（法学理论专业论文）人权视角下的刑法改革.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 随着我国市场经济发展的不断深入，对外开放程度的不断提高，融入世界进 程的加快，法治建设方面与世界的接轨也变得迫切。刑法作为现代国家保护人权， 维护社会秩序的一个重要法律部门在国家的转型与现代化进程中发挥着重要的 作用，我国当前刑法的发展现状总体看是进步巨大，但仍存在许多方面的问题， 在今后的刑法改革中许多问题必须加以改进。笔者认为我国刑法现存问题的主要 思想根源是对近现代刑法的基本原则及其背后的人权价值理念认识不够，导致在 刑法的制度建构上出现一些偏差，在具体的规范上也有很多不尽如人意的地方。 本文在第一部分将论述人权的内涵和历史发展； 第二部分从西方刑法史的宏观视野探讨人权价值理念对近现代刑法基本原 则变革与演进的影响，着重论述了罪刑法定原则、无罪推定原则、罪刑相适应原 则； 第三部分从人权的视角考察我国的刑事法律制度，分析我国刑事法律制度中 存在的不符合人权价值的问题，笔者以为死刑问题、沉默权问题、刑事证明标准 问题、刑事司法人权侵犯问题是比较突出的几个问题，尤其是死刑问题上的人权 保障非常迫切； 第四部分首先论述了人权的不同层次含义并对不同层次含义进行了辨析，针 对存在的问题从观念、刑事实体法律制度、刑事程序法律制度三个方面提出若干 改革建议，着重探讨了刑事实体法律制度的改革建议。 笔者以为针对我国刑事法律制度背后体现的种种陈旧价值观进行清理是十 分必要的，国情的障碍不是无所作为的借口，只有正视我国刑事法律制度中存在 的种种问题才能不断推动其进步，近年来我国刑事法律制度中人权保障的进步显 然还不足以使我们沾沾自喜。在今后我国建设现代法治国家的伟大历程中，我们 必须用现代人权价值观来架构我国的刑事立法体例，在具体刑事法律制度上最为 迫切的是大幅度削减限制死刑并最终废除死刑，其次是改革保安处分制度，对于 司法解释突破罪刑法定原则的情况要彻底予以改变。我相信随着我国法治进程的 加快，刑事法律制度在人权保障方面会逐步得以完善并最终建立起符合现代人权 价值理念的刑事法律体系。 关键词：人权，人权保障，刑事法律制度，刑事司法 北方工业大学硕士学位论文 t h er e f o r mo fc r i m i n a ll a wi nt h ev i e wo f a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n t0 f0 u rc o u n t r y sm a r k e te c o n o m y t h ee n h 柚c e m e n to f o p e n i n gt ot h ew o r l d ，t h ei n t e g r a t et ot h ew o d d b e c o m e su f g e n t n e 耐m i n a l l a wa s 觚 i i l l p o n a n tk g a ld e p a n m 胁tf o rp r o t e c t i o no fh u m 孤r i g l l t 觚dm a i n t a i l l i n gt l l es o d a l o r d e rp l a y st h ev i t a lr o l ei nn a t i o n a lr c f b m i n g 锄dt h em o d e m i z a t i o np r o c c s s ，o u r c 0 u n t r y s c i i m i i l a ll a wd e v e l o p m e n ti sh u g c ，b u ts t i l lh a sm 锄yq u e s t i o n s t h e s e q u e s t i o n sm u s tb em o d i f i e di np r e s e n t sc r i m i n a l l a wr e f o 珊it h o u g l l tt h a to u f c o u n t r yc r i m i n a ll a w sq u e s t i o n sa r ed u et 0t h em a i ni d e ar o o tw h i c h i si n s u 伍c i e n tt 0 t h en e a rm o d e m 翻m i n a l l a wb a s i cp r i n c i p l e s 孤dt h ch u m a i lr i g h t sv a l u ei d e a ， c a u s i n g s o m ed e v i a t i o n s 姐dq u e s t i o n si nt h ec f i m i n a l l a ws y s t e mc o n s 咖c t i o n ，a l s o c a u s i n gm a n yi n p r o p e rp l a c e si nt h ec o n c r c t ec o n s t i t l l t i o n ，1 1 1 i sa r t i d ew i l le l a b o r a t et h eh u m a n r i 曲t sc 0 彻o t a t i o n 锄dt h eh i s t 删c