（法学理论专业论文）自由的个人与积极的政府——一种以权利的公共成本为视角的诠释.pdf

内容摘要 学术理论界几乎总是把权利的可欲性问题置于权利的学术理论思考与 探究的核心，而始终在有意无意地边缘化或者消减权利的可行性问题。厘 清权利实施过程中个人与政府之间的关系对弥补权利可行性研究的不足有 重要意义史蒂芬霍姆斯和凯斯r 桑斯坦两位教授以一种另类的研究 视角一一“权利的公共成本”问题的探讨入手，立足权利的可行性研究， 用一种反传统的思路揭示个人与“政府”之间互动关系的实质与运作逻辑。 不仅为我们打开了权利研究的新思路，而且由此形成的有关个人与政府关 系的认识，无论对关于权利的理论思考和实践构设与操作，还是具体到我 国改革时期的制度构建过程中如何处理个人栅4 与政府公权力之间的关系 等问题，都具有启发和借鉴意义 权利的现实告诉我们权利实现过程会产生大量的公共成本负担；而政 府作为代表公众控制公共资源的“手”，权利的享有与权利的行使必然要依 靠这只“手”来组织和动员公共资源予以保障。因此，现实中的权利与政 府存在彼此相容的关系，而不是当然对抗的。“权利”主题主要存在两种截 然不同的界定并由此形成了关于权利思考的两种不同思维路径：“道德的” 权利和“描述的”权利；权利的“成本”可以包括私人成本、预算成本和 社会成本。而权利公共成本思维所关注的乃是法律权利的预算成本。由于 种种原因，无视成本的方法一直在各种理论派别那里都得以适用。这种权 利研究思维现状表明，对权利公共成本问题的研究必然要在对传统思维的 批判的基础上展开。由此，沿着霍姆斯与桑斯坦研究权利的公共成本思路， 我们可以从中得出个人与政府之间围绕权利的实现究竟存在怎样的关系的 一种解答方式。 为了进一步说明从公共成本角度进行权利思维的可行性，霍姆斯与桑 斯坦针对禁锢权利研究的传统思维观念，用一种现实主义的论证逻辑对三 个围绕权利的传统认识予以批驳与澄清，并在此基础上形成一种全新的权 利观念。笔者认为，这种新的权利观念主要由关于权利的三个基本判断包 括“所有权利都是积极的”、“权利不能是绝对的”和“权利必然伴随着责 任”三个基本判断构成，它们犹如构建权利的公共成本思维的三块基石， 支撑着权利运行规则实质的大厦。而作出关于权利的三个基本判断过程也 是对个人权利与政府公权力之间关系的重新定位过程。 在厘清了相关的认识的基础上，公共成本的思维进路又进一步尝试从 成本的角度重新建构权利观念在这里，如何理解和看待权利实质上就是 如何把握个人与政府之间以权利的公共成本为纽带的关系问题。从所有的 权利都分别地和共同地具有相应的成本来看，权利的赋予以及权利的保护 实际上就是一种“交易”种政府和个人寻求个人之间的社会合作动 态过程由此形成的一种全新的由个人与政府互动关系构成的权利观念， 笔者将其概括为“合作”、“交易”和“整合”的三个层次 霍姆斯与桑斯坦提出权利公共成本问题，旨在提倡对权利的可行性的 关注，提醒了人们应当认真对待权利存在公共成本这一客观存在的事实。 通过分析这种为迄今为止的权利理论研究所忽视了的现实主义权利思维路 径，笔者发现，权利的公共成本思维最终把权利的实现建构在了“积极政 府”说的基础上，从而帮助我们回答了个人自由是如何在本质上依靠社会 合作与“政府”行动的基本问题。因此，笔者认为，要认真对待权利公共 成本，关键之一就是要看清“积极政府”如何存在的问题。权利公共成本 思维所依赖的“积极政府”说可以归纳为三个理论基础，即“物的依赖性”、 “交换正义”以及“分配正义”。 尽管“积极政府”观在某些方面让许多人难以接受，但是政府用公共 资源、财政预算为公民权利服务的事实是显而易见的。2 0 0 6 年温家宝总理 的政府工作报告用科学的数据又一次为我们佐证了这个现实。从实践角度 来看，关注“权利的公共成本”导向的是对政府如何积极行为以保障个人 权利的探讨。由于政府的“积极行动”，尤其是对公共财政支出的分配对权 利的可实现程度有如此重大的影响，因此保护权利就意味着对政府的相关 行为，特别是政府财政预算必须进行有效的规制与监督，防止权力由权利 救济的力量变异为侵害的主体。 总而言之，看待权利的可行性问题需要以一种客观的、现实主义的立 场：只有摆脱传统观念的桎梏，才能发现蕴含于权利运行规则之中，并且 正深刻地影响着权利实施的过程的实质问题，从而得出一个具有客观现实 意义的解答思路。权利的公共成本思维为我们演绎正是这样一种另面的思 维方式站在权利的公共成本的立场上来看，构建自由的个人与积极的政 府之间良好的互动关系是在权利得以实现的关键。 关键词：权利的公共成本权利观念自由的个人积极的政府 a b s t r a e t a c c o r d i n gt ot h ec o m m o ni d e a i na c a d e m i cc i r c l e , t h ed e s i r a b l er i g h t si s r e g a r d e da st h ec o l eo ft h ea c a d e n l i ( ：代：s i 翻c h e s w h i l et h ep r a c t i c a b l er i g h t si s a l w a y sb o r d e r - r a z 蝴c o n s c i o u s l y0 1 u n c o n