（法学专业论文）论我国非法行医罪的立法完善.pdf

摘要 1 9 9 7 年刑法中非法行医罪的设立虽然对打击和防范愈演愈烈的非法行医行 为起到了一定作用，却引起了学术界的颇多争议，司法实践中也存在诸多标准。 2 0 0 8 年4 月2 9 日出台了最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法 律若干问题的解释，为非法行医罪的认定提供了一些标准。即便如此，在笔者 2 0 0 8 年办理的一起周某某非法行医案中，由于认识分歧，出现了认为不构罪而 不予立案到犯罪嫌疑人被判有期徒刑七年的悬殊结果。本文结合国内外关于非 法行医罪主体、客观方面的立法规定及理论研究，采用比较分析、实证分析等 研究方法，较为全面地探讨了非法行医罪的若干法律问题，并在此基础上为我 国非法行医罪的立法完善提出建议。 首先笔者由经办的一起非法行医案件引发了对非法行医罪的几个分歧问题 的思考：一是本罪主体“未取得医生执业资格的人”如何认定? 二是乡村医生 超过执业地点、范围行医，能否构成非法行医罪? 三是已经取得医生执业资格 的人能否构成非法行医罪的共犯? 四是行医行为与危害结果之间的因果关系如 何界定? 五是严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡是否包含在非法行医 罪一般构罪所要求的“情节严重”情形中? 围绕司法实案引发的五个问题，笔者先是介绍了国内外非法行医罪立法模 式。再是比较分析了非法行医罪主体方面的：立法规定及理论研究。认为本罪的 主体是特殊主体；虽已取得医师或助理医师资格、但未取得医师执业执照的人 包括在“未取得医生执业资格的人”范围之内；取得医生执业资格的人超出执 业许可证规定的地点、类别或范围行医的，医生以外的医疗卫生机构中的其他 卫生技术人员，具备乡村医生执业资格的人超出乡村范围开展行医活动的等等 均能构成非法行医罪的主体；具有医生执业资格的人能够成为非法行医罪的共 犯；单位可以成为非法行医罪的主体。同时通过外国及我国台湾地区本罪主体 的立法规定及理论研究比较，认为外国和我国台湾地区关于非法行医罪职业犯 性质认定的立法例值得我们借鉴。再次比较分析了非法行医罪客观方面的立法 规定及理论研究，对非法行医、非法行医之“行医”、行医之“医”、“非法 行医，情节严重 、“严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡”及非法行 医与被害人承诺的关系分别作了比较研究，认为外国及我国台湾地区刑法对医 疗行为的定义式规定方法值得我们借鉴。最后比较分析了非法行医罪刑罚方面 的立法规定及理论研究，认为我国非法行医罪的刑罚设置存在比近似罪名刑罚 为重、出现多因一果时定罪量刑悬殊等问题，外国及我国台湾地区关于非法行 医罪刑罚体例的设置值得我们借鉴。 通过比较分析和实证分析，笔者最后对我国非法行医罪立法提出完善建议。 一是明确非法行医罪主体范围并加以扩大。建议首先借鉴律师法的规定，对执 业医师法进行修改，明确执业医师资格考试与医师执业资格的含义，明确刑法 3 3 6 条的“医生执业资格”是指执业医师资格与医师执业资格的总和；其次将本 罪的主体予以扩大，将单位也纳入非法行医罪的主体范围。二是细化及明确本 罪的客观方面的规定。建议首先参照台湾立法例，采用定义式解释方法，在单 行法规中明确“医”的内含；其次将开办医疗机构排除在医疗行为之外；再次 明确加重情节的因果关系；最后建议用重伤标准来界定“严重损害就诊人身体 健康”三是优化非法行医罪的量刑等级。 关键词：非法行医：医疗行为；立法完善 a b s t r a c t a l t h o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ei nt h ec r i m e c o d eo f19 9 7h a sp l a y e dar o l ei nf i g h t i n ga g a i n s ta n dp r e v e n t i n gt h ea c t so f u n l a w f u l m e d i c a lp r a t i c e ，i ta l s oc a u s e dm a n yc o n t r o v e r s i e si na c a d e m i aa n dt h e r ea r em a n y s t a n d a r d sd u r i n gt h ej u d i c i a lp r a t i c ea sw e l l ”s u p r e m ep e o p l e sc o u r to nt h et r i a lo f c r i m i n a lc a s e so f i l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ea n u m b e ro fi s s u e ss p e c i f i ci n t e r p r e t a t i o no f a p p l i c a t i o no ft h el a w ”w h i c hi si s s u e do na p r i l2 9 ，2 0 0 8p r o v i d e ss o m ec r i t e r i af o r t