e r st ot h ev a r i o u so b l i g a t i o n sa n dt h er i g h t so fm o r t g a g e e sa n d m o r t g a g o r s a st ot h em o r t g a g o ri tf o c u s e so ni fi ti sn e c e s s a r yt ol i m i t et h er i g h to f t r a n s f e r r i n gs h i p ，a n dp u t sf o r w a r dt h ed i f f e r e n tv i e w p o i n tc o m p a r e dw i t ht h er e l a t e s p e c u l a t i o no fc m c a st ot h em o r t g a g e ei te m p h a s i z e sh i sr i g h to fd e n f e n dt h e s h i p ，e s p e c i a l l yh o wh ec a nt u r nt or e m e d yw h e nt h em o r t g a g es h i pi su n d e r d i f f e r e n td e m o l i t i o n c h a p t e r4d i c u s s e st h ei n s u r a n c eo fs h i pm o r t g a g e ，a n dp r o b e si n t os o m e k i n d so fi n s u r a n c ef r o mt h ef o o t i n go fm o 哟a g e e i tc o n c l u d e st h a tt h em o r t g a g e e h a st h es u b r o g a t e dr i g h t ，b u tt h eo b j e c ti st h et h er i g h to fc l a i mn o tt h em o n e yi t s e l f w h e nt h em o r t g a g e ep l a c e st h es h i pu n d e ri n s u a n c e ，t h ei n s u r e di n t e r e s ts c o p e s h o u l db el i m i t e d i nt h ee n d ，i no r d e rt o g i v e t h em o r t g a g e em o r er e l i a b l e p r o t e c t i o n ，i tp r o p o s e d an e wi n s u r a n c ew h i c hc a l l s s h i pm o r t g a g e er i g h t s i n s u m n c ea n da n a l y z e di t so b j e c ta n dn a t u r e 、k e y w o r d s ：s h i pm o r t g a g e ，m o r t g a g er e g i s t r a t i o n ，r i g h t s o fm o 哟a g o m - m o r t g a g ei n s u r a n c e z h a n gy a h ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y 鲢垒坚竖d 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做 的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：否仗辛公 论文使用授权声明 日期：加j 、占俘 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。