s c i o u s l y i tp l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei n m a k i n gu pt h ep r a c t i c a b l er e s e a r c ho fr i g h t st om a k ed e a rt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ei n d i v i d u a la n dt h eg o v e r n m e n tc o n c e r n i n gr i g h t s e n f o r c e m e n t t a k i n gad i f f e r e n ta n g l eo f v i e w , p r o f e s s o rs t e p h e nh o l m e sa n dp r o f e s s o rc a s sr s t m s t e i n sd i s c u s s i o ns t a r t sf r o mt h ei s s u e0 1 3t h ep u b l i cc o s to fr i g h t s w h i c hi s b a s e do nt h es t u a yo fp r a c t i c a b l er i g h t s a n dt h e n , f o l l o w i n gat r a m o f a n t i - t r a d i t i o n a lt h o u 翊a t , t h e yr e v e a lt h ee s s e n c eo fi n t e r a c t i v e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ei n d i v i d u a la n dt h e g o v e r n m e n t ；a sw e l la sh o wi to p e r a t e s t 1 1 i s n e wt r a i no f t h o u g h ta b o u tr i g h t ss t u d i e si sq u i t em e a n i n g f u la n dt h ec o g n i t i o no f t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n d i v i d u a la n dt h eg o v e r n m e n ts h a p i n gf i o mt h o s e s t u d i e si so f g r e a ts i g n i f i c a n c ef o re n l i g h t e n i n ga n dr e f e r e n c i n g , n o to n l yi nb o t h p r a c t i c a la n dt h e o r e t i c a la r t 爱lo f r i g h t s ，b u ta l s oi nh a n d l i n gw i t ht h er e l a t i o n s h i p p r o b l e m sb e t w e e nt h ei n d i v i d u a lr i g h t sa n dt h ep u b l i cp o w e rc o n c r e t e l yi n t h er e f o r m i n ga n d c o n s t r u c t i n gd e d o do f o u rc o u n t r y t h er e a l i t yo fr i g h t si n f o r m st h a tah e a v yb u r d e no fp u b l i cc o s t sw i l lt a k e p l a c ei nt h er e a l i z i n gp r o c e s so fr i g h t s a st h eg o v e r n m e n ti st h er e p r e s e n t a t i v e 。1 l a n d ”e o n t r o u i n gp u b l i cl e s o u r c e , t h ee n j o y m e n ta n de n f o r c e m e n to fr i g h t sa l e b o u n dt od e p e n do nt h i s 1 l a n d ”t oo r g a n i z ea n dm o b i l i z ep u b l i cr e s o u r c et og i v e ag u a r a n t e e t h e r e f o r e , o t h e rt h a nc e r t a i n l yo p p o s i n gt oe a c ho t h e r , t h er i g h t