（法学专业论文）论刑法中的“数额累计计算”规则.pdf

摘要 作为一项刑事处罚制度，“数额累计计算”关系着罪与非罪的界 定、轻罪与重罪的区别、一罪与数罪的划分等等实质性的问题。我国 现行刑法及相关刑事司法解释中对“累计计算”均做出了规定，但是 相关司法解释规定得较为混乱，从而导致刑法理论界对“数额累计计 算 规则的理解也是仁者见仁、智者见智。本文从刑法对“数额累计 计算”规则的明文规定入手，分析了“数额累计计算”的载体、理论 基础以及司法适用的范围和常见情形的处理等问题。 论文第一部分首先介绍了“数额累计计算的立法演进、缘由及 其在现行刑法中的具体体现，紧接着，笔者对“数额累计计算 的载 体进行了深入理解和剖析，并分别对“多次”、数次行为“未经处理 的性质、未经处理“行为”的性质以及数次行为未经处理的“时限” 进行了理解和界定。 论文第二部分主要围绕着“数额累计计算”的理论根据而展开。 关于“数额累计计算”的理论根据，学界众说纷纭，存在连续犯说、 多种形态综合说、社会危害性相当说、特殊规则说等几种不同的观点。 笔者分别对这几种观点进行了分析与评价，并提出了连续行为说的观 点，认为“数额累计计算”的本质是多行为的一次性评价。 论文第三部分主要介绍了“数额累计计算的适用。笔者首先论 述了“数额累计计算”的适用范围，接着对“数额累计计算在司法 适用中的四个常见问题进行了分析与讨论，这四个常见问题分别是： 重复盗窃同一财物的数额累计；选择性罪名中的犯罪数额累计；连环 行为的犯罪数额累计；跨地域的多次犯罪的数额累计。 关键词：数额累计计算；未经处理；连续行为；适用范围 a b s t r a c t a sac r i m i n a lp u n i s h m e n ti n s t i t u t i o n ，t h e a m o u n to fa c c u m u l a t i v e t o t a lc o n l p u t a t i o ni sr e l a t e dt o d e f i n i t i o no fc r i m ea n dn o n c r i m e , t h e d i f r e r e n c eb e t w e e nm i s d e m e a n o r a n d f e l o n y , t h ed i v i s i o no f as i na n dl o t s o fs i na n ds oo n t h ec u m u l a t i v ec a l c u l a t i o n h a v ec l e a r l yb e e nd e f i n e d i np r e s e n tc r i m i n a ll a w a n d t h er e l e v a n tj u d i c i a le x p l a n a t i o n b u tt h e i u l e o f 也er e l e v 趴tj u d i c i a le x p l a n a t i o n i sm o r ec o n f u s i o n ，i tc a u s e st h a tv i e w o ft h ec r i m i n a l l a wf i e l d f o rt h ea m o u n t o fa c c u m u l a t i v e t o t a l c o m p u t a t i o ni sd i f f e r e n t a c c o r d i n g t oe x p l i c i tp r o v i s i o no ft h e 眦。吼to f a c c u 瑚眦1 a t i v et o t a lc o m p u t a t i o n ，t h i s a r t i c l ea n a l y z e si t sc a r r i e ra n dt h e t h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h es c o p eo fj u d i c i a la p p l i c a t i o n ，a n dp r o c e s s i n go f c o m m o ns i t u a t i o n s t h em s tp a r ti n t r o d u c e st h el e g i s l a t i v ee v o l u t i o no f t h ea m o u n to f a c c u m u l a t i v et o t a lc o m p u t a t i o na n d r e a s o n sa n dt h ec o n c r e t ee m b o d i m e n t i nt h ec u r r e n tc r i m i n a ll a w , f o l l o w i n g i td e e pd e s c r i p t i o na n da n a l y s i so f t h ea n l o 眦to fa c c u m u l a t i v et o t a lc o m p u t a t i o n t h e ni t d e f i n e sw h a ti s “s e v e r a lt i m e s , t h en a t u r eo ft h e u n t r e a t e d b e h a v i o r s ，t h en a t u r eo ft h e u n t r e a t e d c b e h a v i o r s ，a n dt h e “t i m e 1 i m i t o f t h eu n t r e a t e db e h a v i o r s t h es e c o n dp a r tm a i n l yd e s c r i b e st h e o r e t i c a lb a s i so f t h ea m o u n to f a c c u m u l a t i v et o t a lc o m p u t a t i o n f o ri t st h e o r e t i c a lb a s i s ，a c a d e m i cf i e l d i i i h a v em a n yd i f f e r e n td o c t r i n e s s u c h a sd o c t r i n eo fc o m i n u o u sc r i n l e d o c t r i n eo fav a r i e t yo f i n t e g r a t ef o r m ，d o c t r i n eo fd e g r e eo f h 姗t o t h e s o c i e t y , d o c t r i n eo fs p e c i a lr u l e s t h i sp a p e rr e s p e c t i v e l y a n a l y z e sa n d e v a l u a t e st h e s et y p e so fd o c t r i n e s ， a n dp u tf o r w a r dd o c t r i n eo f t h e c o n t i n u o u sa c t i o nw h i c ht h i n kt h a te s s e n c eo f t h e 锄o m l to fa c c u m u l a t i v e t o t a lc o m p u t a t i o ni so n e t i m ee v a l u a t i o no f al o to fb e h a v i o r t h et h i r dp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h ea p p l i c a b i l i t yo ft h e 锄o u n t o f a c c u l n u l a t i v et o t a lc o m p u t a t i o n f i r s t ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h es c o p eo f t h ea m o u n to fa c c u m u l a t i v et o t a lc o m p u t a t i o n ，t h e n a n a l y s ea n dd i s c u s s f o u rc o m m o np r o b l e m sw h i c hi t e x i s t si nj u d i c i a l a p p l i c a t i o n t h o s e p r o b l e m s 撇a m o u n ta c c u m u l a t i v et o t a lo fs t e a l i n gt h es a m ep r o p e 啊 r e p e a t e d l ya n dt h et o t a la m o u n to fc r i m eo fs e l e c t i v ea c c u s a t i o na i l dt h e t o t a la m o u n to f c r i m eo fs e r i a lc r i m e db e h a v i o ra n da n l o u n ta c c l j l n u l a t i v e t o t a lw h i c h c r o s s e sr e g i o na n dc r i m e sr e p e a t e d l v - k e y w o r d s ：t h ea m o u n to fa c c u m u l a t i v et o t a lc o m p u t a t i o n ；u n t r e a t e d ； c o n t i n u o u sb e h a v i o r ；t h es c o p eo f a p p l i c a t i o n i v 刑法中的“数额累计计算”规则 己l吉 丁1月 一、选题的背景及意义 我国刑法存在大量的数额犯规定，司法实践中数额犯的定罪量刑都存在许多 需要研究的问题，其中决定其罪与非罪、罪重罪轻的重要事实特征的数额计算问 题便是其中之一。在多次实施违法犯罪的前提下，数额如何计算、其计算的标准 以及该标准的性质等，在学界均存在：不同观点。