a l d e v e l o p m e n ti nt h ef i r s tp a n t h es e c o n dp a nw i l ld i s c i l s st h ei n n u e n c co f h u m 觚r i 曲t sv a l u ei d e at om o d e m c r i m i n a ll a wb 船i cp f i n c i p l e si nt h ev i e wo fw e s t e m 幽i n a ll a wh i s t o e m p h a t i c a l l y d i s c u s st h ec d m ec 血l i n a l l a wt od e c i d et h ep r i n c i p l e ，t h ei 皿o c e n te s t i m a t i o n p r i n c i p l e ，t h ec r i m ep u n i s l l l l l e n te m p h a t i c a l l yt 0a d a p t t h ep r i n c i p l e n et h 矾p a nw i l l0 b s e e0 u rc o u n t r y 。sc r i m i n a l l e g a ls y s t e m 纳mt h eh u m 觚 r i 曲t sa n 酉eo fv i e w 强a l y z es o m eq u e s t i o n sw h i c hr c p e lh u m a nr i g h t sv a l u ei no u r c 0 u n t r y sc f i m i n a ll e g a ls y s t e m 1t h i n kd e a t hp e n a l t yq u e s t i o n ，t h es i l e n c er i g h t q u e s t i o n ，t h e 嘶m i n a lc e n i f i c a t es t 锄d a r dq u e s t i 衄，t h ei n f r i n g c m e n tq u e s t j o n o f h u m 觚r i g h t s i nt h ec r i m i n a lp r a c t i c ei sq u i t ep r o m i n e n t ，p a n i c u l a l l yt h eh u m a i l r i g h t ss a f e g u a r d i nd e a t hp e n a l t y n ef o u n hp a ne l a b o r a t e st h em e a i l i n 寥o f h u m a nr i g l l t sf r 6 md i f f e r e n tl e v e l s ， p r o p o s e ss o m er 舒o r 矗s u g g e s t i o n sf 内mi d e at 0 c r i m i n a lc o n c r e t ec o n s t i t u t i o n 觚d 嘶m i n a lp r o c e d u r ec o n s t i t u t i o n it h i n ki tn e c e s s a r yt oc l e a nu ps o m eo b s o l e t ev a l u e s t h en a t i o n a lc o n d i t i o n b a r r i e ri sn o tt h ee x c u s ew h i c ha c c o m p l i s h e sn o t h i n g ，o n l yf a c i n gt o a l ls o n so f q u e s t i o n sw h i c he x i s ti n o u rc o u n t r y sc r i m i n a ll e g a lf e 酉m ec a np r o m o t el e g a l c o n s t l l l c t i o np r o g r e s s h lf u t u r el e g a lc o n s t m c t i o nc o u r s e ，w em u s tu s eh u m a nr i 曲t s 2 北方工业大学硕士学位论文 v a l u et 0c o n s t n i c to u rc r i m i n a ls y s t e m w h a tw i l lb em o s tu r g c n ti nt h ec o n c r e t e c r i m i n a ll e g a lr e g i m ei sr e d u c i n g 柚dl i m i t i n gd e a t hp e n a l t y 锄da b o l i s h i n gd e a t h p e n a l t yf i n a l l y i na d d i t i o n ，t h er c f 0 】强m u s tb ed o n ei nt h ep u n i t i v em e a s u r c s t 0 m a