h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e e v e ns o ，t h ea u t h o ri n2 0 0 8w i t hz h o um o u m o u f o rt h ei l l e g a lp r a c t i c e ，t h er e c o g n i t i o no fd i f f e r e n c e s ，t h e r ed o e sn o tc o n s t i t u t ea n o f f e n s et h a tn o tf i l i n gac r i m i n a lo f f e n d e rw a ss e n t e n c e dt os e v e ny e a r so fp o o rr e s u l t s t h i sp a p e ru s e dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i sa n do t h e rm e t h o d s t h i s p a p e ra c c o r d i n gi nt h ei l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ea th o m ea n da b r o a do nt h es u b je c to f t h ec r i m e ，t h eo b je c t i v ea s p e c to ft h el e g i s l a t i o na n dt h e o r y ，d i s c u s s e dc o m p l e t e l ya n u m b e ro fl e g a li s s u e sa b o u tt h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e ，t h e no nt h i sb a s i s p u tf o r w a r do ns o m es u g g e s t i o n so nt h ep e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o nw i t ht h ec r i m eo f i l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e f i r s ta u t h o rw i t ht h eh a n d l i n go fc a s e so fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c eh a daf e w d i f f e r e n tt h i n k i n g sa b o u tt h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e f i r s t ，h o wt oi d e n t i f y t h em a i n b o d y o ft h ec r i m e o f ”p r a c t i c i n g m e d i c i n ew i t h o u taq u a l i f i e d p e r s o n ”? s e c o n d ，m o r et h a nd o c t o r sp r a c t i c i n gi nr u r a ll o c a t i o n s ，t h es c o p e o fp r a c t i c e c a nc o n s t i t u t et h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e ? t h i r d ，t h eq u a l i f i c a t i o nh a sb e e n m a d ead o c t o rw h oc o u l dc o n s t i t u t et h ec r i m eo fc o m p l i c i t yi nt h ei l l e g a lp r a c t i c eo f m e d i c i n e ? f o u r t h ，b e h a v i o ra n dp r a c t i c ea g a i n s tac a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e r e s u l t so fh o wt od e f i n e ? f i f t h ，i fs e r i o u sd a m a g et oh e a l t ho fp a t i e n t so rd e a t h sc a u s e d b yt r e a t m e n ta r ei n c l u d e di nt h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ec r i m er e q u i r e dt h e g e n e r a ls t r