保密的谚文在解密后遵守此规定。 作者签名：丞塾导师签名：日期：2 竺、i ：! 至 引言 航运业是资金密集型的产业，船队规模的扩大、船舶的保养和维修、更新旧船、名目 繁多的营运费用、营运中各种风险和损失的承受等，均需要巨额资金的支持，而仅仅依靠 航运企业自身的资金显然是不够的。因此必须从外部寻找资金源。当今的船舶融资手段已 日趋多样化，抵押人可以通过发行公司股票、企业债券、融资租赁等途径筹集资金，在现 代各种筹资方式中，最为船舶所有人、船舶经营人等所青睐的，则是利用船舶作抵押的资 金融通方式，它是由古代的冒险借贷演变而来的。在航行中，为了使航程得以继续，船长 以船舶为抵押与借款人签订合同，如果船舶得以顺利到达，就可以偿还借款，如果船舶在 、航行中灭失，则借款人的款项也随之落空。在古代，由于巨大的海上风险，船舶融资历来 。被视为是极具风险的商业投资活动，近似于赌博，所以才有冒险借贷一说。但是，随着二 十世纪以来科技的发展，船舶抗风险的能力大为提高，相对于陆上财产不断增加的风险f 遭 偷窃、人为的破坏、恐怖主义，以及自然灾害等) ，投资船舶的风险反而减小了，船舶抵押 融资成为被普遍接受的商业行为。而且，如今的船舶抵押性质已经完全不同，完全依照商 业规则操作，成为船舶融资最主要的方式。因此，我们有必要对这一古老而又全新的事物 展开研究。我国在过去的计划经济体制下，航运企业的资金主要依靠行政拨付，因此在船 舶商业融资方面开展的较晚，直到今天，国内仍只有为数不多的数家银行涉足船舶抵押融 资业务，船舶贷款只能大部分依靠国外银行，面对我国蓬勃发展的航运业以及造船业，这 不能不说是一个遗憾，故曾经有船厂接到大笔订单却因为没有银行给于贷款而不得不放弃 的事例。这主要是因为国内银行对船舶抵押业务缺乏经验，而且认为风险较大，即使有心 也不敢轻易尝试。而更重要的原因则是，我国关于船舶抵押的法律制度还不够完善，在一 定程度上也阻碍了投资人的参与。 目前我国调整船舶抵押关系的法律，最主要的是1 9 9 3 年颁布的海商法，该法在第 二章专辟一节规定船舶抵押法律制度，但条文内容略显简单，而且相关概念不够明确。这 可能与我国立法宜粗不宜细的指导原则有关，因而在实务中容易引起争议。后来我国又相 继颁布了国担保法和担保法司法解释，民法担保物权制度的建立对于船舶抵押权 。制度是极大的完善，但是由于两部法律颁布的时间、调整的范围不同，也存在一些法律未 规定或规定不明、甚至互相冲突之处，其原因是由于我国物权立法的滞后。船舶抵押权属 于担保物权，归根结底是物权，纵观我国的立法脉络，则是先有海商法，而后有担保 法，最后才将会有物权法( 已经在审议中) 。可以说先有特别法的物权规定，而后才 有一般民法意义上的物权法。那么，特别法的物权规定是迫于实务的需要所以先行诞生， 但是作为其根基的物权法却没有确立，这会造成作为特别法的船舶物权制度在体系上无法 完整，逻辑上无法严密，而且与后来逐步颁布的物权方面的立法有诸多的冲突。法律界对 于船舶物权的研究比较薄弱，笔者认为这与我国物权研究整体力量的薄弱也是分不开的， 这有其中的历史、制度的原因。但是值得庆幸的是，随着我国经济、政治制度的不断变革， 近年来我国对物权立法越来越重视，意识到物权法作为民法的基石作用，投入了很大的力 量组织学术界拟定物权法草案，物权法出台的脚步将越来越近，这必将给海商 法的船舶抵押制度以有力的支撑和完善。在这里，在期待我国物权法早日出台的同时， 本文想立足于现在，通过对我国现行相关法律制度的分析，结合实务，尝试着对我国的船 舶抵押法律制度进行论述，并提出一些自己的建议，以抛砖引玉。 第一章抵押权的概念与特点 第一节抵押和抵押权概述 抵押，是指抵押人( 包括债务人或第三人) 不移转对特定财产的占有而以该财产作为债 务的担保。抵押权，则是抵押权人对于抵押人不移转占有而提供为担保的财产，在抵押人 不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利。抵押强调的是设定抵押的行为，抵押权强调 的是担保权人的权利。