作为一种刑事处罚制度，“数额 累计计算”关系着罪与非罪的界定、轻罪与重罪的划分、一罪与数罪的区别等 系列实质性的问题。因此，笔者认为，将“数额累计计算 规则作为研究对象， 对其进行系统的研究具有一定的理论和实践意义。 二、文献综述 纵观国内，理论界对“数额累计计算 规则的研究还不是很多，归纳起来， 相关的专著及发表的论文主要有：唐世月数额犯论 m 北京：法律出版社，2 0 0 5 。 张勇犯罪数额研究 m 北京：中国方正出版社，2 0 0 4 。王飞跃刑法中的数额累 计处罚制度 m 北京：法律出版社，2 0 1 0 。张勇如何对犯罪数额进行累计计算 j 甘肃政法学院学报2 0 0 6 ( 8 6 ) 。陈航累计数额刑事处罚制度研究 j 云南大 学学报2 0 0 7 ( 6 ) 。 三、研究的主要问题和研究思路 笔者主要研究了“数额累计计算”规则的相关规定、理论根据及其适用。笔 者在论文的开篇便对“数额累计计算”规则的立法演进、缘由以及具体体现进行 了逐一的介绍与分析，对“数额累计计算 规则的载体进行了深入剖析和理解。 然后，笔者将论述的重点放在探讨“数额累计计算”的理论根据上，在对学界已 有观点进行分析、评价和借鉴的基础上，最后归纳总结出自己的观点连续行 为说，认为“数额累计计算”规则的本质就是多行为的一次性评价。除此之外， 笔者还在论文的第三部分对“数额累计计算 的适用问题进行了分析和论述，重 点介绍了重复盗窃同一财物的数额累计、选择性罪名中的犯罪数额累计、连环行 为的犯罪数额累计、跨地域的多次犯罪行为的数额累计问题。 硕士毕业论文论 第一章我国刑法中“数额累计计算 规则概述 第一节“数额累计计算”在刑法中的体现及缘由 一、“数额累计计算 的立法演进及缘由 对于数次实施同一性质，触犯同一罪名的行为应当如何处罚，我国刑法学 界一直存在同种数罪并罚和同种数罪不并罚两种不同的意见。虽然我国刑法总 则并未对此问题作出明确规定，但从刑法分则数个条文的规定中却可以抽象出一 项重要的制度累计处罚制度。累计处罚制度，是对行为人实施的数个侵害行 为的侵害对象、危害后果、行为规模等反映数行为客观危害程度的数值进行累加， 从而对数行为社会危害进行整体评价，并据此定罪量刑的一项制度。 累计处罚制度在刑法中的直接体现就是“累计计算”。据笔者考察，新中国 首部刑法典中并没有关于“数额累计计算”的规定，到了1 9 8 8 年，全国人大常 委会才通过关于惩治走私罪的补充规定以及关于惩治贪污罪、贿赂罪的补 充规定，并分别规定：“对于多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的 - 价额处罚 ；“对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚 。这便是刑法 中第一次设立累计处罚制度。后来，全国人大常委会又先后在1 9 9 0 年和1 9 9 2 年 通过了关于禁毒的决定以及关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定，其中 规定：“对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的，毒品数量累计计算； “对于多次犯有前两款规定的违法行为( 此处是指纳税人、扣缴义务人的偷税行 为) 未经处理的，按照累计数额计算”，从而再一次强调了该项立法。之后，现 行刑法即9 7 年刑法在修订时，再一次吸收采纳了该四项立法，并将其以法条的 形式确立下来。至此，上述四项立法规定便分别演化成了现行刑法第1 5 3 条第3 款、第2 0 1 条第3 款、第3 8 3 条第2 款以及第3 4 7 条第7 款的雏形。 那么，刑法为什么要规定“数额累计计算 呢? 其缘由何在? 笔者认为， 。贾莲君论同种数罪应当并罚 j 】法律科学， 数罪并罚 j 】上海市政法管理干部学院学报， 1 9 9 5 ( 2 ) ：9 3 9 5 ；张小虎同种数罪不应实行 1 9 9 9 ( 2 ) ：2 9 刑法中的“数额累计计算”规则 其原因不外乎以下几个方面：首先，数额犯以一定的数额作为其构成要件，犯罪 数额的大小便直接体现了行为人社会危害性的大小。如果多次行为所涉及的数额 累计计算已经达到构罪数额标准，这也就表明该多次行为所体现的社会危害性已 经达到犯罪的程度，那么这种情况的多次行为与一次便达到构罪数额标准的行为 并无多大的区别。所以，针对这种情况，法律上并没有要求其每次行为都要达到 构成犯罪的数额标准，也就是说，只要多次行为所对应的数额累计达到构罪数额 标准，就可以将其作为犯罪论处。其次，行为人的多次行为所体现出的主观恶性 和人身危险性程度也并不当然小于仅一次便达到构罪标准的行为，从保护社会和 人民利益的角度出发，应当对这样的行为进行刑事处罚。再次，对于那些通过累 计计算数额予以刑法评价和刑事处罚的多次行为来说，行为人在主观上往往都具 有营利的目的，从整体上看，行为人的后续行为都是前一行为犯意的延续。因此， 从主客观相统一的原则出发，应当把这种前后相继、犯意相连的多次行为看成是 一个整体，并累计计算其犯罪数额进行评价。最后，虽然犯罪的本质特征在于行 为具有严重的社会危害性，但实际上不论是违法行为还是犯罪行为都会或多或少 地具有一定的社会危害性。立法上之所以把数次违法行为升格为犯罪对待，究其 原因就在于多次违法行为随着违法的量的积累已经达到了犯罪的质的变化，这也 体现了辩证唯物主义所提倡的量变引起质变的规律。 二、“数额累计计算”在刑法中的体现 现行刑法及刑事司法解释中均有“数额累计计算”的规定。