u c t u r eo f t h e ”s e r i o u s ”c a s e s ? r e a lc a s ea n dj u s t i c ea r o u n dt h ef i v eq u e s t i o n s ，t h ea u t h o rf i r s ti n t r o d u c e dt h e c r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ea th o m ea n da b r o a dl e g i s l a t i v em o d e l t h e n a n a l y z e dc o m p a r a t i v e l yt h em a i na s p e c t so f t h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ea n d t h e o r y o fl e g i s l a t i v ep r o v i s i o n s t h a tt h es u b j e c to ft h i sc r i m ei sas p e c i a l s u b j e c t a l t h o u g hp h y s i c i a n so rp h y s i c i a na s s i s t a n t se l i g i b l et oo b t a i n ，b u tn od o c t o r s w h op r a c t i c el i c e n s ei si n c l u d e di n ”p r a c t i c i n gm e d i c i n ew i t h o u taq u a l i f i e dp e r s o n ” w i t h i nt h e s c o p e w h oo b t a i n e dq u a l i f i c a t i o nf o rp r a c t i c i n gb e y o n dt h el i c e n s i n g r e q u i r e m e n t st op r a c t i c el o c a t i o n ，t y p eo rs c o p eo fp r a c t i c e ，a n dd o c t o r si nm e d i c a l i n s t i t u t i o n so t h e rt h a nt h eo t h e rh e a l t hp r o f e s s i o n a l s ，h a v et h eq u a l i f i c a t i o no fv i l l a g e d o c t o r sw h op r a c t i c eo u t s i d et h ev i l l a g et o c a r r yo u ta c t i v i t i e so ft h e s oc o u l d c o n s t i t u t et h em a i nb o d yo ft h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e p e o p l ew i t hm e d i c a l q u a l i f i c a t i o n st ob e c o m ea na c c o m p l i c ei nt h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e u n i t s c a nb e c o m et h em a i nb o d yo ft h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e m e a n t i m e ，o nt h e b a s i so ft h et h e o r e t i c a ls t u d i e so ft h el e g i s l a t i v ep r o v i s i o n so fb o t hf o r e i g na n d t a i w a nf o rt h em a i nb o d yo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ec r i m e ，w et h i n kt h e i rp r o v i s i o n s o fi l l e g a l p r a c t i c e c r i m ea r ew o r t h l e a r n i n g o nt h ec o n v i c t i o no ft h i sc r i m e f u r t h e r m o r e ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ei l l e g a lp r a c t i c eo fm e d i c i n e ，t h eo b j e c t i v e a s p e c to fc r i m el e g i s l a