抵押权是一种担保物权，而且是以特定财产为客体、在不移转占有 的条件下设定的物权，抵押权人无需占有标的物就可以支配或者控制抵押物的价值1 ，免 去了照管之麻烦，而抵押人虽将标的物抵押，却仍然可以占有、使用抵押物，相比更古老 的担保方式质押，抵押更充分地实现了担保物权的社会功能，因而，抵押素有担保之 王的美誉。 抵押权主要有以下特点： i 、从属性 抵押权与其所担保的债权形成主从关系，抵押权为从权利，受抵押权担保的债权为主 权利，抵押权依赖被担保债权的发生而发生，变化而变化，消灭而消灭。 2 、抵押权的特定性， 抵押权的特定性指的是抵押物特定和抵押权担保的债权特定。抵押物的特定是指抵押 标的的价值特定，并非指标的物的形态特定，因为抵押权是价值权，只要标的物的价值一 确定，就可以进行抵押。抵押权担保的债权也必须特定，一般情况下，该债权表现为一定 的金额，而在最高额抵押时，则仅要求债权的种类确定。抵押权的特定性与抵押权的公示 原则密切相关，只有抵押物特定和被担保的债权特定并予以公示，才能使第三人( 抵押人 的潜在的贸易对象) 清楚抵押人的哪些财产已用于抵押，抵押财产的价值有多少将由抵押 权人优先受偿，这样，才不至于损害第三人的利益和危害交易的安全。 3 、抵押权的不可分性 当抵押物、被担保债权、债务被分割或者让与时，抵押权人的权利不受影响。具体表 现在：抵押财产经分割或让与第三人时，抵押权人仍就抵押财产的全部行使其权利，抵押 财产部分灭失时，抵押权存在于未灭失的部分上，未灭失的抵押财产仍担保着全部债权。 主债权经分割或者部分让与时，抵押权不受影响，各债权人仍得就其享有的债权份额行使 全部抵押权。债务被分割或部分转让的，除非是第三人提供抵押且未经其同意的，抵押权 不受影响。 郭明瑞：担保法，法律出版社，2 0 0 4 年3 月第1 版，第9 3 页。 4 、抵押权的顺序性 同一财产上可以设定数个抵押权，顺序在先的抵押权优先受偿，顺序在后的抵押权只 能就抵押物的剩余价值受偿，但这里指的是已经经过登记的抵押权之间，否则另作他论。 5 、抵押权的物上代位性 指抵押物因意外原因或因第三人的行为而发生变形、灭失或价值减损时，抵押权的效 力及于抵押物的变形物以及抵押人对于第三人的损害赔偿请求权。抵押权的物上代位性是 由抵押权为价值权所决定的，抵押权是支配财产的交换价值的权利，即使抵押物的形态或 性质发生变化，只要还能维持其交换价值，则仍不失去担保的意义。抵押权的这一特性， 在各国的抵押权制度中都有所规定，但是各国规定的物上代位范围却有较大的差异。 一6 、抵押权的追及性 抵押物不论落入何人之手，抵押权人都可以在债务人不履行债务时，追及该财产并 行使其抵押权。追及效力是由抵押权的物权性所决定的。 第二节船舶抵押的概念和特征 一、船舶抵押的概念和特征 ( 一) 船舶抵押的概念 船舶抵押是指船舶抵押人将其合法拥有的船舶，以不转移占有的方式向船舶抵押权人 提供作为债务履行担保的行为。船舶可以航行于世界各地，其本身属于动产，但是在法律 上，往往将其视为不动产。对动产和不动产在法律上进行分类，主要是从交易的角度特别 是保证交易安全的角度来定义的，船舶不象一般的动产，无法通过买卖双方的交接来转移 所有权，无法通过占有进行公示。2 而且因为无法集中到现场交易，船舶也没有公开的场 所来买卖，船舶买卖是通过转移权利证书，进行登记来公示的。因此，船舶在很多方面就 具有了不动产的特征，船舶抵押适用不动产抵押的规则。从法律上看，船舶抵押的最大特 点在于船舶抵押人可以在继续保留对船舶进行占有、使用的情况下，以该船舶提供抵押。 这不仅免除了抵押权人可能支付的管理费用，同时又充分地发挥了船舶的实用价值，船舶 抵押扩大了抵押财产的范围，进一步开辟了船舶融资的渠道。 ( 二) 船舶抵押的特征 船舶抵押权是抵押担保制度在海商法领域的体现，船舶抵押权不仅具有前述民法抵押 权的一般特点，而且还具有一些自身的特征： 1 、受船舶优先权、船舶留置权、船舶租赁权等权利的约束 同一物上可以成立数个性质相容的物权，这在船舶物权法律关系中体现得尤为充分。 2 c h r i s t o p h e rh i l l ，m a r i t i m el a w ，t h i r de d i t i o n ，l l p ，1 9 8 9 ，p 2 7 因为船舶不同于房屋等物理上不可移动的不动产，船舶的价值在于营运，在营运过程中不 可避免地要与多方发生法律关系，如与海难救助人之间，与修船人之间，这些法律关系将 使船舶上产生法定担保物权船舶优先权、船舶留置权，而且这些物权优先于约定担保 物权一船舶抵押权，因此，船舶抵押权人在实现债权时，要位于其后，这往往也是抵押权 人的最大顾虑。