刑法条文中一 共有4 个地方明确规定了累计计算，涉及的罪名包括：走私普通货物、物品罪， 逃税罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，贪污罪和受贿罪。这四个条文分别是： 第1 5 3 条第3 款对走私普通货物、物品罪偷逃税额的累计计算：“对于多次走私 未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处理。 第2 0 1 条第3 款 对逃税罪逃税数额的累计计算：“对于多次犯有前两款行为，未经处理的，按照 累计数额计算。 第3 4 7 条第7 款对走私、贩卖、运输、制造毒品罪毒品数量的 累计计算：“对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累 计计算。 第3 8 3 条第2 款对贪污罪贪污数额的累计计算：“对于多次贪污未经处 理的，按照累计贪污数额处罚”。 除了上述4 个刑法条文明文规定数额累计计算之外，相关的刑事司法解释 硕士毕业论文论 中也有对数额累计处罚的规定，据统计，一共是8 处。其中，2 0 0 0 年最高人民 法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释只是对“累计处罚 制度本身的一种解释，其中第6 条第3 款规定：“刑法第一百五十三条第三款规 定的对多次走私未经处理的，是指对多次走私未经行政处罚处理的”。除该 解释之外的另外7 个刑事司法解释则是在前述五个罪名( 即走私普通货物、物品 罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，逃税罪，贪污罪以及受贿罪) 之外，为其 他犯罪所设定的累计处罚制度。这些犯罪分别包括盗窃罪，抢夺罪，生产、销售 伪劣产品罪，挪用公款罪，非法占用农用地罪，非法采矿罪，破坏性采矿罪，销 售假冒注册商标的商品罪，假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商 标标识罪，侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪，销售侵权复制品罪以及假冒专利罪 等1 4 个罪名。 由此可见，在过去的2 0 多年时间里，“数额累计计算”制度已经由单行刑 事立法转化为刑法典规范，其适用范围也正在通过刑事司法解释而不断被扩展和 延伸。它已经由1 9 8 8 年的两个立法条款增加为如今的四个立法条款、八个刑事 司法解释，并正在经历着由个罪性规定向类罪性规定演变的过程。例如，最高人 民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问 题的解释中所规定的“累计计算”就不仅仅只适用于某一个犯罪，而是适用于 整个侵犯知识产权类的犯罪。不难看出，“数额累计计算”的适用范围正在逐渐 扩大。 第二节“数额累计计算”载体的理解 要正确理解“数额累计计算”规定，有必要先来理解“数额累计计算”的载 体。“数额累计计算”的载体，是指各种数额所对应的“未经处理的多次行为”。 那么“未经处理的多次行为 应当如何界定呢? 上述四个刑法条文均未对此作出 明确规定，而相关司法解释的规定则纷繁复杂，略显混乱，因此亟须从理论的高 度对这一问题予以澄清。 由于刑法第3 8 3 条关于贪污罪处罚的条款同样适用于受贿罪，因此，虽然是4 个立法条款， 但针对的罪名却是5 个 。2 0 0 4 年以前的刑法立法中，只有第3 83 条是针对两罪( 贪污罪与受贿罪) 的。其余立法条款、 司法解释都只是针对某一个罪适用的 4 刑法中的“数额累计计算”规则 一、关于“多次”的界定 关于“多次 的界定，学界主要存在两种不同的意见： 第一种观点认为，“多次”是指三次或者三次以上，其论据是刑法及相关刑 事司法解释对刑法上的“多次”都是规定的三次或者三次以上，例如，“多次盗 窃”是指“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”。 第二种观点则认为，“多次”应当指两次以上。在笔者看来，第二种观点较 为可取，原因是：我国刑法中，“多次”主要使用于三种情形：其一是在累计计 算时，要求行为人实施了“多次行为；其二是将“多次”作为判断罪与非罪的 标准；其三是将“多次 作为轻罪与重罪的区分标准之一，属于量刑时的从重处 罚情节。由此可见，在不同的场合下应对“多次”作出不同的理解。具体而言， 当“多次”作为构罪标准或者从重处罚情节时，“多次”是指三次以上；但当“多 次”使用在累计计算的场合时，其应当是指“两次”或“两次 以上。在“累计 计算 中，“多次”行为是相对于“一次”行为来说的，只要行为人实施了两次 相同的行为，也就具备了累计计算的前提条件。综上所述，笔者认为，“数额累 计计算”规则中的“多次 应当是指两次或者两次以上。 二、关于数次行为“未经处理”性质的界定 对于数次行为“未经处理性质的界定，我国刑法未作明确规定，相关司 法解释的规定则较为混乱，概括起来，主要有以下四种情形： 一是在相关刑事司法解释中根本没有涉及到“未经处理”的问题。例如： 1 9 9 8 年最高人民法院关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释， 其中第四条便规定“多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算。” 