sa n d t h eg o v e r n m e n t $ 1 h a r eac o m p a t i b l er e l a t i o n s h i pi nr e a l i t y 衄t h et h o u g h to f t h ep u b l i cc o s to f r i g h t s p a y sc l o s ea t t e n t i o nt oi st h eb u d g e tc o s to f l e g a lr i g h t s i n d e e d f o rav a r i e t yo f l e a s o n s , t h em e t h o dw h i c hd e f i e st h ec o s th a sm a n a g e dt o b ea c e e l c 谴e db yv a r i o u sf a c t i o n so ft h e o r y 1 1 l ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h es t u d y i n g t h o u g h ta b o u tr i g h t si n d i c 疵- st h a tt h er e s e a r c ho i lt h e p u b l i cc o s to f r i g h t s i s s u e o u g h tt os p r e a do u to nt h eb a s i so f t h ec r i t i c i z i n go f l r a d i t i o n a lt h o u g h t s t oe x p l a i nt h ef e a s i b i l i t yo fl i g h t s t h o u g h tf i o mt h e p u b l i cc o s t ”a n g l e f u r t h e r , h o l m e sa n ds u n s t e i nc r i t i c i z ea n dc l a r i f yt h et r a d i t i o n a lc o n c e p to f r i g h t s w i t har e a l i s t i cl o g i co f d e m o n s t r a t i o n , a i m i n gd i r e c t l ya tt h r e e 缸剥t r a d i t i o n a l w a yo f t h o u g h t , w h i c hc o n s e q u e n t l yl e a d st oa b r a n d - n e wc o n c e p to f r i g h t s 1 1 屺 a u t h o rb e l i e v e st h a tt h en e wc o n c e p to fr i g h t sm a i n l yc o n s i s t so ft h r e e f u n d a m e n t a l j u d g m e n t s ：i i g h t si sp o s i t i v e ； r i g h t si su n a b l et ob ea b s o l u t e ；a n d i # t si sm e l ye o m p a n i e db yr e s p o n s i b i l i t y a n dt h ep r o c e s st om a k e o u tt h o s e t h r e ef u n d a m e n t a lj u d g m e n t si sa l s ot h ep r o c e s st or e - l o c a t et h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ei n d i v i d u a lr i g h t sa n dt h e p u b f i cp o w e r o nb a s i so fc l a r i f y i n gt h ek n o w l e d g ec o n c e r n e d , t h et h o u g h to fp u b l i cc o s t e n t e l sar o a da tt e m p t i n gt or e c o n s t r u c tt h ec o n c e p to f r i g h t sf r o mt h ev i s u a la n g l e o f c o s tf u l t h e r 1 f l l ep r o b l e mh o wt oc o m p r e h e n da n dt r e a tr i g h t sh e r ei se q u a t o t h eo n eh o wt og r a s pt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n