t i o na n dt h e o r e t i c a ls t u d yo nt h ei l l e g a lp r a c t i c e ，i l l e g a lp r a c t i c e o f ”m e d i c i n e ”，p r a c t i c et h e ”m e d i c a l ”，”i l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e s ，t h ec i r c u m s t a n c e s a r es e r i o u s ”s e r i o u sd a m a g et oh e a l t ho fp a t i e n t sa n dc a u s ed o c t o rd e a t h ”a n dt h e i l l e g a lp r a c t i c ec o m m i t t e dr e l a t i o n s h i pw i t ht h ev i c t i mw e r em a d eb yac o m p a r a t i v e s t u d yo fc r i m i n a ll a wt h a tf o r e i g na n dt a i w a n s t y l em e d i c a lp r a c t i c e sp r o v i s i o n so f t h ed e f i n i t i o no fm e t h o d sw ec a nl e a r nf r o m c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ef i n a l p u n i s h m e n to fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ec r i m ea n dt h e o r e t i c a ls t u d i e so ft h el e g i s l a t i v e p r o v i s i o n s ，t h a tt h ei l l e g a lp r a c t i c eo fs e t t i n gt h ep e n a l t yo fs i nt h e r ei sm o r et h a n a p p r o x i m a t e l yz u i m i n gp e n a l t ya st h em o s ti m p o r t a n t ，t h e r ei sm o r eo faf r u i tb e c a u s e o fc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n gd i s p a r i t i e sw h e np r o b l e m so nt h ei l l e g a lp r a c t i c eo f f o r e i g na n d t a i w a np e n a l t yf o rt h ec r i m es e tw o r t h l e a r n i n gs t y l e i v f i n a l l y ，o nt h eb a s i so fc o m p a r a t i v ea n de m p i r i c a la n a l y s i s ，t h ea u t h o rp u t f o r w a r das o u n dp r o p o s a lo nt h el e g i s l a t i o no fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c ec r i m e f i r s t l y ， t h es c o p eo ft h em a i nc r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c es h o u l db ei d e n t i f i e da n d e x p a n d e d r e c o m m e n d e dt of i r s tl e a r nt h ep r o v i s i o n so ft h el a w y e r sl a w ，t h e m e d i c a lp r a c t i t i o n e r s m o d i f ys p e c i f i c p h y s i c i a np r a c t i t i o n e rq u a l i f i c a t i o n e x a m i n a t i o n sa n dt h em e a n i n go fp e n a lc o d e 3 3 6c l e a ro f ”q u a l i f i e dm e d i c a l p r a c t i t i o n e r ”m e a n saq u a l i f i e dm e d i c a lp r a c t i t i o n e rq u a l i f i c a t i