二是在相关刑事司法解释中只概括地规定为“未经处理 或者“未经处罚 。 例如：最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具 体运用法律若干问题的解释，其中第二条第四款便规定“多次实施生产销售伪 劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或货值金额累计计算。” 三是将“未经处理规定为“既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。” 例如：最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体运 用法律若干问题的解释，其中第十二条第二款便规定“多次实施侵犯知识产权 行为，未经行政处理或刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或销售金额累 硕士毕业论文论 计计算。 四是将“未经处理 规定为“未经行政处罚”或者“未经行政处罚处理”。 例如：最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体运用法律若干问题的解释， 其中第二条第二款便规定“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的， 抢夺数额累计计算。” 从上述规定可以看出，相关刑事司法解释对什么是“未经处理”的规定莫 衷一是。正是因为立法上缺乏统一明确的规定，才导致理论界对这一问题上的理 解也是众说纷纭。例如，有的学者主张“未经处理 包括未经行政处罚和未经刑 事处罚两种情况。也有的学者主张“未经处理”只包括“未经刑事处罚”，而不 包括“未经行政处罚”。对此，笔者的观点如下： 第一，如果行为人的行为已经受过刑事处罚，则当然不能再累计计算其数 额。这体现了刑法上“禁止双重危险”原则的要求。所谓“禁止双重危险”原则， 又称为“一事不再理 原则，其含义是任何人一旦经过依该国法定程序被宣告不 予追究刑事责任或者最后判决后，国家便不得再就同一事实和行为对该行为人进 行刑事追究或审判，除非再审对该被告人有利或者出现法定的特殊事由。 第二，对于已经经过行政处罚的行为是否可以累计计算，这其实涉及到行 政处罚效力与刑事处罚效力相互竞合的问题。在整个法律体系中，刑法具有保障 法的地位，作为惩治犯罪的手段，刑法是法律的最后一道防线。行为人实施的某 种经济的或者民事的违法行为，一旦超过其“度 的界限，就会被纳入到刑法的 评价视野，行为人也将因此而承担相应的刑事责任。而行为人在承担了刑事责任 以后，并不必然排除还要承担民事的或行政的责任。从这个意义上说，刑事责任 与民事责任、行政责任是可以并存的，当然，在这种情况下，一般采用先刑事后 民事、行政的程序。因此，对于已经经过行政处罚的行为能否累计计算，还得具 体问题具体分析。如果该行为从其性质上看只能达到受行政处罚或者民事处罚的 程度，而不构成犯罪，那么这种经过行政处罚的行为当然不能再累计计算，其根 本原因就在于这种行为只能纳入行政法或是民法的调整范畴。而如果该行为从本 质上看已经达到了犯罪的程度，而该行为又经过了行政处理或者民事处理，那么 。朱铁军犯罪数额累计计算研究 j 】法治研究，2 0 0 9 ( 1 0 ) ，7 6 。陈航累计数额刑事处罚制度研究法学论坛，2 0 0 7 ( 6 ) ，3 2 3 3 。王春芳禁止双重危险探究【j 】政法论丛，2 0 0 1 ( 3 ) ，3 8 6 刑法中的“数额累计计算”规则 这种情况则不能排除刑法的介入，其根本原因就在于这种行为已经超过了民法、 行政法的调整范畴，而被纳入了刑法的调整范畴，按照刑事责任的强制性和专一 性特点，该行为应当受到刑事处罚。所以在这种情况下，虽然行为已经经过行政 处理，但仍然需要累计计算其犯罪数额。此外，实践中还可能存在这样一种情况， 即特定行政机关虽已对行为进行了行政处罚，但这种行政处罚并不正确，对于这 种情况，也应当累计计算犯罪数额。如行为的数额已经达到或者超过犯罪标准， 但行政机关只作出了行政处罚的行为，或者是单位出于自己利益的考虑对于那些 已经构成犯罪的行为故意不移送刑事处理，而是“以罚代刑 ，则这种情况下的 处罚都不应当是终局性的处罚，都不能排斥刑罚的介入，其数额自然也应当累计 计算。 三、关于未经处理“行为”性质的界定 对于多次未经处理的“行为”的性质应当如何界定? 2 0 0 2 年最高人民法院 关于审理偷税、抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释，其中第二条第 四款规定：“未经处理”，是指纳税人或者扣缴义务人在5 年内多次实施偷税行为， 但每次偷税数额均未达到刑法第2 0 1 条规定的构成犯罪的数额标准，且未受到行 政处罚的情形 。很明显，最高人民法院将每次行为不构成犯罪作为条件，即将 已经构成犯罪的行为排除在“累计计算”规则之外，笔者认为，最高院的这一解 释对于行为性质限制过严。考察刑法条文中关于累计数额的4 条规定，立法者是 分别采取“多次走私，未经处理的”、“多次犯有前两款行为，未经处理的”、“多 次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的和“多次贪污未经处理的”来进 行规定的，可以看出这些规定并没有将“数额累计计算”的行为性质限定为违法 行为而不包括犯罪行为。