另外，船舶抵押权实现时，如果船舶有租赁合同在身，可能还要受到船舶 租赁权的约束。 2 、在建船舶的抵押，突破了抵押物特定的原则 设定抵押权要求抵押物必须特定，这是为了满足物权的公示原则，建造中的船舶由于 在物理形态上还未定型，价值也处于不断附加之中，是不符合抵押物特定的原则的。但是 为了融资的需要，法律允许建造中的船舶可以设定抵押，而关于何时可以以建造中的船舶 作抵押则由抵押双方另行约定。 3 、抵押权人承受风险较大，回报也高 船舶在营运中要面临难以预料的海上风险，虽然近代科技迅猛发展，但是人类还远未 能够征服自然，船舶在海上受损甚至灭失仍时有发生，故船舶融资的风险仍然较高。然而 高风险也意味着高回报，银行如果肯贷款给抵押人，获得的利润是相当丰厚的。 4 、实现的方式以拍卖为主 ， 抵押权的实现方式有三种：折价、变卖、拍卖。而船舶抵押权通常是通过法院拍卖来 实现的。因为船舶上除了船舶抵押权往往还有船舶优先权、船舶留置权等物权，尤其是船 舶优先权的秘密性和随船性，使得购买者忧虑重重，惟有通过法院的拍卖，买受人才能获 得一个“清洁”的船舶。 二、船舶抵押的主体 船舶抵押权的设定人即抵押人，是以自己船舶为自己或为他人作担保的人。“抵押权 的设定为一种处分行为，对于标的物须有处分权及处分能力的人，方得设定之。原则上， 设定人应以标的物的所有人或受其特别委任之人为限3 ”。目前我国存在多种船舶所有权形 式，国有企业、集体企业、个人合伙和公民个人以及依法在我国登记成立的外资企业、中 外合资企业和中外合作企业都可以有自己的船舶，都有权对自己所有的船舶设定抵押。海 商法第1 2 条规定，船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。船舶所 有人授权的人可就船舶设定抵押，该处所指的授权是指授予处分权，因为设定抵押是对物 的一种处分行为，因此，当受托人并未取得处分权，而只是一般的保管或运输权时，是不 可以设定抵押的。但第三人若为善意的，则应有权取得抵押权。因此，船舶所有人应注意 授权的明确性。 另外，以前的航运事业是一项风险很大的事业，因此当船舶在船籍港外时，法律授予 船长遇有紧急需要时得以船舶抵押作担保，借入款项以支持继续航行的权利。这被称为冒 3 【台】梁宇贤：海商法论，台湾三民书局，1 9 9 4 年版， 第2 8 5 页。 险借贷制度，这种制度也正是现代船舶抵押融资的历史渊源。但随着现代船舶性能的增进， 船舶通讯设备的发达，船长已没有必要自行设立抵押。因此现在各国在立法中都否定了船 长的这一项权利，认为非所有人以外的他人以船舶设定抵押时，需取得船舶所有人的授权 许可。 三、船舶抵押的效力范围 ( 一) 担保的债权范围 关于船舶抵押权担保的债权范围，海商法对此并无特别规定，故应适用担保法 的相关规定。担保法第4 6 条规定，抵押权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损 害赔偿金和实现抵押权的费用。对于合同另有约定的，则按照约定。主债权一般是指船舶 借贷的本金，利息是指主债权所生之孳息，在此仅指约定利息，而非迟延利息。我国合 同法第2 0 7 条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有 关规定支付逾期利息。”此处的逾期利息才是迟延利息，属于违约责任的一种形式，其性 质、功能与损害赔偿金相同。而担保法第4 6 条所谓的“利息”并非此意，仅指约定 利息。其他如违约金、损害赔偿金等在此不赘述。 由于担保法对抵押权担保的债权范围的规定属任意性规范，抵押双方完全可以根 据实际需要进行补充约定，结合船舶抵押的实际，笔者认为，在海商法实践中尚有以下费 用可由船舶抵押双方约定列入抵押权担保的债权范围：l 、设定抵押权的费用。如抵押登记 费、因签订船舶抵押合同而发生的相关合理费用等。2 、抵押船舶的保险费。