i n t a i np e a c es y s t e m 1 1 l es i t u a t i o nt l l a tt l l ej u d i c i a li i l t e 印r e t a t i o nb r e a kc r i m i n a ll a w p 血c i p l em u s tb ec h 锄g e d ib e l i e v ew i t ht h ed e v e l o p m e n to f0 u rc o 岫t r ) ，sl e g a l c o u r s e ，嘶m i n a ll a wc o n s t i t u t i o nw i l li m p r 0 v ei l ih u m 锄r i g l l t sa s p e c t 觚dc o n s t m c la p r o p e rc r i m i n a ll e g a ls y s t e m k e yw o r d ：h u m 卸r i g l l t s ，s a f e g i l a f do f h u m 觚r i g h t s ，i l l s t i t u t i o no fc r i m i l l a ll a w c r i n l i l l a lj u d j c a t u r e 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 壁友王 些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：片矽多 签字日期：腓细岁。日 学位论文版权使用授权书。 本学位论文作者完全了解j 垦直王些太堂有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权北方工业太堂可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：多多钐秒 签字日期批岁月7 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：专j ；乙 签字日期徜g 年霸 日 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 己i吉 = | i 口 1 9 4 5 年联合国宪章第一次将“人权 规定在一个普遍性的国际组织的 文件中，成为应遵守的最基本的国际准则。我国己签署、加入了一系列的国际人 权公约，而且新一届政府“以人为本 理念明确的提出，也反映了当代中国政治 发展的基本理念和目标。2 0 0 4 年3 月，宪法的第四次修订，首次明确宣布“国 家尊重和保障人权”成为此次修宪的最璀璨的亮点之一。这一神圣权利宣言，虽 然只有寥寥九个字，却浓缩了数十年来“人权 思想从禁区到权利之旗的巨大变 迁【1 1 。在人权的法律保障体系中，刑法由于其保护权益的“广泛性”、“重要性 及其对违法制裁的特殊严厉性，因而对人权的全面保障具有特别重要的意义【2 j 。 我国1 9 9 7 年新修订的当代刑法在人权保障方面取得了长足的发展和可喜的进 步，但在某些方面仍有需要进一步完善的地方。 【l 】阿计立法：富于人性的社会公器 j 民主与法制2 0 0 4 ，( 1 2 下) ：6 8 口j 赵秉志当代刑法与人权保障 n 法制日报，2 0 0 5 一o 卜2 0 ( 0 9 ) 1 北方工业大学硕士学位论文 1 人权内涵及历史发展 1 1 人权的内涵 人权，是指作为人类成员的权利或者人因为其作为人类成员而享有的权利。 它在不同的国家不同的历史时期，以及不同的场合会有不同的含义。具体地说， 人权应当包括哪些权利呢? 对此，有不同的看法。根据1 9 4 8 年联合国世界人权 宣言和1 9 6 6 年联合国人权两公约，即公民权利和政治权利国际公约和经 济、社会及文化权利国际公约，人权分为两大类：一类是公民权利和政治权利， 一类是经济、社会及文化权利。公民权利和政治权利主要是指：生命权，人格尊 严权，不受酷刑和不人道待遇权，不受奴役权，不受任意逮捕或拘禁权，告知被 捕和被控原因权，不强迫自供或认罪权，无罪推定权，迁徙的自由和选择住所的 自由权，生活不受侵犯权，宗教信仰自由权，婚姻自由平等权，法律面前人人平 等权，言论自由权，和平集会、结社、游行、示威权。经济、社会及文化权利主 要包括：工作权，财产权，休息权，男女同工同酬权，参加和组织工会权，罢工 权，享有社会保障权，对母亲、儿童和少年的特殊保护权；适当的生活水准权， 享有能达到的最高体质和心理健康的标准权，受教育权，参加文化生活和享有科 学进步的权利等。 从本质意义上讲，人权就是人为人而应当享有的权利。人从母体中分娩出来， 来到这个世界，就成为有生命的个体，就要生存和发展。为了能够生存和发展就 必需有一系列的权利和自由，这些权利和自由就是人权。因此，人权正像人们通 常所说那样，是“与生俱来的权利、 “固有的权利”。西方学者一更把人权称 为“天赋人权 ，认为人权是“天、“上帝 赋予的，其意义无非是说人权不 依赖于法律的规定而存在，宪法和法律不是基本人权的渊源，而是其产物。当然， 根据历史唯物主义和辩证唯物主义的观点，世界上既无“天 也无“上帝”，人 权实质上是由一定的社会物质生活条件( 生产方式、地理环境、人口等) 和文化传 统决定的【3 1 。 1 2 人权思想的历史发展 人权思想最早可追溯到十四到十六世纪欧洲文艺复兴时期的人文主义思想。 