逃税罪中采取的是“多次犯有前两款行为”规定，而前 两款行为就是纳税人和扣缴义务人构成的逃税罪，而且使用“犯”字，也表明是 犯罪。再例如，“多次走私、贩卖、：运输、制造毒品，未经处理的”显然也是多 次犯罪的规定，因为走私、贩卖、运输、制造毒品本身就不要求数额，而是“无 论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚 。从上述规定可以看出，刑 法上所规定的多次未经处理的“行为 不仅包括违法行为，同时也包括犯罪行为。 只要这些行为还未经过处理，就可以累计计算其数额或数量。 四、关于数次行为未经处理的“时限 的界定 硕士毕业论文论 我们知道，对依法应受法律惩罚的行为，不论其属于违法行为还是犯罪行 为，都会受到时限的限制。因此，对未经处理的数次行为所涉及的数额如果需要 累计计算，则应该在时间上对其加以限制。具体如何限定? 现行刑法并没有对此 作出明确规定，相关刑事司法解释的规定也是各种各样。有的学者认为，“多次 行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚未 构成犯罪的单次行为，则应当以处罚的追诉时效为准。 按照这种观点，对于尚 不构成犯罪的单次违法行为，如果法律没有规定其追诉时效，则其追诉时效应是 2 年；如果法律对追诉时效作出了明文规定，则依照其规定，例如，违反税收管 理的行为其追诉时效是5 年，违反治安管理的行为其追诉时效是6 个月。在笔者 看来，该学者关于数次行为中，对构成犯罪的单次行为的追诉时效以刑法规定为 准并无争议，但是对不能独立构成犯罪的违法行为，其主张的以行政处罚规定的 追诉时效为准的建议，则有待商榷。其原因在于，这种做法实际上是错误地把需 要累计计算进行刑事处罚的一个犯罪行为孤立地按照单个行政违法行为来看待。 事实上，数次行为有可能单独均不成立犯罪，也有可能部分行为单独成立犯罪， 部分行为单独不成立犯罪，但是，立法者把行为人的数次行为升格为犯罪行为并 累计其数额进行刑事处罚，是考虑到该数次行为由一个整体的犯罪故意联系在一 起，各行为侵犯的客体一致，故将其作为一个整体的犯罪行为进行评价。对于犯 罪行为，考虑到刑法总则已经明确规定了追诉时效，故无需再另外作出规定。这 里还需要注意的是，对于集合犯、徐行犯等一些犯罪形态，其追诉时效应当从整 个犯罪行为终了之日起计算。 叶良方刑法中数额的性质及其计算 丁】云南大学学报，2 0 0 6 ( 4 ) 8 刑法中的“数额累计计算”规则 第二章“数额累计计算”的理论根据 长期以来，刑法学界和司法实务部门对于如何理解“数额累计计算这一问 题存在着较大的争议，而且随着相关司法解释的出台，这一争议变得更加复杂， 已经严重影响到司法实践中罪与非罪的认定。不过，任何一种观点，必定由一个 基本的观念作为支撑，同时围绕着一定的核心问题而展开。具体到“数额累计计 算”，这个基本观念便是对立法和司法实务中关于“数额累计计算 规定的理论 根据的认识，其核心问题则是如何理解需要累计计算数额的行为的性质。理清“数 额累计计算”的理论争议，必须正本清源，从研究“数额累计计算”的理论根据 入手，围绕“数额累计计算”的行为的性质而展开。 第一节学界观点之争 学界对“数额累计计算”的理论根据争论颇多，概括起来，主要有以下几种 观点： 1 连续犯说。该观点认为，刑法第1 5 3 条第3 款规定的“对多次走私未经 处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”以及刑法第3 8 3 条第 2 款规定的“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”等等规定，都明确 体现了对连续犯应当以一罪论处的立法倾向。但是需要说明的是，此处所使用的“连 续犯”的概念与通说有关连续犯在连续行为的性质方面略有差异。按照通说的观点， 连续犯仅指每次行为都独立成立犯罪的情形，而这里所说的的连续犯的数次行为， 则包括三种情况，一是数次行为均独立成立犯罪，二是数次行为均不能独立成立犯 罪，三是数次行为中有的能独立成立犯罪、有的不能独立成立犯罪。 2 多种形态综合说。持该观点的学者主张，立法上规定的“数额累计计算”， 并不仅局限于某一种特定的犯罪形态，而应该包含徐行犯、连续犯、接续犯、同 种数罪等在内的多种犯罪形态。例如，有学者主张，累计计算多次行为所涉及的 数额时，应当区分不同情形分别对待，具体而言，这些情形包括每次行为均独立 张明楷刑法学 m 】( 第二版) 北京：法律出版社，2 0 0 3 年：3 7 1 9 硕士毕业论文论 成立犯罪的连续犯的情形，也包括每次行为均不能独立成立犯罪的接续犯的情形 等等。还有的学者则分别从徐行犯、连续犯、接续犯、同种数罪等多个方面寻 找“数额累计计算 的理论依据，多角度地分析了不同情形下“数额累计计算” 的理论根据。 3 社会危害性相当说。这种观点主要是为了解决“数额累计计算 适用于“多 次行为单独来看，每次行为均不成立犯罪 的情况下的理论依据问题。这种观点 主张“数额累计计算 是“法律的应有之义 。例如，有学者认为，“尽管数额犯 要求达到一定数额才能构成犯罪，然而对于该数额要件的构成，法律并没有规定 必须是一次行为即符合该数额要件，因此，如果行为人的多次行为所涉及的数额 经过累计计算已经达到该数额要件，那么，该多次行为当然也构成犯罪。”