依海商法 第1 5 条规定，抵押权人在抵押人未对抵押船舶保险时可自行投保，保险费用由抵押人负 担。因此，如抵押双方在抵押合同中对抵押船舶的保险费约定由抵押人承担并进行了登记 的，抵押权人为此垫付的保险费用可以列入优先受偿的范围。3 、抵押船舶的施救费用。 船舶在营运过程中，遭遇各种海上风险的可能性始终存在，虽然大部分风险都可通过保险 进行转移，但毕竟还有一些风险是保险公司及互保协会不愿承担或属于免赔范围之内的。 在抵押船舶遭遇上述风险而抵押人又不积极组织施救的情况下，为保全船舶，抵押权人可 能会自行组织施救，因此而产生的费用，如前所述，属于为保全船舶而支出的费用，可以 通过约定列入船舶抵押权担保的债权范围优先受偿。4 、保全抵押权的费用。依担保法 第5 1 条的规定，抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停 止其行为，即抵押权人具有保全抵押物的权利。由于抵押权人在保全抵押物时会产生一定 的费用，如船舶抵押人恶意降低船舶价值，抵押权人在要求其停止侵害行为前，委托资产 评估机构对船舶进行估价而产生的费用等，此类费用如经法院认定则当然应当计入船舶抵 押权担保的债权范围。虽然我国海商法和担保法对此项费用是否属于抵押权担保 r 的债权范围并未明确，但国外立法及我国台湾地区的立法和司法实践多采肯定态度( 如瑞 士民法典第8 0 8 条第3 项对此有明文规定) 4 。因此，抵押权人为保全抵押船舶而支出 4 谢在全著：民法物权论，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 7 9 页。 的费用应当列入抵押权担保的范围，此项费用的发生系基于情事紧急为保全抵押物而为 之，对于抵押权人、债务人以及其他担保物权人和一般债权人均属有利，故应比其他一般 债权优先受偿，且无论当事人是否约定都应当如此。但是，由于此项费用事先无法确定也 无法登记，故只能在船舶抵押权实现时，由法院或仲裁机构予以确认后才具有优先受偿性。 值得注意的是，上述包括主债权在内的各种项目，应在船舶抵押时进行登记，否则， 是不能够对抗第三人的。 ( 二) 抵押物的范围 1 、船舶及属具 船舶，是由船体、船机及属具等组成。关于船体和船机的概念一般比较明确，而就船 舶属具的判断没有很明确的标准，弄清楚这个概念非常必要，因为这在实践中也最容易引 一起争议，在船舶作为实现抵押权的担保物时，“船舶”概念的大小直接关系着抵押权人受 清偿程度的高低。海商法关于船舶属具并没有明确定义，海商法第三条规定：“本 法所称船舶，是指海船和其它海上移动装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和2 0 总 吨以下的小型船艇除外。前款所称船舶，包括船舶属具。”关于船舶属具仅仅是一笔带过。 为了明确船舶属具的范围，最高人民法院关于适用 若干问题的 意见( 征求意见稿修改稿第三稿) 第四条称：“船舶属具，是指为了船舶航行和营运需要， 在船舶属具目录或财产清单中载明的器具。”然而，就我国实际情况而言，沿海船舶未必 备有属具目录或财产清单；即便船舶有此类目录、清单，因其均由船方自行编制，则船方 的自由度颇大，船方可以随时更改目录、清单来变更属具的范围5 。而且就目前的船舶登 记条例而言，属具范围无需登记，欠缺足够的公示，这对抵押权人来说未免太缺乏保障， 因此抵押权人在抵押合同中最好明确约定船舶属具的范围。同样，如果抵押人不想将某些 船舶属具纳入抵押，也应当在船舶抵押合同中特别约定排除。另外，在进行船舶抵押登记 的时候，如果双方提出要求，登记机关应允许注明船舶属具的范围，因为这有助于减少日 后的争议。 ， 如果抵押双方就船舶属具的范围发生争议时，司法机关应根据什么样的标准来判断? 笔者认为可按照这样的标准来判断：所谓船舶属具，其在物理上并非天生是船舶主体的一 部分，但应当是为了航海而必须连续不断地在船舶上使用的、并且通常从其形式上就可被 认作是船舶属具的，如救生艇，舢板、铁锚、罗盘、绞盘及探测仪等，航海设备和无线电 设备也是。还可以从一条相反的规则来判断，即，如果这些物品从船上拿走既不会损坏船 舶也不会损坏船舶本身，那么，它们就不是船舶属具，比如船长和船员的私人物品。