到十六世纪时，资本主义商品经济在欧洲许多国家确立起来，封建专制和神权政 【3 埏永红，钱业桐试论刑事法治对人权的保护r j 河南社会科学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：2 3 2 8 2 北方工业大学硕士学位论文 治却严重阻碍了商品经济的发展。在这种历史条件下，推翻封建统治建立资产阶 级政权已成为历史潮流，人权理论也应运而生。因此，资产阶级思想的人权观不 是从天上掉下来的，更不是凭空臆造出来的，它有一个形成和发展的过程，是资 本主义商品经济发展的必然产物。 恩格斯指出：“一旦社会的经济进步，把摆脱封建桎梏和通过消除封建不平 等来确立权利的要求提到日程上来，这种要求就必定迅速地获得更大的规 模，这种要求就很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质，而自由 和平等也很自然地被宣布为人权。 早期的资产阶级为自由地发展他们所渴望的 资本主义经济，在同封建统治者作斗争中打出了人权的旗号。他们所提出的人权 主要是财产的私有权和政治上的平等权。十七世纪荷兰思想家格老秀斯在战争 与和平法中专章论述了“人的普遍权利 ，强调保护私有财产。比格老秀斯晚 一点的斯宾诺莎正式提出了“天赋人权 的思想。他说：“我断言人的天赋所赋 予的权利都不能绝对为人所剥夺，此诸权利若被剥夺，必大有害于国家。 他还提出了法律面前人人平等的思想，认为“执行法律的人必须不顾到一些个人， 而是把所有的人都看作平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不嫉羡富者， 也不蔑视穷者 。英国思想家洛克和法国思想家卢梭借鉴和吸收了前人的研究成 果，对人权理论作了进一步的总结和修正，使其成为一个理论体系。洛克认为天 赋的人权包括平等权、生存权、自由权和财产权，个人人权高于一切。卢梭特别 强调国家主权的实质是人民的意志，第一次提出了人民主权的概念。他认为主权 来源于人民，也应当属于人民。卢梭高度赞扬自由与平等。他认为一个人“放弃 自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自 己的义务”。他把平等看作是“就权利而言，则它应该不能成为任何暴力并且只 有凭职位与法律才能加以行使；就财富而言，则没有一个公民可以富得足以购买 另一人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身。年美国独立宣言的发表和 1 7 8 9 年法国人权宣言的颁布，标志着建立在资产阶级唯心史观上的天赋人 权理论得到了法律的确认。从此，人权进入资产阶级法治轨道。 第一次世界大战前后，作为民族运动产物的民族自决权成为人权的一个新内 容。民族自决权是指在外国奴役和殖民统治下的民族，有决定其政治地位及自由 从事其经济、社会与文化的发展，并摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。 民族自决权问题同世界上一切被压迫、被奴役、被侵略的民族和国家的命运紧密 相联，受到这些国家和民族的热烈拥护。战前的民族自决权主要适用于欧洲范围， 是解决东欧民族问题的一项原则。俄国十月革命期间，俄罗斯苏维埃人民委员会 宣布给予受沙皇专制的压迫的俄罗斯各民族“自由的自决权，直至分离和组成一 个独立的国家 。战后，战胜国分别同德国及其盟国签订了一系列和约，承认捷 3 北方工业大学硕士学位论文 克斯各伐克、匈牙利、奥地利和南斯拉夫的政治独立。第一次世界大战严重地消 弱了帝国主义的势力，也为殖民地和半殖民地人民的民族解放斗争提供了有利条 件。在第一次世界大战和俄国十月革命的影响下，从1 9 1 8 年到1 9 2 3 年，殖民地 半殖民地出现了民族解放斗争的高潮，民族自决权也随之得到广泛传播，并在第 二次世界大战后得到确认。 第一次世界大战后，人权问题开始由国内法领域进入国际法领域。1 9 2 6 年， 一些国家签订的国际性的禁奴公约宣布“缔约各国应相互支援，以便实现消 灭奴隶制和奴隶的贩卖 ，要“制止强迫劳动产生与奴隶制相类似的情况 。1 9 2 9 年，国际法学会通过了国际人权宣言，它规定：“每一个国家有义务承认每一 个人对生命、自由和财产的平等权利，并且义务给予该国领土上的一切人，不分 国籍、性别、种族、语言和宗教以及关于这些权利的充分的和完全的保护。这 些公约在国际上产生了重大影响。第二次世界大战之后，联合国专门成立了人权 委员会，并于1 9 4 8 年通过了世界人权宣言，它是第一个系统地提出尊重和保 护基本人权具体内容的国际文书。 第二次世界大战后，迅速崛起的广大发展中国家根据国际局势和自己的国 情，提出了和平权和发展权。和平权是饱受战争之苦的世界各国人民特别是广大 发展中国家进一步认识到维护国际和平与安全的重要性而提出的。联合国宪章 指出，避免后世再遭两次世界大战所带来的惨不堪言的痛苦，必须集中力量维护 国际和平与安全。特别是二十世纪六七十年代苏美为争世界霸权而进行的疯狂的 军备竞赛，使人们对和平权有了更深刻的认识。1 9 8 4 年1 1 月1 2 日，联合国大 会通过了人民享有和平权利宣言，庄严宣布全世界人民均享有和平的神圣权 利，维护各国人民享有和平的权利和促进实现这种权利是每个国家的根本任务， 强调消除战争，尤其是核战争威胁，以和平方式解决国际争端，呼吁世界各国和 各国际组织采取适当的措施，尽最大力量协助实现人民享有的和平权利。