d i v i d u a la n dt h eg o v e r n m e n t l i n k i n gw i t ht h ep u b l i cc o s to f r i g h t si ns u b s t a n c e s e e i n gf r o m t h er e a l i t yt h a ta l l k i n d so f r i g h t sh a v et h e i rc o r r e s p o n d i n gc o s t , w ec a nt e l lt h a tt h ee n t i t l e m e n ta n d p r o t e c t i o no fr i g h t si se s s e n t i a l l yak i n do f b a r g a i n - a ni n t e r a c t i v ep r o c e s so f s o c i a lc o o p e r a t i o na m o n gt h ei n d i v i d u a l ss e e k sb yb o t ht h ei n d i v i d u a l sa n dt h e g o v e r n m e n t a s ar e s u l to f t h a t , ab r a n d - n e wc o n c e p to f r i g h t sc o m e so u t , w h i c h i ss u m m a r i z e db yt h ea u t h o ra st h r e ea r r a n g e m e n t so fi d e a s - c o o p e r a t i o n ： b a r g a i n a n d i n t e g r a t i o n a n a | y z i n gt h ef a c t u a l i s mr o u t eo fr i g h t st h e o r i e - s , t h ea u t h o rf i n d st h a tt h e r e a l i z a t i o no fr i g h t su l t i m a t e l yd e p e n d so i lt h et h e o r yo f “a c t i v eg o v e r n m e n t , w h i c hh e l p1 】st oa b s w e rt h ef u n d a m e n t a lq u e s t i o n - h o wd o e si n d i v i d u a ll i b e r t y d e p e n d so ns o c i a lc o o p e r a t i o na n dt h eg o v e r n m e n t a c t i v eb e h a v i o re s s e n t i a l l y t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ek e yp o i n to f t r e a l i n gt h ep u b l i cc o s to f r i g h t s s e r i o u s l yi st oc l a r i f yh o wt h e a c t i v eg o v e r n m e n t ”o p e r a t e s t os u m 印t h e t h e o r yo f a c t i v eg o v e r n m e n f w h i c ht h et h o u g h to fp u b l i cc o s td e p e n d so n , t h e r em a yb et h r e et h e o r e t i cb a s i s , t h 继i s , d e p e n d e n c eo i ls u b s t a n c e , ：i u s t i c eo f e x c h a n g e a n d 5 u s t i c eo f a s s i g n m e n t i ns h o r t , t ot r e a tt h ep r a c t i e a lr i g h t s , w en e e dt os t a n di nak i n do f o b j e c t i v e a n da c t u a lp o s i t i o n 1 1 1 越m e a n so n l yt oc a s to f f t h ey o k eo f t r a d i t i o n a li d e a s c a n w ed i s c o v e rt h ee s s e n t i a lp r o b l e mw h i c hi sb u r i e di nt h er e g u l a t i o no fr i g h t s o p e i a t i o l la n da f f