燃油、 淡水等一般也不是。此外，抵押人租用的设备，以及为他人运送的货物也不能被纳入抵押 船舶的财产范围。抵押人在签订抵押合同之后再获得的物品是否属于抵押物? 笔者认为， 一般不应当属于，除非在合同中明确规定了其后归属于船舶的物品也属于抵押物，因为在 5 周宏楷：( 船舶所有权论 ，见粱彗星主编民商法论丛) ( 1 6 卷) ，第7 9 4 页。 抵押当时，抵押权人并不能预见到这样的物品会成为船舶的一部分，他仅仅是根据船舶的 现有状况而同意抵押的，对于其后船舶增加的财产，不能作为抵押物优先受偿，而应当与 其他债权人平均受偿。因为为了鼓励融资，法律已经在很多方面给予了船舶抵押权人优于 其他债权人的特权，处于平衡利益的考虑，在此应适当考虑到其他债权人的利益。当船舶 属具与船舶系不同所有人时，抵押权效力是否及于该属具? 根据担保法解释第6 3 条 的规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押 物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。所以，执行 中对债务人所有的船舶实施扣押时，应审查船舶与船舶属具在抵押设定前是否属于同一 人，若属具所有人并非船舶抵押人，则不能对其属具实施扣押。当然，由于船舶的流动性， + 识别所有人的标准只能依据船舶所有权公示登记，否则容易造成债务人规避法律的后果。 2 、船舶的孳息 孳息是由原物所产生的收益，依其性质可分为天然孳息和法定孳息。船舶因其性质， 仅限于产生法定孳息，通常表现为船舶的运费、租金收入和船舶的其他营运收入。船舶的 营运收入是否可作为船舶抵押权优先受偿的对象，各国立法不尽一致。在法国，船舶抵押 权通常不得扩展到船舶的运费收入6 。但在英国法上，由于船舶抵押权人在债务人不偿还 到期债务或有其他违反抵押合同的情形时，对抵押船舶享有占有权，无论是实际占有还是 推定占有，抵押权人都有权获得在占有期间所获得的任何运费，但无权要求在占有之前发 生的而在占有期间仍未支付的运费。抵押权人在占有船舶后，至船舶被出售之前，必须以 一个谨慎的商人的态度去营运该船舶并将所获的收益用于清偿抵押贷款。 根据我国的民法理论，除法律规定或当事人另有约定外，原物的所有人有权取得孳息 的所有权，抵押权的设定，并没有改变抵押人是所有人的性质，船舶的占有使用和收益在 原则上仍委诸于所有人。所以，一般情况下，抵押权的效力不及于船舶的孳息7 ，只有在 抵押物被扣押之后，抵押权人才有权收取抵押物的孳息。然而，就船舶抵押权而言，这种 在船舶扣押之后收取孳息的做法在实务中的适用余地很小，因为船舶一旦被扣押，就不可 能产生营运收入。因此，就船舶抵押权人而言，一旦船舶被扣，抵押权人基本上没有获取 法定孳息的机会。在国外船舶融资实务中，贷款人通常要求抵押人将租金等收益转让与他 或者作为贷款的附属担保，通常是将船舶的运费或租金打入抵押权人指定的账号内，这样， 抵押权人可以将船舶正常营运时的收入特定化，并且有了优先受偿权。在当今船舶融资交 易中，这一趋势正逐步加强。因此，抵押双方可以在合同里另作约定：抵押人必须将船舶 的营运收入一并纳入抵押。 3 、抵押船舶的代位物 物上代位的范围 抵押权实质是价值权，抵押物灭失、毁损后，只要还有替代物、变形物存在，抵押权 6w i t l i a nt e t l y m a r i t i m el i e n sa n dc l a i m s f i r s te d i t i o n ，l l p , 1 9 8 5 。p 2 2 8 7 钱明星：物权法原理，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第3 41 页。 就可以以其作为债权优先受偿的担保的物权。船舶的代位物通常表现为船舶的损害赔偿 金、保险赔偿金、征用补偿金等。船舶就此均可以行使抵押权。