o nc o m b i n e dw i t ht h e p h y s i c i a n ；f o l l o w e dw i l lb et h es u b j e c to ft h i sc r i m et ob ee x p a n d e dt oa l s oi n c l u d e u n i t so ft h em a i nb o d yo ft h es c o p eo ft h ec r i m eo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e s e c o n d l y ， t h eo b j e c t i v eo ft h i sc r i m es h o u l db ec l e a r l ys p e c i f i c a t e da n di d e n t i f i e d p r o p o s e d l e g i s l a t i o no ft h ef i r s tr e f e r e n c et ot a i w a n ，t h eu s eo fd e f i n e d - t y p ei n t e r p r e t a t i o n ，i n s e p a r a t er e g u l a t i o n si n t h ec l e a r ”m e d i c i n e ”i n c l u d e s ；t h es e c o n dw i l lr u no u to f m e d i c a li n s t i t u t i o n so u t s i d et h em e d i c a l p r a c t i c e ；o n c ea g a i nac l e a rc a u s a l r e l a t i o n s h i p b e t w e e na g g r a v a t i n gc i r c u m s t a n c e s ；f i n a lr e c o m m e n d e ds t a n d a r d s s e r i o u s l yi n j u r e dt o d e f i n e ”s e r i o u sh a r mt oh e a l t ho fp a t i e n t s ”t h i r d l y ，t h e s e n t e n c i n go f f e n s el e v e lo fi l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c es h o u l db eo p t i m i z e d k e yw o r d s ：i l l e g a lm e d i c a lp r a c t i c e ；m e d i c a lp r a c t i c e ；l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t v 引言 非法行医，自古有之。医疗事业的发展主要依赖师徒的口口相传，具有民 间自行繁衍的发展模式，这导致医疗行业始终没有建立起严格的管理规范。正 规卫生医疗机构的匮乏导致政府对民间行医行为大多持鼓励和支持的态度。特 殊的历史渊源和政府缺位，使老百姓对非法行医或无证行医的现象已司空见惯。 随着社会的不断进步和发展，正规卫生医疗机构已基本能够满足民众对医疗卫 生资源的需求。但同时由市场经济发展带来的巨额经济利润的驱使，各类非法 行医活动如火如荼，加之缺乏有效监管，非法行医已由最初的便民行为逐渐蜕 变为对人民生命健康的极大威胁，社会危害性益发凸现。在加强对医疗行为行 政监管的同时，1 9 9 7 年刑法增设了非法行医罪，该条款的设立对于加大对非法 行医者的威慑发挥了十分积极的作用。然而，由于罪状概括的含糊、缺乏操作 性，司法实践中对该罪名争议不断。1 9 9 7 年刑法颁布实施后，国家又陆续出台 了一系列规范医疗行为的法律法规，如执业医师法、乡村医生从业管理条 例、医疗机构管理条例等等，导致非法行医罪在刑事法律和行政法规的规 范衔接上又出现问题。2 0 0 8 年4 月2 9 日最高人民法院出台了关于审理非法行 医刑事案件具体应用法律若干问题的解释( 以下简称高法解释) ，为非法行医 罪的法律适用提供了一些标准。即便如此，对非法行医罪的构成要件司法实务 界仍存在分歧和争论。因法条阐释不清而导致具体案件在定罪量刑上争论不休、 久拖不决，既有损法律权威，造成法条的虚置，更弱化了对非法行医行为的打 击力度，放纵了犯罪。 目前国内学者对该罪的研究比较多，如刘远主编的危害公共卫生罪一 书，即对非法行医罪的构成要件、司法认定等问题进行了系统研究。再如李文 燕主编的危害公共卫生犯罪证据调查与运用一书除对非法行医罪的构成特 征、司法认定进行了分析外，还着重阐述了非法行医罪主体、主观方面、客观 方面的证据调查和运用。国内学者也对非法行医罪进行了国( 境) 内外比较研 笙垫垦j i 鎏笪堕矍盟塞鲨塞量 究，如黄京平主编的危害公共卫生犯罪比较研究一书，即侧重运用比较研 究的方法，横向比较世界其他国家或地区关于非法行医罪的立法例及理论研究。 再如臧冬斌的医疗犯罪比较研究一书，即对非法行医罪的构成要件进行了 国内外比较研究，特别厘清了医疗过失犯罪与非法行医罪的界限。