e c t st h ee n f o r c e m e n to fr i g h t sd e e p l y , a n dl h e nw e c a l lr e a c ha t r a i no ft h o u g h tt oa n s w e rt h eq u e s t i o n , w i t ho b j e c t i v e , p r a c t i c a lo ri m m e d i a t e s i g n i f i c a n c e t h et h o u g h to f p u b l i cc o s to f f i g h t ss h o w s a n o t h e rm o d eo f t h i n k i n g t ou s i nt h ep u b l i cc o s to f r i g h t s v i e w , b u i l d i n gu paf i n ei n t e r a c t i v er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ef r e ei n d i v i d u a la n dt h ea c t i v eg o v e r n m e n ti st h ek e yt om a k et h e t i g h t s c o m e k e yw o r d s ：p u b l i c c o s to f r i g h t s c o n c e p to f r i g h t s f r e ei n d i v i d u a l a c t i v eg o v e r n m e n t 前言 尽管对权利的研究一直是国内外学界研究之热点，然而严格说来，全 球范围( 包括中国在内) 的学术理论界几乎总是把权利的可欲性 ( d e s i r a b l e ) 问题置于权利的学术理论思考与探究的核心，而始终在有意 无意地边缘化或者消减权利的可行性( p r a c t i c a b l e ) 问题。母即使是以“更 接近现实”自诩的权利实证主义思维路径，其关注的重点也往往只放于权 利的赋予及其逻辑构造问题：而权利的实际享有或者说权利保护的实质条 件这类更具现实意义的问题却往往被忽视。在这样的现实背景下，跳出可 能禁锢学术理论研究与具体的权利实践的传统思维方式，用一种新的视角 看待权利，弥补权利的可行性研究的不足，可以说是权利研究得以进一步 深化的一个极其重要的方面。 个人权利与政府权力之间的关系问题已是权利研究领域的老生常谈 了。然而正是这样一对经常被论及的概念范畴，在涉及权利的可行性时却 仍然存在着亟待被厘清的复杂关系一方面，“天赋人权”一直是近代以来 深入人心的神圣口号长期以来，由于深受古典自由主义的一种“权利是 为了抵抗政府”观念的影响，人们在谈及个人权利与以政府为主体的公权 力体系之间的关系时，更倾向于关注如何为权利设置有效的屏障以防止公 权力的干预与侵害。而在另一方面，世界各国又纷纷在实际行动中将“保 障个人权利的实现”以法律的形式确定为以政府为主体的公共权力系统的 当然职责。政府等公共机构及其行使的公共权力与个人权利之间的保障与 放保障关系通常被郑重地认定为是包含并体现着国家宪法的基本精神的 理清上述矛盾的关键在于回答：以政府为代表的公共权力主体与个人之间 到底存在怎么样的关系，权利的实现究竟是需要权力的回避还是行动? 英国古典政治经济学的鼻祖亚当斯密将“保障公民自由的适当政府 形式”与键立完备的财产权制度，契约制度”并列为实现人们安居乐业， 民富民强的法律条件。在他看来，对人类社会的目的价值来说，以保护权 利为其职责的政府形式与以设置权利相关内容的法律制度一样具有重要意 义。尽管这只是斯密在构建其政治经济学理论大厦之初的一个观点而已， 但它却从侧面为权利研究提供了一个切入点一一它隐含了一种权利实际运 。姚瞳宗：“权利思维的另面”，澎缸屿社会发展( 双月刊) ，2 0 0 5 年第6 期( 总第6 6 期) ，第卯页 审张乃恨：法经济学经济学视野里的法律现象，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年l o 月j 龊| 第4 8 页。 l 作的逻辑，印在权利的运行与实现过程中，政府这一政治意义上的组织形 式必需发挥其作用也就是说，权利的实现过程交织着一种个人与政府之 间的互动关系。而如果在权利的可行性层面上，果真如这位人类历史上举 足轻重的经济学家所言存在着这样的互动关系，并且这种互动关系对权利 的实现来说是必不可少的条件的话，它显然会是现实地蕴含于权利运行规 则之中，并且正深刻地影响着权利实施的过程，进而影响权利的发展与实 现，那么，在权利的发展与实现日益成为人类基本价值追求的今天，以这 种互动与规则为基础，研究权利的现实性与可行性显然会是一种迫切要求。 在对“权利的实现过程交织着一种个人与政府之阉的互动关系”持肯 定立场的支持者中，美国普林斯顿大学和纽约大学法学院政治科学教授史 蒂芬霍姆斯( s t e p h e nh o l m e s ) 和芝加哥大学法律与政治科学教授凯 斯r 桑斯坦。