海商法仅仅规定了抵押权 人可以就船舶的保险赔偿金优先受偿，针对以上不足，担保法解释第8 0 条予以了补充 性规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、 赔偿金或者补偿金优先受偿；抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债 权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金采取保全措施。 物上代位的效力 这里所要讨论的一个问题是，抵押物发生了买卖、租赁或者其他交易行为而产生了交 换价值，是否必然产生物上代位而剥夺抵押权的追及性。我国担保法第4 9 条规定： “抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权，或者向与抵押 权人约定的第三人提存”，被认为“抵押物的转让实质上割断了抵押权与原抵押物的关系 而转移到抵押物转让所得的价金上”8 ，所以抵押物转让之后，抵押权的效力不再及于抵 是承认抵押权的物上代位权及于抵押物的交易价值之上的，而且抵押权对抵押物的追及效 力因而终止。笔者认为这种观点值得商榷。众所周知，抵押权是一种物权，而“物权具有 消极性，即物权的享有者不需积极地请求对方为给付行为”9 ，所以，尽管抵押物因买卖 或租赁等交易行为产生的换价，抵押权人可以就该换价优先受偿，但是抵押权人也可以不 就此受偿而其抵押权继续及于该抵押物上。抵押权是一种把握物的交换价值的权利，就抵 押物的交换价值优先受偿只是抵押权人的权利而非其义务。 因此，笔者认为，对于担保法第4 9 条在解释上应当脱离其文义而顾及担保交易 的本质目的：它仅规定了抵押人应当将转让抵押物所得的价款用于清偿该抵押权所担保 的债权之义务，而不具有切断抵押权之追及性的效力。这就保持了与担保法第5 8 条 关于物上代位的规定，即抵押权的物上代位仅及于抵押物灭失所得的赔偿金或补偿金， 而不是及于抵押物的转让金上。另外，物上代位设立的目的，即在于“使抵押权不因抵 押物的灭失而当然消灭，而是继续及于抵押物的其他等价替代物上”。可见，从物上代 位的本质目的出发，也不应当将代位权及于抵押物的交易价值上。 第三节共有船舶抵押 海商法第1 0 条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记 机关登记：未经登记的，不得对抗第三人。”即从正面明确了在船舶所有权的形式中包含 了共有的情形，但是海商法并未明确区分船舶共有属共同共有和按份共有时的不同 8 董开军：担保法原理与条文释义，中国计划出版社1 9 9 5 年版，第1 6 2 页。 9 侯利宏：论物上请求权制度，梁彗星主编民商法论从( 第6 卷) ，第6 8 8 页。 ”杨振山：债法事典，中华工商联合出版社，1 9 9 4 年版，第? 4 0 页。 情况，对此问题，笔者试作如下探讨： 一、船舶为数人所共同共有时 共同共有最常见于婚姻关系和合伙关系中，海商法并未对共同共有加以规定，因 为此种情况很少见，但从法理上而言还是有可能会出现的，此时应参照担保法的相 关规定，担保法解释第5 4 条第2 款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经 其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视 为同意，抵押有效。”共同共有人之间的关系较按份共有人之间更为紧密，对共有财产的 处分须征得其他共有人的同意。这里关于“其他共有人知道或者应当知道”由抵押权人 来举证，因为船舶物权以登记为公示方法，抵押权人在设定抵押之前完全可以而且应当 查询船舶登记簿，如果发现船舶为数人共有，应抱谨慎态度，要么取得其他共有人的同 意，要么能够举证出其他共有人明知道而未提出抗议( 即证明取得了默示的同意) 。因为 在船舶共有已经登记的情况下，船舶共有人等于已经先获得证据，而且是由国家来证明， 有较高的公信力，他人要想超越登记的效力获得抵押权，就要承担举证责任，证明其他 共有人已经明示或默示地同意进行抵押。 二、舶舶为数人所按份共有时 根据海商法第1 6 条的规定：“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有 三分之二以上份额的共有人同意，共有人之间另有约定的除外。”