对 行为人及其所实施的行为进行基于国家及社会立场的评价，是法律的本质，而由 于多次行为所涉及的数额累计已经达到成立犯罪的数额标准，可见，其与一次行 为即达到构成犯罪的数额标准的情形并没有太大区别，对其定罪处刑也就成为了 法律的应有之义。除此之外，多次危害社会的行为所体现出的行为人的主观恶性 和人身危险性也并不亚予一次行为即构成犯罪的行为人的主观恶性和人身危害 性。为了更好地保护社会和人民的利益，故对其予以刑事处罚。” 4 特殊规则说。该种观点认为，现有的连续犯、徐行犯、同种数罪的理论， 均不能合理地解释刑法中“数额累计计算”的规定，尤其是对每次行为均未达到 构罪数额标准，以及多次行为中，有的达到了构罪数额标准，有的没有达到构罪 数额标准这两种情形下的“数额累计计算”问题，不能做出合理的解释，因此该 学者主张“数额累计计算”规则实际上是立法者为了解决数额犯罪数问题而采用 的一项特殊规则。 第二节对上述观点的分析评价 笔者认为，前述几种观点从表面上看虽然各不相同，但其实并非完全对立。 。张勇犯罪数额研究 m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 ：1 1 7 1 1 8 。姜伟犯罪形态通论 m 】北京：法律出版社，1 9 9 4 ：2 9 9 ，3 0 4 ，3 3 8 ，4 7 6 。赵秉志疑难刑事问题司法对策 c 】( 第五集) 吉林：吉林人民出版社，1 9 9 9 ：1 0 5 赵秉志疑难刑事问题司法对策 c 】( 第五集) 吉林：吉林人民出版社，1 9 9 9 ：1 0 6 。唐世月数额犯论 m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 ：1 5 3 1 0 刑法中的“数额累计计算”规则 例如，多种形态综合说主张，立法上规定的“数额累计计算”，并不仅局限于某 一种特定的犯罪形态，而应该包含徐行犯、连续犯、接续犯、同种数罪等在内的 多种犯罪形态。事实上，对同种数罪所涉及的犯罪数额实行累计计算，这在刑法 理论界已经基本得到认可；接续犯、徐行犯是本来的一罪，故累计计算其数个举 动所涉及的数额，也是合乎情理的。按照通说的观点，连续犯是实质数罪、处罚 一罪，故对其中每一次独立的行为所涉及的犯罪数额实行累计计算，也不会有人 反对。然而即便如此，学者们对“数额累计计算”的理论根据依旧是众说纷纭， 莫衷一是。从总体上看，前述几种观点既各有其优点，又各自存在不足之处。 1 多种形态综合说的解释太过严格，不利于在司法实务中预防和打击犯罪。 按照多种形态综合说的观点，对于多种独立的不法行为，只有在达到构罪数额标 准的前提下才能够累计其数额。这种观点，可以说是对“数额累计计算 规则作 出了最为严格的解释。显然，该种解释并不利于在司法实务中预防和打击犯罪， 也不利于保护法益。例如，现实生活中，个别国家工作人员出于概括的故意，多 次实施贪污行为。假设某国家工作人员连续多次实施贪污行为，并且累计贪污数 额巨大，但单独的看，其实施的每一次行为都没有达到刑法所要求的定罪数额标 准。依照多种形态综合说的观点，行为人在这种情况下并不构成犯罪，这样一来， 就为犯罪分子规避法律提供了可乘之机，也就必然导致放纵犯罪。此外应当说明 的是，多种形态综合说的观点与我国现行刑事司法解释的有关规定相互矛盾。例 如，最高人民法院关于审理偷税、抗税刑事案件具体运用法律若干问题的解释 对需要累计计算数额的行为进行了限制，即仅指“纳税人或者扣缴义务人在5 年 内多次实施偷税行为，但每次偷税的数额均未达到刑法第二百零一条规定的构成 犯罪的数额标准”的行为。最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体 应用法律若干问题的解释中也同样对需要累计计算数额的行为进行了限制，即 仅指“一年内多次盗伐、滥伐少量林木 的情形。作为具有普遍效力的规范性文 件，上述两个司法解释都明确表明最高司法机关认为对尚未达到定罪数额标准的 行为也可以累计计算其数额。尽管最高司法机关作出的解释也并不一定完全正 确，理论研究也不能沦为司法解释的附庸，但不管怎么说，司法解释是司法实践 经验的总结和升华，其规定自然有其合理之处。学者们所要做的是在坚持刑法基 本原则的前提上理解和适用司法解释，并尽可能做到与司法解释相一致，而不是 硕士毕业论文论 动不动就批评司法解释的规定不合理。 2 社会危害性相当说有违罪刑法定原则，与刑法的基本理论相冲突。学者 们之所以提出社会危害性相当说，主要是为了解决“数额累计计算”适用于“多 次行为单独来看，每次行为均不成立犯罪 的情况下的理论依据问题。此种观点 认为，“尽管数额犯要求达到一定数额才能构成犯罪，然而对于该数额要件的构 成，法律并没有规定必须是一次行为即符合该数额要件，因此，如果行为人的多 次行为所涉及的数额经过累计计算已经达到该数额要件，那么，该多次行为当然 也构成犯罪。 这是因为，国家是站在社会的立场上来判断行为人的行为是否成 立犯罪的。假设行为人多次实施诈骗行为，虽然其每次诈骗行为单独来看均不成 立犯罪，但从保护社会和人民利益的角度出发，其累计诈骗数额已经达到成立犯 罪的所要求的数额标准，由此可见，多次行为累计对社会所造成的危害并不一定 会小于一次行为即成立犯罪所造成的社会危害。”笔者认为，上述观点并不合 理：第一，此种观点的立论基点并不准确。刑法规定了公民自由的界限，对刑法 规范所作的解释，直接关系到犯罪圈的大小，也关系到公民权利与自由的实现。 这就要求我们在在对刑法条文进行解释时，不但要注意保护法益，更要注意保障 人权。