( c a s sr s u n s t e i n ) 可谓是独树一帜，他们以一种另类 的研究视角一一对“权利的公共成本”( 主要指“自由为什么依赖于税”) 问题的探讨入手，立足权利的可行性研究，用一种反传统的思路揭示个人 与“政府”之间互动关系的实质与运作逻辑。与以往权利的成本分析研究 不同，霍姆斯与桑斯坦的思维逻辑并不是将权利放入纯经济学的思维当中、 建基于自由市场之上的研究方式，而是将“成本一收益”分析引入对关于 权利实施的研究，导向的是一种“政府规制”理论：权利具有公共成本是 一种普遍为人们所忽视的常识；权利的实现不是需要政府撒手，而是需要 政府保护；政府若想积极提供这种保护，必须依赖充足可供支配的资金， 也就是说权利的实施必然存在预算成本；在这个意义上，个人与政府之间 的关系可以说是一种“税收交换保护”由此，沿着他们研究权利的公共成 本思路，我们可以从中得出个人与政府之间围绕权利的实现究竟存在怎样 的关系的一种解答方式。 无论如何，“权利的公共成本”这一学界共认具有震撼性的现实主义的 权利思维路径显然为我们打开了权利研究的新思路。这一研究视角与方法 以及在l 雌础上形成的有关个人与政府关系的认识，无论对关于权利的理 论思考和实践构设与操作，还是具体到我国改革时期的制度构建过程中如 何处理个人权利与政府公权力之间的关系等问题，都具有启发和借鉴意义。 o 又译卡什r 孙斯坦。 。他们对权利的公共成本理念的系统建构与分析主要饰卿于他胛】好台著作品权利的成本：为什么自由依期于税( t h e c o s t o f r a g h m w h y l a b e r t y d e t 煳d s o n t a x e s ) 书中在对权利的公共成本，主要是权利的预算成本存在与运作问题的 探究过程中揭示出了个人与“政府”之问互动关系的变质。 2 本文将通过解读霍姆斯与桑斯坦两位教授就权利的公共成本问题之研究思 路，清理出其尝试剖析潜藏于事物表面之下的权利运作规则之内在逻辑进 路，尝试以他们所采用的独特视角来讨论以及回答权利实现过程中个人与 政府之间存在怎样的关系 一、讨论的起点：权利公共成本问题的提出 ( 一) 权利存在公共成本是一个被忽视的常识 霍姆斯与桑斯坦认为，权利存在公共成本是一种普遍的客观存在，是 一个不证自明却被人们长期忽视或回避的问题。铁一样的事实将重新唤起 人们沉睡的意识，重新关注对权利公共成本问题进行探讨的重要性。例如： 1 9 9 5 年8 月2 6 日美国纽约长岛的西汉普顿发生了一次在过去的半个世纪中 纽约所经历的最严重的火灾。在西汉普顿大火发生后相当短的时间之内， 纽约地方、州和联邦的各种力量都赶来参加灭火；来自政府不同部门的官 员和雇员也来到了现场参加灭火；超过1 5 0 0 名的地方志愿灭火人员也加入 了军队和来自不同的州和县的民众队伍之中最后，这场大火被控制住了。 令人惊奇的是，在这场大火中居然没有一个人死亡。同样令人难以置信的 是，其问的财产损失也并不大。大量志愿者的帮助、最终是公共资源，使 得这次极为有效救援成为可能。在这样的时刻，人们欣喜于灾难救济的成 果，却很少去推敲权利救济背后的真正起作用的实质。因为对于社会大众 来说，这一事件似乎并没有什么出乎意料的，一直以来权利得到公共资源 维护和救济被认为是理所当然的。人们总是“想当然地假定，我们的职人 员照例牢牢控制着公共资源，将它们用于挽救私人权利或者提高私人权利 的价值”，而在个体灾难得到救济的背后巨大的公共开支经常不被人意识 到。事实上，美国纳税人最终为这场大火所付出的花费，包括地方性的和 全国性的花费，初步估计在1 1 0 万美元，也可能已经达到2 9 0 万美元。一 旦问题被提出，我们便会发现原来类似的事实在日常生活中是如何普遍存 在着的，却又是如何被不经意地忽视了。在我国，最为典型例子之一便是 2 0 0 3 年的“非典”事件高危性、高传染性疾病的爆发引起了全国人民的 恐慌，中央果断作出决策，迅速采取措施领导全国人民共同应对这场浩劫， 最终取得了胜利一当人们的生命、健康权利受到极大威胁时，政府及时 地投入大量人力、物力，财力才使得这些基本的权利得到了保障，其他种 类的权利损失也被尽可能地最小化。在这些事件中，权利的现实告诉我们 权利实现过程会产生大量的公共成本负担；而政府作为代表公众控制公共 。【翔史蒂芽霍尔姆斯、凯斯r 桑斯坦：体喇的成本- 一为什么自由的縻= f 税) ，毕竟t ；毛_ 泽，j 晾大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第1 页。 。f 美1 史蒂芬霍尔姆斯、凯斯r 桑斯坦：t 莓c 币j 的成本一为什么自由f 鳓于税孔毕竟髓l 潭北e 吠学出版杜，2 0 0 4 年6 月版，第1 页。 4 资源的“手”，权利的享有与权利的行使必然要依靠这只“手”来组织和动 员公共资源予以保障在通常情况下，权利的行使或者权利的真正享有是 需要花费大量的公共资源的。 在人类思想史上有着重要影响力的古典自由主义观点认为，枳并0 是天 赋的，是人与生俱来的，权利是为了对抗政府，受这种传统思维的影响， 在我们的现实生活中，人们也天然地认为，弘扬权利就必然要排斥政府，“政 府”乃是权利的最大天敌，两者似乎在根本上就是水火不相容的。田此类观 点无论在理论还是实践上都有意无意地影响着我们对权利的认知与实践的 旨趣。