发展中 国家往往是战争的直接或间接受害者，因而和平权对于发展中国家具有特别重要 的意义。发展权是指所有国家和民族都有决定自由谋求他们的经济、社会和文化 的发展的权利。发展中国政治上的独立并没有改变它们对发达国家的经济依附关 系。为摆脱贫困和不发达的现状，平等地发展民族经济，促进社会和文化的发展! 提高人民的生活水平，第三世界国家提出了发展权。1 9 6 9 年阿尔及利亚正义与 和平委员会发表的“不发达国家发展权利的报告”指出，发展权是一项人权，因 为没有发展也就不可能生存。1 9 7 7 年，联合国人权委员会讨论了发展权是一项 人权问题，并要求秘书长就人权的发展权的国际方面进行研究。联合国大会于 1 9 8 6 年通过的发展权利宣言再次确认发展权是一项不可剥夺的人权，依此 权利，“每个人和所有民族均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发 4 北方工业大学硕士学位论文 展，并在其中充分实现所有人权和基本自由。”因此，“发展权既是个人人权，也 是集体人权。发展权不应当被解释为仅仅是个人的人权。也反对把发展权说成只 属于个人，而不属于国家和民族。这是因为个人的发展同国家和民族的发展是不 可分割的。”和平权与发展权有着互为条件的密切关系。一方面，发展离不开和 平，它需要一个有利的外部国际环境；另一方面，发展有利于和平，不解决发展 问题，世界上就不会有持久的和平与安全。 1 3 我国人权保护的历史发展 新中国建立以后，我国从过去把人权视为资产阶级的专利，到现在正式承认 人权的普遍性，认为它是人类文明的共同结晶，标志着我国政治理念及民主与法 制的不断发展和进步。到今天，在2 0 0 4 年宪法修正案中正式写上“国家保护和 尊重人权”这一内容，就更说明我国对人权保护的高度重视，并以此为契机，必 将大力推动“以人为本 、“人权保障”在国家社会生活，尤其是各个部门法中的 贯彻实施。当代刑法由于其在各个部门法中的特殊性，更应担当起保障人权的历 史重任。 5 北方工业大学硕士学位论文 2 从人权的视角看近现代刑法基本原则的演进 毋庸讳言，我国9 7 刑法大体上吸收了西方国家尤其是大陆法系国家近现代 刑法的体系架构及刑法理念，在人权保障方面取得了长足的进步与发展。这在世 界范围内也是一个普遍现象，所以分析近现代刑法基本原则嬗变与确立背后的人 权价值理念必须从西方近现代刑法的变革这个源头说起： 从西方刑法史的宏观视野来看，近代以后的刑法，在启蒙主义思想的指导下， 通过观念的更新和周密的制度设计，成为了市民社会公民自由和权利的保障，成 了人权的保障法，这是人类社会一个巨大的历史性变革。而在这过程中，罪刑法 定、无罪推定、罪刑相适应和刑罚的人道主义等四大原则发挥了巨大的作用。 2 1 罪刑法定原则 也称罪刑法定主义，其核心的内容为：法无明文规定不为罪；法无明文规定 不处罚。它是相对于在近代以前的社会下罪刑擅断之状态而提出的。即在近代以 前，犯罪与刑罚不是事先用法律加以规定，而是隐藏于国王和贵族内心，由其自 由决断；或者法律上虽有规定，但国王和裁判官亦不受其约束和限制，而是恣意 决定。这种罪刑擅断的状态，至中世纪后期，开始受到启蒙思想家的猛烈抨击和 资产阶级法制改革的冲击，而罪刑法定原则，就是在这一过程中诞生并逐步确立 下来的。 罪刑法定原则的诞生奠基于自然法理论、三权分立思想和心理强制学说的思 想基础之上。这三大思想基础是思想家应市民社会保障市民人权的迫切要求而提 出，它们分别从不同的角度间接表明了在法律上保障市民权利的必要性和保障方 式。自然法理论和三权分立思想侧重论证了应该根据法律的规定来惩处犯罪，从 而防止罪刑擅断，这是要求从国家刑罚权的自律自制上保障人权；而心理强制学 说则侧重论证了应该预先规定什么是犯罪和适用什么样的刑罚，这是从国民自身 的预测可能性方面来保障人权。可见，罪刑法定原则三大思想基础的侧重点虽然 各不相同，但在保障人权这一点上是不约而同的，都是应保障人权的要求而产生， 都体现了对保障人权的深切关注。甚至可以说，保障人权即是为罪刑法定主义三 大基础的精神实质，也即是三大基础的基础。 在今天，应该认为，罪刑法定主义产生于近代自然主义思想的必然要求，其 宪法学的基础是民主主义和人权尊重主义。【5 j 民主主义是启蒙思想家提出的理论，该理论认为只有代表人民意志的代议机 嘲 日 大缘仁刑法概说总论 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 6 2 ，6 2 6 3 6 北方工业大学硕士学位论文 关制定的法律才可防止国家权力的任意行使，从而保障自身的权利。就刑事法律 领域而言，为了防止国家权力的滥用而侵犯人权，必须由民主制定的刑法规定犯 罪和刑罚。由此，罪刑法定原则也就是民主主义不言而喻的内在要求。民主主义 从而成为了罪刑法定主义新时代的思想基础之一。 尊重人权主义的基本内容是：为了保障人权，不阻碍国民的自由行为，又不 使国民产生不安感，就要使国民事先能够预测自己行为的性质与后果。因此，必 须事前向国民明示什么行为是犯罪，只能在明示的范围内适用刑罚；同时，禁止 以事后的法律处罚行为人。从尊重人权主义必然能推导出罪刑法定原则。从而， 尊重人权主义成了罪刑法定主义新时代的又一基础。 民主主义和尊重人权主义构成了罪刑法定原则新时代的两大思想支柱。不管 是民主主义还是尊重人权主义，都在重复着罪刑法定主义核心的价值，那就是保 障人权。