在己公开发 表的论文中，也有一些学者对非法行医罪进行了研究。如王国平、尹口的对 非法行医罪中“医生执业资格”的实质性解释、鲍胜军的非法行医罪研究 等等。笔者拟以2 0 0 8 年经办的一起非法行医案件为标本，对司法实践中办理非 法行医案件所遭遇的法律障碍和分歧进行全面分析，以期探究具有实际操作价 值的解决办法。通过对本罪犯罪构成中的主体范围、客观认定及量刑幅度等热 点、难点问题的剖析，结合国内外非法行医犯罪立法和理论研究对比，采用比 较研究和实证分析的办法，提出立法完善的构想，使该罪名更具可操作性，以 期防止犯罪的扩大化和司法裁量的随意性，保障公众的生命安全和身体健康， 促进我国医疗卫生事业的健康发展。 一、司法实案引发的问题 一、司法实案引发的问题 被告人周某系芜湖县花桥镇横岗乡村医生，2 0 0 3 年度经乡村医生考试合格， 芜湖县卫生局发放了乡村医生执业证书，发证日期为2 0 0 4 年1 月1 日，执 业地点为花桥横岗九十殿村。周某持乡村医生执业证书在张某( 具有医生执业 资格) 于芜湖市区开办的私人诊所内非法行医。2 0 0 8 年1 月1 1 日晚，被害人姜 某因咳嗽在周某为其输液过程中死亡。经法医鉴定，被害人姜某因患基础疾病， 输液中诱发左心功能衰竭死亡。 芜湖市镜湖区公安分局于2 0 0 8 年1 月1 4 日接到周某非法行医致人死亡的 控告，经审查认为，被控告人周某持有乡村医生执业证书，不符合非法行医 罪“未取得执业医生资格”的立案主体条件，同时姜某患有基础疾病，输液是导致 其死亡的诱因，并非直接原因，周某的医疗行为与姜某死亡之间无直接因果关 系，故作出不予立案决定。控告人不服申请复议，该局维持原不立案决定。控 告人又向芜湖市公安局反映该案，芜湖市公安局经调查后认为镜湖公安分局的 不立案决定正确。 控告人于同年3 月2 4 日、5 月1 6 同分别向镜湖区人民检察院、芜湖市人民 检察院提出申诉，要求监督立案，两级检察机关经审查后认为，周某虽持有乡 村医生执业证书，但乡村医生只能在指定注册的村医疗卫生机构从事一般性的 医疗服务，周某在未取得执业医师资格且未经注册的情况下在市区行医，属于 “未取得医生执业资格的人”，另外，被告人周某在为被害人进行诊断的过程中， 未充分履行注意义务，没有详细询问被害人是否患有其他疾病，也未进行必要 的身体检查，只是简单地询问了被害人病症后即开始输液，最终因输液过快导 致被害人死亡。周某的行医行为与被害人死亡之问存在因果关系，被害人死亡 的结果应归责于周某的行医行为。因此，本案符合非法行医罪的立案条件，镜 湖区人民检察院遂于2 0 0 8 年7 月7 日向镜湖区公安分局发出要求说明不立案理 由通知书，镜湖区公安分局于2 0 0 8 年7 月1 0 日予以立案侦查。周某于2 0 0 8 年 堡塑垦j ! 鎏笪堕矍塑皇鲨塞量 7 月1 9 日被批准执行逮捕，于同年8 月7 日被镜湖区人民检察院提起公诉，同 年1 2 月1 0 同被镜湖区人民法院判处有期徒刑7 年，并处罚金1 万元，赔偿附 带民事诉讼原告人王某等经济损失共计人民币1 3 5 7 万元。 从认为无罪到被判有期徒刑7 年，对非法行医罪犯罪构成认识上的分歧导 致了该案处理结果如此大的反差。该案分歧主要体现在以下几点：l 、本罪主体 “未取得医生执业资格的人 如何认定? 2 、具备乡村医生执业资格的人超出乡 村范围开展行医活动，能否成为非法行医罪的主体? 3 、已经取得医生执业资格 的人能否构成非法行医罪的共犯? 4 、行医行为与危害结果之间的因果关系如 何界定? 5 、严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡是否包含在非法行医罪 一般构罪所要求的“情节严重清形中? 4 二、非法行医罪的立法现状及问题 二、非法行医罪的立法现状及问题 ( 一) 非法行医罪的立法模式 1 、我国非法行医罪的立法模式 立法模式即一国的立法体例，一国在立法时所采取的、与调整范围有关的 法律类型。立法模式包括立法目标模式和立法法体模式，立法目标模式决定立 法的指导思想和法律的调整对象，立法法体模式主要是指法律、法规以何种形 态作为表现方式，是采用统一法典模式还是采用单行法立法模式，或是采用混 合立法模式。目前我国对非法行医罪采用的是混合立法模式，规定对非法行医 行为进行处罚的主要有刑法和执业医师法，刑法是统一法典，对非 法行医罪规定了刑事处罚标准，执业医师法是单行法，对该行为规定的则是 行政处罚标准。我国执业医师法3 9 条与刑法3 3 6 条共同构成了对非法 行医行为实施由行政处罚到刑事处罚的否定性评价体系。 非法行医罪是法定犯。法定犯首先违反了某一行政或者经济法规，进而触 犯了刑法。同时，该双重违反是递进关系，即某行为首先违反了某一行政或者 经济法规，又由于其具备了社会危害性、刑事违法性及应受刑罚惩罚性等犯罪 三要素，该行为才被立法者规定为犯罪并科以刑罚。同理，非法行医行为人的 非法行医行为首先违反了我国执业医师法3 9 条的规定，进而由于其具备了 犯罪三要素，我国刑法3 3 6 条才将其规定为犯罪并加以刑事处罚。我国执 业医师法3 9 条与刑法3 3 6 条构成的完整体系清楚地表明了非法行医罪的 法定犯特点。 2 、外国及我国台湾地区非法行医罪的立法模式 ( 1 ) 在刑法典上规定非法行医罪或类似犯罪。