霍姆斯和桑斯坦正是通过对事实的分析质疑了此类观点，在他们看 来，人们似乎“很容易忘记个人的权利和自由在本质上要依靠积极的国家 行动”，没有有效的政府，人们“就将不能按照他们所通常乐意的方式享用 他们的私人财产，他们也的确只会享受到很少甚至根本就享受不到他们的 由宪法所保障的个人权利，恰如美国人对其加以评价和所经历的那样，人 身自由是以由政府官员来管理的社会合作为前提条件的。我们所极其珍视 的私人领域是由公共行动来维系甚至创造的没有来自于同胞公民或者公 共官员的任何支持，即使是那些最能够自力更生的公民也不可能被指望自 动地照看好他的或者她的物质财富”。从这里出发，霍姆斯和桑斯坦引导 我们反思我们对权利与政府关系所具有的成见，并把我们的权利思维的重 心从权利的可欲性转向了权利的可行性。霍姆斯和桑斯坦说，“西汉普顿火 灾的故事，也是遍布于美国以及在事实上遍布于全世界的财产拥有的故事， 也确实是关于所有的自由权利的故事。如果是以宪政的方式构建并且是以 ( 相对而言) 民主的方式组成的反应迅捷的政府，那么，对于有效地调动 大量的各种社会资源用以处理各种问题，以及采取准确的行动，政府都是 必不可少的手段，而当这些事情是人们所未曾预料到而发生的时候更是如 此”，正因为如此，美国独立宣言才声称，“为了保护这些权利，才在 人们之间建立了政府”。由此，权利的公共成本个长久被忽视却极 具有现实重要意义的问题、一种具有普遍适用性权利的考察方式，作为权 。i 美】史蒂芽霍尔姆瓤凯斯r 桑斯埋体喇的成扣为什么自由嗣受于移挑毕竟悦译，j 绍吠学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第1 - 2 页。 o 【美】史蒂芬霍尔姆斯、凯斯r 桑斯坦；权利的成本为什么自由依赖于税，毕竟悦洋，北京大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第3 页。 o 【美】史蒂芬霍尔姆斯、凯新r 桑斯坦：伟喇韵成本为什么自由依赖于税，毕竞慌译，北京大学出版社，2 0 0 4 年6 月朊第3 页。 s 利可行性问题的研究对象之一被提上日程 重新正视被忽视的常识，让我们惊喜地发现，现实中的权利与政府存 在彼此相容的关系，而不是当然对抗的一一这是探讨权利如何能够以公共 成本的负担为代价得到实现的逻辑起点，也是研究权利实现过程中个人与 政府互动关系的前提。 ( 二) 关于权利公共成本探讨范畴的界定 权利的公共成本研究并不是要否认“并非所有权利都可以进行成本问 题的讨论”这一判断。相反，霍姆斯和桑斯坦从一开始就提醒我们应当承 认“权利”主题主要存在两种截然不同的界定并由此形成了关于权利思考 的两种不同思维路径：“道德的”权利和“描述的”权利。前者指的是把权 利与道德原则和道德理念连结到一起，通过追问在道义上人类被赋予了什 么来界定权利，即“道德上的权利”。这是一条理想主义的权利思维路径， 以权利在道德上的正当性和可欲性为权利自我证成的充分理由；而后者则 不再是一种道德考量一一不像前者那样站在对人类利益最重要和有价值的 立场上以哲学视角看待问题，同时也并没有肯定或否认伦理怀疑论以及道 德相对主义，相反，它是另一条实证主义的权利思维路径，是一种经验主 义的考察。相对于权利的理想主义的思维路径，这条路径更多地具有描述 意义而较少具有评价意义，针对的是特定政治上组织的社会切实保护的各 种利益。作为一种由政府创设和维持以防止伤害或补偿伤害的能力，权利 在法律意义上被界定为“法律的产物”，印“法律权利”霍姆斯和桑斯坦 认为，尽管上述两种权利的界定在方法上是迥异的，但是就大多数目的而 言，人们对权利道德的和实证的解读“不必各执一端”，“这两个观点不是 针锋相对的，不过如在黑夜里擦肩而过的两个人”。在这里，我们可以从 一个侧面看出，两位教授坚持的是一种客观、科学的研究态度，并未片面 地试图用对权利可行性的研究来抹煞权利可欲性问题的价值。 霍姆斯和桑斯坦指出，权利的成本首先是一个描述性命题，而不是道 德性的从现实主义的视角来看，权利必然是实证的，“只有当道德权利的 明确性质和范围是由政治规定和解释，也就是说，只有当道德权利受到法 律认可时，它们才有预算成本”。；同时，权利通常最终是在发挥着实际作 。陕1 史蒂芬瞿尔姆斯、凯斯r 桑斯坦：体涮自匀_ 眈卜撇自由偾浚于税毕竟糖浑，北泉大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第5 页。 。【美】史蒂芬霍尔姆斯、凯斯r 舞嘶坦：权利的成本为什么自由依赖予税，毕竟悦泽，北京大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第5 6 页。 6 用并且适当地得到资金资助的法院来得到强制执行的这就是为什么在现 实中，一项法律权利的存在，当且仅当其具有预算成本时才是真实的于 是，从成本的角度来看，真正的“权利”实际上就是那些能够通过使用各 种政府工具加以可靠保护的重要利益，“事实上，当且仅当有预算成本存在 时，法律权利才存在”。由此，霍姆斯和桑斯坦为我们界定了进行公共成 本探讨的对象范围一一“法律权利” 成本首先是一个经济学概念，它是商品经济的产物，它是企业为生产 商品或提供劳务等耗费的物化劳动和活劳动中的必要劳动价值的货币表 现。