民主主义是从法律的制定上保障人权，而尊重人权主义则是既从法律的 制定上又从法律的运作上保障人权。 可以预见，随着市民社会的进一步发展，保障人权的意识将会进一步增强， 作为专属于市民社会刑法的罪刑法定原则，也必将会挂满更多的人权圣光，成为 一条完整的保障人权的刑法原则，刑法也必将真正地成为人权保障乃至人民自由 的大宪章。可以说，罪刑法定原则嬗变的历史就是一部人权保障的历史，从其间 接保障人权的思想基础到直接保障人权的思想基础，罪刑法定主义随人权意识的 增强而不断发展。所以，罪刑法定原则的嬗变史告诉我们，时至今日，罪刑法定 原则不是削弱了，而是极大地加强了，罪刑法定原则保障人权的作用不是退化了， 而是极大地进化了，随着人权意识的进一步增强，它的脚步必将会继续向前迈进。 2 2 无罪推定原则 无罪推定原则，是近代西方启蒙思想家在从事刑事法律制度改革时提出的又 一项重要成果。其基本内涵为：在刑事诉讼中，任何受到刑事追诉的人，在未经 司法程序最终判决为有罪之前，都应被推定为无罪之人。虽然该原则阐述的是司 法程序方面的内容，但却是近代启蒙思想家批判和改造封建专制擅断野蛮刑事法 律、确立资产阶级刑事司法制度的重要原则。 无罪推定原则源于古代罗马法的“有疑，当有利于被告人之利益的原则， 其基本含义是对有疑问的案件，应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。而作 为一个完整的法律思想和概念，最早是由意大利法学家贝卡利亚在1 7 6 4 年所著 的论犯罪和刑罚中提出来的，他认为：“在没有作出有罪判决之前，任何人 都不能被称为罪犯，而且在没有肯定被告入确实违反了所应遵守即保证予以保护 7 北方工业大学硕士学位论文 的条件以前，社会就不能不对他进行保护。“如果犯罪行为没有得到证实，那 就不应该折磨无罪的人。打作为立法形式，最早采用无罪推定原则的当属法国 1 7 8 9 年的人权宣言，该宣言第9 条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪 之前，皆应当被假定为无罪。此后，各国纷纷效仿法国，相继在宪法或法律中 对无罪推定作出规定，使无罪推定成为刑事诉讼的一项重要原则，成为宪法性公 民权利中的重要组成部分。 第二次世界大战以后，人们为法西斯残害平民的暴行所震惊，开始重视对人 权的保护。1 9 4 8 年1 2 月1 0 日联合国大会通过的世界人权宣言确认了无罪 推定原则，宣言规定“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需要的一切保 证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。 首次为在世界范围内贯 彻无罪推定原则提供了依据。1 9 6 6 年1 2 月1 6 日联合国大会通过的公民权利 和政治权利公约则再次确认了无罪推定原则。自此，无罪推定原则作为一项世 界普遍推行的刑事司法准则，对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大 的作用。 我国1 9 9 0 年4 月4 日第七届全国人大三次会议通过的中华人民共和国香 港特别行政区基本法确认，在我国恢复对香港行使主权后，在香港刑事诉讼中 仍然实行无罪推定原则。基本法第8 7 条第2 款规定：“任何人在被合法拘捕 后，享有尽早接受公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。 我国 刑事诉讼法第1 2 条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。 这一规定，解决了以往刑事诉讼法对判决确定以前，被告人是否有罪的法律地位 不明确的问题，突破了以往无罪推定的禁区。我国的刑事诉讼法由此确立了无罪 推定原则的合理内核，但我国在刑事诉讼中尚未引进沉默权，因此，还不能说我 国已经全面地确立了无罪推定原则。l 6 j 无罪推定原则被称为“人权保障的基石，其产生根源在于西方文化中对个 人利益的重视和个人利益高于整体利益的传统。无罪推定原则以人权思想和人权 理论的发展为契机，是资产阶级启蒙思想家针对封建法律制度的落后、野蛮、残 酷，在“天赋人权”的思想下提出的，无罪推定原则本身孕含了人权思想。比较 我国与西方国家的历史，西方传统中有许多元素契合现代人权理念。西方古典文 明里普遍的人性和理性观念基础，基督教思想中对每一个人与他人平等的价值和 尊严的肯定，深蕴在古罗马法中的“权利”意识，文艺复兴及之后兴起的自由观 念【7 】正是由于在西方国家人权的观念深入人心浸入血脉，其人权保护在立法上 也得以完善。而中国传统中有着太多的与现代人权大相径庭的因素【8 j ：1 、至高 【6 】i 王建成：刑事诉讼法学，北京大学法学院组编，2 0 0 1 年版。 【7 】陈弘毅：中国文化传统与现代人权观念，载法学1 9 9 9 年第6 期。 【8 】陈弘毅：中国文化传统与现代人权观念，载法学1 9 9 9 年第6 期。 8 北方工业大学硕士学位论文 无上的君王绝对的权力；2 、封建士大夫阶层家长式的统治；3 、等级分明的社会 和严格的伦理关系形成的一方绝对权威，一方绝对服从的不平等权利义务关系； 4 、重视整个社会的安定、和谐、个人融入家族的思想导致对个人自主性、主体 性的压抑以及不鼓励对自已权利的主张；5 、自古而来的残忍、不人道的刑讯手 段以及刑罚措施。