例如俄罗斯联邦刑法典 在第9 编“危害公共安全和社会秩序的犯罪”第2 5 章“危害居民健康和公共道 执业医师法第3 9 条：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以f 二人民政府。p 生 行政部门予以取缔，没收其违法所得及l e 药品、器械，并处1 0 万以下罚款；对医师吊销其执业b f 书； 给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 笙垫里j ! 鎏笪匡矍堕皇鎏塞量 德的犯罪”第2 3 5 条规定了“非法从事私人医疗业务或私人制药活动罪”。其 他在刑法典上规定非法行医罪的外国法典有1 9 5 4 年格陵兰刑法典、1 9 5 8 年阿尔 巴尼亚刑法典、1 9 5 0 年朝鲜刑法典、1 9 5 5 年蒙古刑法典等。上述刑法典对非法 行医罪或类似犯罪的规定最明显的特点即在法条中明确指出了非法行医的行 为。还有一些国家或地区在刑法典中规定了“滥行执业罪”，如1 9 6 8 年修订的 意大利刑法典分则第2 章“侵犯公共管理罪”第2 节“私人侵害公共管理的犯 罪 第3 4 8 条规定的“非法行使职业罪”。德国刑法也属于这种情况。 ( 2 ) 在单行刑法中规定非法行医罪或类似犯罪。例如，韩国在1 9 9 0 年修 订的关于取缔保健犯罪的特别处置法第5 条、第6 条中即规定了非法行医 犯罪。 ( 3 ) 在附属刑法中规定非法行医罪或者类似犯罪。例如日本医师法第 3 1 条第1 项、第1 7 条规定，未取得医师资格，擅自执行医疗业务者，处2 年以 下惩役或2 万元以下罚金。第3 1 条第2 项规定，冒用医师或类似之名义者，处 3 年以下惩役或3 万元以下罚金。我国台湾地区“医师法”第2 8 条也规定了未 取得合法医师资格擅自执行医疗业务者需被判处的刑罚。法国公共卫生法典 对非法行医罪也做了规定。 ( 二) 非法行医罪主体方面的立法规定及问题 1 、我国非法行医罪主体方面立法规定及理论研究 刑法第3 3 6 条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身 体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处 十年以上有期徒刑，并处罚金。”由该条可知，构成非法行医罪的主体为未取得 医生执业资格的人。“未取得医生执业资格的人”如何理解和认定，理论界争议 颇多，笔者认为非法行医罪主体问题的争议集中围绕两个问题展丌： ( 1 ) 非法行医罪的主体是一般主体还是特殊主体 对此问题我国刑法理论界存在完全对立的两种观点，笔者赞成本罪主体是 特殊主体的观点。特殊主体区别与一般主体最本质的特点在于行为人除了具有 6 二、非法行医罪的立法现状及i 司题 一般犯罪主体所要求的“达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力”等要件外， 还必须具备某些特定身份。这种特定身份一般指特殊的职务、职业、法律地位 等，包括积极身份和消极身份。这些特定身份都是刑法分则或其他刑法规范所 明文规定的，它们或者是构成某一犯罪所必须具备的必要要件，或者是某些犯 罪从重或加重处罚的条件。对于非法行医罪来说，“未取得医生执业资格”是行 为人构成非法行医罪所必须具备的必要要件，是一种消极身份。刑法对这一特 定身份的规定，将“取得医生执业资格的人”排除在非法行医罪的主体范围之外， 本罪的主体显然是特殊主体。 ( 2 ) 已取得医师或助理医师资格、但未取得医师执业执照的人是否包括在 “未取得医生执业资格的人”范围之内 针对这个问题，有人认为已取得医师或助理医师资格、但未取得医师执业 执照行医的不属于非法行医；有人认为医生执业资格是医师资格和执业资格的 统一，虽已取得医师或助理医师资格、但未取得医师执业执照的人同样包括在 “未取得医生执业资格的人的范围之内。笔者赞成后种观点。从法条的罪状描 述来看，医生执业资格应是医生资格加执业资格，即要取得医生执业资格，必 须既通过国家执业医师资格考试，取得医师资格，又要拿到医师执业执照，取 得执业资格。从犯罪客体方面分析，非法行医罪侵犯的是双重客体，包括公共 卫生和国家医疗管理制度。 取得医师或助理医师资格、但未取得医师执业执照 的人行医，同样也侵害了这两种法益。行医不仅需要具备相应的医学知识和专 业技能，还要具备一定的设备和条件，这也是国家实行医师执业注册制度的一 个重要原因。取得了医师或助理医师资格但未取得医师执业执照的人行医，同 样会因为不具备行医的设备和条件而侵害非法行医罪的法益，因此没有理由将 具备医师资格而不具备执业资格的人行医排除在非法行医罪之外。基于这种理 由，同时具有医师资格和执业资格的人，由二于二某种理由而被有关机关撤销了其 中一种或两种资格后仍然行医的，仍可以构成非法行医罪。 欧阳涛主编：易混淆罪与非罪、罪与罪的界限，中国人民大学版社1 9 9 9 年版，第3 3 2 页。 固赵秉志主编：中国疑难刑事名案法理研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第3 4 7 页。 固刘远主编：危害公共卫生罪，中国人民公安火学“ 版社2 0 0 3 年版，第2 2 6 页。 笙垫里j e 鲨堑堕星盟塞鲨塞董 对于非法行医罪犯罪主体的认定，司法实践中常有以下几个问题存在： ( 1 ) 取得医生执业资格的人超出执业许可证规定的地点、类别或范围行医 的，能否构成本罪的主体 这一问题我国刑法学界主要存在三种意见。