霍姆斯和桑斯坦将成本概念引入权利理论，认为权利的运行可能产生 以下几种成本：( 1 ) 权利的私人成本。也就是具体的权利享有者或者说权 利主体在实际行使其所拥有的某种权利的时候，从其私人财产或者私人资 源中所支付的费用。( 2 ) 权利的预算成本。也可以说是权利的公共成本。 它指的是用于所有的权利( 当然也就是用于某种具体的权利) 保护的公共 资源，这种公共资源是主要由税收来提供，从国家预算中体现出来的。在 这里必须强调的是“税收”不同于“费用”：“税收是在作为一个整体的社 会基础上征收的，它并不看重由其所资助而建立的各种公共服务的实际受 益者是谁。相反，费用是按照他们个人所得到的服务的比例而针对特殊的 受益者而征收。美国人的那些个人权利，包括拥有私人财产的权利，一般 都是由税收来资助而不是由费用来资助的。这种全面而重要的资金资助方 式表明，根据美国的法律，个人的那些权利都是公共产品而不是私人物 品”。( 3 ) 权利的社会成本由于社会中某些既有的规则或者制度的存在 或者缺失对于权利保护所具有的重要意义与影响，这些规则或者制度也就 成为了权利的非金钱意义上的成本另外，两位教授还认为，权利的成本 也可以从另一个角度来理解，那就是把直接投入到某种权利保护上的私人 成本与公共( 预算) 成本称为直接成本，而把为了保护某种权利而不能不 投入到另外的相关设施上的成本称为间接成本一“比如在南非为了保护 通过废除臭名昭著的通行法( p a s sl a w ) 而使人们获得的迁徙自由权利，政 府就必须支出建造城市基础设施一供水、污水处理系统、学校、医院等等 。瞎】史蒂芬重尔姆斯、凯斯r 身睇趄：依利的成本- 一撇自由位赜于税，毕竟悦译，j 晾大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第6 页。 。游劝荣：法治成本分析，法律出版社2 0 0 5 年”月版，第2 4 页。 。【美】史蒂芬霍尔姆斯、凯斯r 桑斯坦；权利的成本为什么自由商唆于税，毕竟悦译，北京大学出舨社，2 0 0 4 年6 月航第7 - 8 页。 7 所花费的公共成本”。 霍姆斯和桑斯坦最后明确指出，他们所关注的乃是法律权利的预算成 本，也就是通常说的权利的公共成本。因此，在本文的探讨中所称的“权 利”指的是现实中的权利，即法律权利 ( 三) 常识为何被忽视：藐视成本? 既然权利的“昂贵”是不证自明的，那这一主题为什么一度被大多数 人所忽视呢? 霍姆斯与桑斯坦清醒地认识到，实际上我们在这里可能触到 文化上的禁忌一一反对无偿地实施权利，因为承认这一主题的现实性可能 会被视为是对文明举止的冒犯，甚至是对权利维护的威胁。 霍姆斯与桑斯坦以美国的现实生活为例，为我们揭示无视成本的方法 之所以在各种理论派别那里都能得以适用的原由：首先，在自由主义者那 里，质疑成本问题的观念主要源自一种忧虑，即“成本一收益”分析会因 强大的私人利益存在而被滥用，进而导致我们保护基本权利之承诺的减少。 这种忧虑的深刻积聚逐渐异化为对权利成本意识的指责，他们批评这种源 自于经济学的分析方法偷运”了功利主义，是一种非道德的分析方法和 证明原则。；其二，在保守派那里，许多人本能地坚持用一种无成本的方法 保护财产、契约这些所谓的消极权利，这是因为“古典和1 8 世纪的自由主 义认为，践行权利的个人仅仅忙于他自己的事，完全独立于政府以及纳税 的社会，而紧紧盯住成本将粉碎自由主义虚构的这个神话”。其三，这项 研究的第三个障碍来自于法律职业本身。“司法以独立于政治程序自居，它 遵循于理性的指引，而不是作为权宜之计随波逐流地因财政问题顺从于立 法和行政机关”。西尽管各个派别反对权利成本研究的理由都似乎存在一定 的合理之处，然而我们必须承认应然的价值总是与实然之间存在差距。“从 现实主义角度来看，法律实际上或者可以不受财政权衡的影响，这种设想 只能使我们对权利保护的政治现实熟视无睹”，霍姆斯与桑斯坦称，这样的 客观现实尽管让人心痛，但是却是很实际的，权利的成本意味着提取和再 分配公共资源的政府部门实质上影响着我们权利的价值、范围以及可行性； o 陕】史蒂芬霍尔姆斯、凯斯r 桑斯坦体喇的成本刁拊么自由依峻于税 ，毕竞悦译，北寮大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第9 页。 。张文显：( - - 十世纪西方法哲学思潮研字d ，法律出版杜，2 3 ( 3 6 年1 月第1 版，第1 9 8 页。 。f 美】史蒂芬鬈尔姆斯、觏斯r 桑斯坦：权利的成本一舯么自由依赖于税t 毕竟慌雌，北泉大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第1 4 页。 oi 美1 史蒂芬霍尔姆斯、凯斯r 桑断坦：权利的成本一为什么自由依赖于税，毕竟悦译，北京大学出版社，2 0 0 4 年6 月版，第1 4 - 1 5 页 8 举例来说，“如果政府不投入相当多的资源以确保警察不滥用职权，那么无 论法律在书本上怎样规定，都将在大量的警察滥用职权事件发性。共同体 决定支出的数量决定性的影响着美国人基本权利受保护和实施的程度”。 权利研究思维的上述现状表明，对权利公共成本问题的研究首先必须 在对反常识性思维的批判的基础上展开 。i 美1 史蒂芬霍尔姆斯、觊斯r 桑斯坦：权利的成本一为什么自由依赖于税，毕竟悦译，托巍大学出版社，2 0 0 4