但以上规定为非强制性 的，如果船舶共有人之间另有约定的不应包括在内。但是这里仍有一个问题，共有人是 以其在该船舶中所享有的份额进行抵押，还是可以就整个船舶抵押? 共有人的所占份额系指共有人对共有物所有权所享权利之比例。现代民法上的共有是 将所有权为抽象的量上的分割，而非将所有权为质的分割。“应有部分在分量上虽不如所 有权大，但其权能与所有权完全无异，也有占有、使用、收益、处分等权能，仅是在行 使权利时受应有部分的限制。因而应有部分之处分应适用所有权的规定，可在应有部分 上设定抵押权当无异议。应有部分上设定抵押权是否需经其他共有人同意? 一般说来，共 有人对其应有部分享有同所有人一样的权利，只要共有人设定抵押权的标的不超过应有 部分的比例，就不需其他共有人的同意。但是有人认为，应有部分毕竟只是一个抽象的 份额，而并未具体到共有物的某一特定部分上，在抵押权实现时，需要对整个共有物进 行拍卖、变卖或在共有物分割后令其他共有人分得部分之上亦有抵押权之负担，这就可 能影响到其他共有人的利益。郑玉波先生认为，“现代物权法之理想，应在乎如何能使一 物于法律上发挥极大之效力，除对所有权仍格于一物一权主义之外，对其他物权之设定， 应尽可能不厌其重叠以期物尽其用，而裨益于社会经济。”笔者也赞同此观点，如果法律 规定应有部分抵押权的设定需经其他共有人同意则无异于否定了该种抵押权设定的可能 谢在全著：分别共有内部关系至理论与实务，台北出版社，1 9 9 5 年版，第6 页。 0 性，因为其他共有人不会同意在无利可图的情况下去承担设定抵押权的风险，也就使应 程度的发挥。我们应当考虑的问题是，如何在物尽其用的情况下，加强对相关当事人的保 护，而不能为了保护静态的安全而牺牲物的利用价值，因而应当赋予共有人就其应有部分 自由设定抵押权的权利。担保法解释第5 4 条规定：“按份共有人以其共有财产中享有 的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意， 抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。” 通过该条文对按份共有和共同共有的不同规定也可以看出，依照法律对按份共有份额设定 抵押权并不需要有其他共有人的同意。 共有人是否可以就超出自己份额的部分设定抵押? 笔者认为，海商法第1 6 条之 规定，可以将之理解为是针对按份共有人超出其份额或就整艘船舶设定抵押权而作的特别 规定。由于海商法是民法和担保法的特别法，就按份共有船舶整体设定抵押 权应当遵守海商法第1 6 条的规定。因此，部分共有人取得2 3 以上份额的共有人同 意后，可以超过其在共有中的份额或就船舶整体设立抵押权，虽然其他船舶共有人不是债 务人，但依担保法的规定，第三人可以以自己的财产为债务人设定抵押，船舶共有人 实际上是以第三人的身份充当了抵押人。对于不愿以第三人身份为债务人设定抵押的其余 1 3 以下的船舶共有人可以在设立共有关系时，在共有协议中或设定抵押时就此等事项另 行约定补偿事宜，但此等内部协议不得对抗第三人。当然，在共有人之间份额相差悬殊的 情况下，海商法第1 6 条的规定对份额较少的船舶共有人可能会产生不利，但在份额较 多的共有人任意设定船舶抵押权而导致份额较少的共有人利益受损时，受害的共有人仍可 依民法之诚信原则或以禁止权利滥用为理由依法提出赔偿请求或提起诉讼，要求侵权之共 有人承担相应的民事责任。 三、抵押船舶被依法拍卖时船舶共有人的优先购买权问题 在外国民法史上，有关共有人优先购买权的规定可溯源至古希腊和古罗马时代，大陆 法系各国都以不同形式规定了在特定条件下的优先购买权，以德国民法典为例，该法在债 篇和物权篇中各以多个条文规定了优先购买权。我国民事立法中对优先购买权的规定并不 多，但对共有中的优先购买权却有着明确的规定。民法通则第7 8 条的规定，在共有人 出售其份额时，“其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。可见，我国立法及司法 解释沿袭了大陆法系的传统，明确承认和保护共有人的优先购买权。共有人在船舶抵押权 实现时同样具有优先购买权，因为，尽管抵押权人有就船舶出售价金优先受偿的权利，但 法律并没有赋予其