第一种意见主张这种情况的行 为人符合非法行医罪的主体条件。第二种意见主张对这种情况进行抽象判断， 只要行为人取得了医生执业资格，就不可能成为本罪的实行犯，即不能成为本 罪的主体。第三种意见主张对这种情况进行具体分析，取得医生执业资格的人 仅超出执业许可证规定的地点行医的，只是违反了行政法规，并未触犯刑法， 不能成为本罪的主体；取得医生执业资格的人超出执业许可证规定的类别或范 围行医的，原则上可以成为本罪的主体，但在紧急情况下实施或经有关部门批 准的除外。笔者赞同第二种观点，从非法行医罪的刑法规定来看，本罪只要求 行为人是未取得医生执业资格的人，相反，只要是取得了医生执业资格的人， 就不能成为非法行医罪的主体。执业医师法第3 9 条规定的构成犯罪显然是 构成非法行医罪，而该条规定显然将“超出执业许可证规定的地点、类别或范围 行医”的情况排除在非法行医罪之外了。同样，高法解释第l 条规定的“隋节严重” 的五种情形中也没有“超出执业许可证规定的地点、类别或范围行医”的相关规 定。执业医师法第1 7 条明确规定了医师可以变更执业地点、类别与范围， 但必须进行变更登记。从中可以看出单纯地变更执业地点、类别或范围行医只 是违反了执业医师法的程序性规定，还没有达到必须科以刑罚的危害性程度。 ( 2 ) 医生以外的医疗卫生机构中的其他专业卫生技术人员能否构成本罪的 主体 我国专业卫生技术人员根据业务性质可分为四类：卫生防疫人员，包括 从事中医、西医、卫生防疫、寄生虫、地方病防治、工业卫生、妇幼保健等医 疗防疫人员；药剂人员，包括从事中药、西药配剂、发放等工作的各级工作 人员；护理人员；其他技术人员，包括从事检验、理疗、病理、口腔技工、 余成刚著：论非法行医罪，载单长宗主编：新刑法研究与适用，人民法院版社2 0 0 0 年版， 第6 7 5 页：邵山著：论非法行医罪，载人民司法2 0 0 0 年第2 期。 张明楷、黎宏、周光权著：刑法新问题探究，清华大学出版社2 0 0 4 年版，第3 3 7 页。 固李文燕主编：危害公共卫生犯罪证据调查与运用，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 9 3 0 1 页：刘远主编：危害公共卫生罪，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 3 7 2 3 9 页。 二、非法仃医罪的立法现状及问题 同位素、放射、营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。上述四类专 业卫生技术人员只有卫生防疫人员属于取得医师执业资格的人，药剂人员、护 理人员、其他技术人员均属于未取得医师执业资格的人，后三类人非法从事具 备医师资格的人才能从事的医疗业务，由于他们不具备医师执业资格，所以可 以成为非法行医罪的主体，这一点是没有争议的。关键问题是后三类人非法从 事不属于自己业务范围的其他专业卫生技术工作的，如护理人员非法从事检验 工作、药剂人员非法从事理疗工作，是否构成非法行医? 笔者认为，应当肯定 药剂人员、护理人员与其他专业卫生技术人员的工作是直接从事医疗行为的， 虽然他们不像医师、护士那样直接对患者的身体实施医疗行为，但其工作是诊 断、治疗行为的直接组成部分，而不属于保障医疗行为正常进行的性质。其次， 当药剂人员、护理人员和其他专业卫生技术人员违反规章制度时，其行为将直 接导致对患者生命安全与身体健康的侵害，无须其他医务人员的医疗行为作为 媒介。因此笔者认为，如果药剂人员、护理人员及其他专业卫生技术人员非法 从事其本职以外的工作，也同样可以成为非法行医罪的主体。但是在同一医疗 机构内，如果人手不足或者遇到紧急情况，这些技术人员临时性地开展一些辅 助工作，即当具备保障医疗行为正常进行的性质时，可以阻却非法行医罪的成 立。 ( 3 ) 具备乡村医生执业资格的人超出乡村范围开展行医活动，能否构成本 罪的主体 根据执业医师法的规定，乡村医生可以依法取得执业医师资格或者执 业助理医师资格，但不具备上述资格的乡村医生在乡村从事一般性的医疗服务 工作并不为法律所禁止。目前我国共有9 1 万余名乡村医生，他们在为广大农民 提供一般性的医疗服务中发挥着积极作用。但这些乡村医生的学历和业务水平 参差不齐，如果强制学历和业务水平较低的乡村医生也要通过考试取得执业医 师资格或执业助理医师资格，在实践中显然是行不通的。考虑到我国医疗卫生 资源的相对短缺，为保证广大农民得到基本医疗服务，现行政策并不完全禁止 不具备执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生的行医活动。高法解释 第1 条第四项规定“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”为“未 笙亟里i ! 鲨! ! 堕矍盟皇鎏塞董 取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，此项规定从反面体现了取得乡 村医生执业证书的人从事乡村医疗活动不属于非法行医罪的主体范围。因此， 未取得执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，在乡村范围内从事国 务院管理办法允许从事的预防、保