【9 】在这种历史背景下，国民往往依赖国家权力的强化而忽视了 对个人权利的保护。这就是我国无罪推定原则尚存差距的根本原因所在。 历史是一面镜子，我们应当正视现实，在吸收外国法的合理因素时，注重中 国的社会现实和法律实践，不仅从立法上完善保护措施，更重要的是司法实践操 作中的制度保障要落到实处，当权利受侵犯时能有畅通的救济渠道。 2 3 罪刑相适应原则 在封建专制时代，刑事法律制度的专横、野蛮以及残暴，不仅体现在刑罚的 严重的等级性，即犯了同一罪行的人，由于其所处的等级的不同，所受到的惩罚 也会非常的不同，而且还表现在君主可以常常以自己的意志对轻罪者乃至无辜者 滥施刑罚，或者对重罪者滥施赦免。因此，近代西方思想家从事启蒙、呼吁刑事 法律制度改革时，也大力倡导罪刑相适应原则。 孟德斯鸠是较早提出罪刑相适应思想的人。他认为，刑罚适用的目的是为了 防止犯罪的发生，因此，并不是刑罚越重越好。应当根据犯罪的性质确定其应当 科处的刑罚，即罪与刑在性质上的尽可能地类似或等同并保持适当的比例：“刑 罚的轻重要有协调，这是很重要的。因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止 破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”“如果刑法的每一种刑罚 都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。 贝卡利亚继承了孟德斯鸠的观点，从使用何种刑罚可以有效地防止犯罪这一 功利的角度，进一步发展了罪刑相适应的思想。他指出：“公众所关心的不仅是 不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共 利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有 力。这就需要刑罚与犯罪相对称。 贝卡利亚认为，罪刑相适应，主要包括两个方面，一是罪刑在数量上的对称 性，即由轻至重的刑罚阶梯，应当与由轻微至严重的犯罪行为相适应，这是我们 量刑的基本尺度，立法者必须标出这一尺度的基本点，不使最高一级的犯罪受到 最低一级的刑罚；二是罪刑在形式上的类似性，即刑罚不但应该从强度上与犯罪 【9 】李建明：权利保障：现代刑事诉讼法制的追求兼论我国刑诉法对公民权利保障的强化，载江苏社会 科学1 9 9 7 年第l 期。 9 北方工业大学硕士学位论文 相对称，也应该从实施刑罚的方式上与犯罪相对称，如对耻辱犯罪应适用耻辱刑， 对盗窃犯罪适用财产刑等。贝卡利亚认为，违背罪刑相适应原则，不仅难以制止 犯罪，也会伤害人们的道德情感，而这种道德情感，恰恰是刑法的基础。 在孟德斯鸠、贝卡利亚之后，边沁、康德和黑格尔等人也对罪刑相适应的思 想作了论述。经过这些启蒙思想家的阐发，罪刑相适应思想逐步上升为一项资产 阶级的法制原则，并为1 7 8 9 年法国人权宣言第8 条所明确承认，随后也得 到了近代西方各国刑事立法的确认。 2 4 刑罚的人道主义 残酷的刑罚曾在中世纪盛行一时，对当事人而言，它完全是一种赤裸裸的暴 力。因此，在为资产阶级的刑法制度的诞生摇旗呐喊之时，资产阶级启蒙思想家 也对中世纪野蛮残酷的封建刑罚制度进行了强烈的抨击。如孟德斯鸠在论法的 精神一书中，就提出了刑罚适用的目的只是为了防止犯罪，因此，并不是越重 越好，刑罚应当有限度的观点。他强调，严酷的刑罚是专制政权的产物，因为“凡 是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力。在政治宽和的国家内， 刑罚只要和犯罪的性质相一致就可以了。 继孟德斯鸠之后，贝卡利亚进一步对封建制度下的刑罚的残酷野蛮作了全面 的谴责和抨击，他指出：“纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所 设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢? 目睹某些具有同样感 官、因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫 长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者 仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢? 在对封建时代刑罚的野蛮残酷进行强烈抨击与谴责的基础上，贝卡利亚比孟德斯 鸠更加明确地提出了刑罚的人道主义思想。贝卡利亚认为，刑罚应当宽和，因为 残酷的刑罚将使刑罚的效果发生贬值；“人们只根据已领教的恶果的反复作用来 节制自己，而不受未知恶果的影响人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周 围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。 贝卡利亚提倡刑罚的人道主义，不仅仅是从刑罚效果的功利主义刑罚观出 发，而且更着眼对封建刑罚的野蛮残酷的批判、谴责和对人类身体与生命的珍视。 正因为罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应以及刑罚的人道主义等项原则，代表了 人类在刑事法律领域中的最高智慧，是人权、平等、自由、民主、文明之现代社 会运转的基本前提，其突出的出发点和价值根基在于限制国家刑罚权的滥用以保 障人权。