只有这样，刑法才能更好地发挥其作为“善良人的大宪章”的保护作用。 社会危害性相当说是站在国家和社会的立场上考虑问题的，它只顾及到刑法的惩 罚功能，却忽略了刑法的人权保障功能，这一点是不合适的。第二，这种学说其 实是用社会危害性代替了刑事违法性，有违罪刑法定原则。这种学说以多次行为 所体现的行为人的社会危害性较大为论据，其实质是用社会危害性代替刑事违法 性，并以此来判断行为人的行为是否成立犯罪。笔者认为，这种观点显然有违罪 刑法定原则，是不妥当的。第三，这种观点还同时损害了构成要件的定型功能。 刑法分则所规定的犯罪构成要件，是判断行为是否构成犯罪的唯一标准。在既没 有刑法分则条文的明确规定，又不能通过法理直接推导的情形下，便将多次行为 作为一个整体纳入到一个犯罪构成要件中进行评价，必然会损害构成要件的定型 功能。第四，这种观点同时也不符合主客观相一致的刑法基本原则。判断行为人 的行为是否成立犯罪，不能只考虑该行为所造成的客观危害，还要综合考虑行为 人主观上是否存在犯罪故意或过失。如果单次行为的数额没有达到构罪标准，尽 。赵秉志疑难刑事问题司法对策【c 】( 第五集) ，吉林：吉林人民出版社，1 9 9 9 ：1 0 5 。 。赵秉志疑难刑事问题司法对策 c 】( 第五集) ，吉林：吉林人民出版社，1 9 9 9 ：10 5 1 0 6 。 1 2 刑法中的“数额累计计算 规则 管其累计数额已经达到构罪标准，但也不能据此认定行为人主观上存在犯罪故意 或过失。 3 特殊规则说认为“数额累计计算”是立法者为解决数额犯罪数问题而采 用的一条特殊规则，其理论支持稍显不足。提出该观点的学者认为，因为现有的 刑法罪数理论均不能合理解释刑法上“累计数额”的规定，或者说“累计数额 实际上已经突破了现有罪数理论的限制，因此，该规定实际上是立法者为解决数 额犯罪数问题而采取的一条特殊规则。按照这种说法，不管是行为人的每次行 为均达到了构成犯罪的数额要求，还是每次行为均尚未达到构成犯罪的数额要 求，又或者是多次行为中，有的达到了构成犯罪的数额要求，有的尚未达到构成 犯罪的数额要求，都能够累计计算其数额。诚然，我国现有刑法理论尚不能合理 解释立法者为何将数次尚未达到构罪数额要求的行为纳入到“累计计算”的范畴， 但是，我们并不能因此就得出“数额累计计算”规则就是“立法者为解决数额犯 罪数问题所采取的一条特殊规则 的结论。其理由如下：第一，如果是特殊规则， 那么该规则应该要有其特定的适用范围，而该适用范围显然只能由立法者在法律 中加以规定。然而，我们看到，现行刑：法中只有四个条文涉及到“数额累计计算， 却有几十个条文涉及到数额犯的问题，四个条文的规定显然不能成为对数额犯这 一犯罪类型整体适用的规定。假如说这一特殊规则仅仅适用于这四个法条所涉及 的犯罪，但是刑事司法解释也对“数额累计计算”做出了规定，这又该作何解释 呢? 第二，如果是特殊规则，就必定由特定的主体来制定，显然，这一制定主体 只能是立法者。正如该学者所指出的，“数额累计计算 规则已经突破了现有刑 法罪数理论的限制，但是，立法是可以突破理论，而司法解释却不可以任意突破 理论甚至超越司法权，制定只有立法机关才可以制定的“特殊规则 ，而我国却 有十余个司法解释规定了“累计计算 规定。因此，笔者认为，“特殊规则说” 认为“数额累计计算”规则是立法者为解决数额犯罪数问题而采用的一条特殊规 则，这种说法缺乏理论根据。 4 连续犯说不符合我国传统的罪数理论。该学说认为“数额累计计算”规 则是将连续犯以一罪论处的法律依据，将行为具有连续性作为限定“数额累计计 算”范围的实质标准，为我们打开了一个新的思路。但该观点同样存在不妥之处。 唐世月数额犯论踟北京：法律出版社，2 0 0 5 ：15 3 。 1 3 硕士毕业论文论 其最大的缺陷在于，该学说所使用的“连续犯 的概念在连续行为的性质方面与 通说略有差异。按照通说的观点，连续犯仅指每次行为都独立成立犯罪的情形， 而这里所说的的连续犯的数次行为，则包括三种情况，一是数次行为均独立成立 犯罪，二是数次行为均不能独立成立犯罪，三是数次行为中有的能独立成立犯罪、 有的不能独立成立犯罪。尽管连续犯说在处理具体问题上具有其实用性的一面， 但是因为其范围包括了不能独立构成犯罪的违法行为，所以这里所使用的连续犯 就不再是是严格意义上的“处断的一罪 或者“法定的一罪”。这样过于扩张传 统刑法理论上的连续犯概念，是否合适，还有待进一步探讨。 第三节“连续行为说 的提倡 通过对上述几种观点的分析评价，笔者认为“连续犯说”相对较为合理。然 而考虑到该学说过于扩张传统刑法理论上“连续犯”的概念，试提出“连续行为 说”的观点。接下来，笔者从以下三个方面进行论述和分析。 一、“数额累计计算”是客观主义与主观主义相互平衡的产物 客观主义和主观主义是相互对立、相互矛盾的两大刑法思想。前者主张犯罪 的本质应是危害行为所造成的客观危害，把研究的重心放在行为人的外部行为及 其危害结果上；后者则主张犯罪的本质在于行为入的内部因素，即犯罪行为所体 现的行为人的主观恶性和人身危险性。但是笔者认为，客观主义与主观主义， 都各有优点，又各有其局限性。我国刑法同时吸收了客观主义和主观主义的精华， 并将二者有机结合，使之相互平衡、相互制约。刑法中所规定的“数额累计计算” 便是二者相互平衡、相互制约的产物。 例如，刑法第3 8 3 条规定：“对于多次贪污未经处理的，按照累计数额处罚”。 由此可见，我国刑法在评价贪污行为时采用的是“综合性 的标准，具体而言， 该标准包括两个层面：其一是主观标准，即“多次贪污”；其二是客观