因此，这些原则不仅成为西方资产阶级法律体系的重要组成部分，也为 1 0 北方工业大学硕士学位论文 东方以及世界其他各国各地区的立法所认可，成为人类法律文化的一笔重要财 富。 北方工业大学硕士学位论文 3 从人权的视角考察我国刑事法律制度 我国现行刑事法律制度中尽管与以前相比取得了巨大的进步，但应该看到问 题仍然巨大，下面笔者将从刑事实体法、刑事程序法、刑事司法三个方面分析该 领域存在的一些突出问题。 3 1 死刑问题 在现代文明社会，刑罚的内容并不局限于简单机械的探讨，而是注重给予这 一过程中的“人 本身更多的关注，更多的关注犯罪人的权利及不必要的痛苦。 原始社会“以牙还牙，以眼还眼”的报复式刑罚，以及封建历史上车裂、袅首等 血腥的肉刑已无立足之地。但仍有部分学者、民众对死刑的态度暖昧，甚至认为 注射、电椅等执行方式使死刑变的“人道了。死刑是否具有残酷性，是否与肉 刑等刑罚具有同质性是死刑存废的关键。 3 1 1 死刑是极端残酷、非人道的刑罚 依据1 9 7 5 年保护人人不受酷刑和其他残忍待遇或有辱人格待遇或处罚宣 言，残酷刑罚是造成罪犯肉体或精神上极度痛苦的，包括那些过分严厉的、残 忍的或有辱人格的刑罚，只要具有其中一种性质便是酷刑。1 9 8 4 年禁止酷刑 和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约进一步重申，酷刑是蓄意使 某人在肉体或精神上遭受激烈疼痛或痛苦的任何行为。反观死刑，严格说来，它 并非是处以死亡的乎段，而只是“杀人致死 的刑罚方式。因为死亡是一个人所 有忧虑和痛苦的结束，死刑的执行却使人像动物一样被宰杀，小仅给受刑人及其 家庭带来精神、身体的痛苦，而且必然顺带地剥夺人格主体其他不可转让的自然 权利。甚至在罪犯遭受双重折磨时，执行死刑仍被视为一种警戒社会公众的工具 性手段。它是一种“以恶报恶 的为国家机器所控制的报复，是社会牺牲他人生 命而获得心理安全和秩序稳定的自私和野蛮。无论执行死刑的手段多么先进，在 罪犯等待执行的过程中，身心的摧残可以用“极度的或剧烈的来形容，完全符 合国际公认的酷刑标准。 3 1 2 死刑残酷性的分析在于阐释死刑必然灭亡的结论 英国哲学家斯宾塞指出，“对严酷刑罚的推崇与人的权利空间狭窄有着天然 的对应关系。惨无人道的肉刑是维护极权统治的延伸物，反过来，被朔造出来的 社会对酷刑的普遍性推又会进一步稀释社会中的人权意识，从而导致公民权利空 1 2 北方工业大学硕士学位论文 间进一步被挤压。 【1 0 j 罪犯人权得不到保障的社会不可能存在尊重公民权利的可 能，囚为对包括罪犯人权在内的权利意识的淡薄，正是人的权利被践踏的基础。 “体现着公共意志，憎恶并惩罚谋杀行为的法律，自己却同样搞谋杀。他们为了 阻止公民做杀人犯，却安排了一个公共的杀人犯。 【1 1 j 这是一种荒谬的现象，从 更广泛的意义上看，罪犯的人权保障是社会文明的标杆。 因此，废除死刑是实现人权保障的唯一选择，是文明社会发展的必然趋势， 也是当今世界刑罚制度发展的潮流。 3 2 沉默权问题 沉默权作为无罪推定原则的重要内容，已被世界上许多国家的法律采纳，并 被确立为犯罪嫌疑人在刑事诉讼中依法享有的一项独立的诉讼权利。我国刑事诉 讼法没有赋予被追诉的人沉默权，而是在刑事诉讼法第9 3 条规定：“犯罪嫌疑人 对侦查人员的提问，应当如实回答。 如实回答义务有很大的的消极影响，许多 学者都主张应当取消如实回答义务，赋予犯罪嫌疑人以沉默权，以加强犯罪嫌疑 人自身的诉讼权利。【1 2 j 是否应当确立沉默权的争论在我国由来已久，反对确立沉默权的最有力理由 是，我国侦查技术过于落后，确立沉默权将给犯罪调查带来难以承受的冲击。u 3 j 毋庸讳言，赋予犯罪嫌疑人沉默权确实存在如下缺陷：其一，不利于迅速及时地 查明案情。因为要求犯罪嫌疑人如实陈述，如果其真有罪，则可以使侦查机关通 过口供迅速查明案件的真实情况；如果其本身无罪，如实回答也可以使侦查机关 少走弯路，而沉默权在实质上是妨碍查明案情的。其二，赋予犯罪嫌疑人沉默权， 可能使其利用这一权利来对抗侦查。尤其是在我国目前治安状况日益严峻的形势 下以及侦查机关的侦查能力仍然不如人意的情况下，这一权利的引进必然导致有 关案件的侦破在客观上更加难上加难。 笔者认为，之所以沉默权被西方国家，无论是英美法系还是大陆法系国家采 用，缘于其自身所具有的特殊价值：首先，沉默权是无罪推定原则的要求，无罪 推定原则是资产阶级反对封建专制的产物，是司法文明的标志。这一原则也被写 入联合国人权公约之中。第二，沉默权为犯罪嫌疑人提供了一个保障自己权利的 机制。法律赋予犯罪嫌疑人沉默权，才能更有力地约束司法人员的不法行为，并 以此为依据保护在刑事诉讼中与拥有强大的权力的追诉机关相比弱小的，处于防 【1 0 】分别是哥伦比亚( 1 9 1 0 ) 哥斯达黎加( 1 8 7 7 ) 、厄瓜多尔( 1 9 0 6 ) 、冰岛( 1 9 2 8 ) ，圣马力诺( 1 8 6 5 ) 、乌拉圭 “1 9 0 7 ) 、委内瑞拉( 1 8 6 3 ) 【1 1 1 在2 0 世纪5 0 年代，只有洪都拉斯于1 9 5 6 年加入了废除死刑的国家的行列。 【1 2 】龙宗智，论刑事司法中个人权利与国家权力的冲突与协调，载中国律师1 9 9 8 年第四期。 【1 3 1 陈岚，侦查程序结构论，载法学评论1 9 9 9 年第6 期。 1 3 北方工业大学硕士学位