（诉讼法学专业论文）论我国指定辩护制度的完善.pdf

硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 内容摘要 指定辩护是指遇有法律规定的特定情况时，法院为没有委托辩护人的被告人指 定辩护律师为其辩护。当被告人是盲、聋、哑、未成年人或者被告人可能被判处死 刑或者因经济困难等其他原因而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援 助义务的律师为其提供辩护。 指定辩护制度的设置，意在帮助诉讼中的弱者，而且刑事被助者不仅仅是能否 得到法律援助的问题，而是怎样才能得到有效的法律服务问题。只有遵守司法程序 公正的最基本要求，刑事司法的权威性和公信力才能得以维持。打击犯罪和保障人 权是刑事诉讼活动兼具的两项功能，无论何时，维护社会秩序都不能忽视司法正义 的需要。控辩平等是诉讼法之基本理念与基本理论，已经成为中国现代诉讼法治之 理性选择及必然追求。这是因为，在当今中国社会迈向法治之国的进程中，不但控 制犯罪和人权保障应同时成为刑事法律的终极追求，公正本位，兼顾效率本应当成 为现代司法的恒久主题，而且程序优先，实体与程序并重也应当成为现代刑事诉讼 的价值选择。就指定辩护制度而言，关注刑事诉讼中的弱者，对完善科学且人性的 诉讼程序体系提供了很好的契机。 关键词：指定辩护；法律援助；保障机制 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t s p e c i f i e st h ed e f e n c er e f e r st oc a s e sw h e r et h el a wo fap a r t i c u l a rs i t u a t i o n ，c o u r t d i dn o td e l e g a t ed e f e n d e r sa c c u s e dt h ea s s i g n m e n to fd e f e n c ec o u n s e lf o rh i sd e f e n c e w h e nt h ea c c u s e di sb l i n d ，d e a f , a n dd u m b ，m i n o r so rt h ed e f e n d a n tm a yb es e n t e n c e dt o d e a t ho rd u et oo t h e rr e a s o n s ，s u c ha se c o n o m i cd i 珩c u l t i e sd i dn o td e l e g a t ed e f e n d e r s ， 1 k p e o p l e sc o u r ts h a l ld e s i g n a t eal e g a la i dd u t yl a w y e rt od e f e n dt h e m n - t h e14 t ha r t i c l eo ft h ei n t e r n a t i o n a lc o v e n a n to nc i v i la n dp o l i t i c a lr i g h t s p r o v i d e st h a t ：t h et r i a la n dt od e f e n dt h e m s e l v e si np e r s o no rt h r o u g hl e g a la s s i s t a n c eo f t h ed i v i s i o no fh i so w nc h o o s i n g ；i fh ed o e sn o th a v el e g a la i d ，i n f o r m i n gh i mo ft h e e n j o y m e n to ft h e s ef i g h t s ；i nt h ei n t e r e s t so fj u s t i c ei ne a s e so fn e e d ，a s s i s t a n c et o a p p o i n tal a w y e rf o rh i m ，a n dh ed o e sn o th a v es u f f i c i e n tc a p a c i t yt op a yi nl e g a la i d c a s e s n o th i so w np a y ”1 f l l ee s t a b l i s h e di n t e r n a t i o n a lm i n i m u ms t a n d a r d sf o rc r i m i n a l l e g a la i d ，f o ru n i v e r s a li m p l e m e n t a t i o n a c c o r d i n gt ot h ei n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o no nt h e e s t a b l i s h m e n to fac r i m i n a ll e g a la i ds y s t e mi nc h i n a , i nt h es p e c i f i cc a s e sp r o v i d e df o r b yl a w , t h ed e f e n d a n th i m s e l fw h e nt h e r ei sn od e l e g a t ed e f e n d e r s t os a f e g u a r dt h e l e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h ed e f e n d a n t ，t h ep e o p l e sc o u r t sa p p e a rt oa s s i g nad e f e n d e rt o d e f e n dt h e m n l i s ，id e f i n e dt os p e c i f yd e f e n s es y s t e m ：d u et ot h ei n t e r e s to fj u s t i e e r e q u i r e sp r o t e c t i o no f t h ed e f e n d a n t i ft h e r ei sn od e l e g a t ed e f e n d e r s ，f o rt h ea s s i g n m e n t o fd e f e n e ec o u n s e lb yt h es t a t ei u d i c i a ls y s t e m k e y w o r d s ：s p e c i f i e st h ed e f e n c e ；j u s t i c e ；l e g a la i d ；m e c h a n i s mo fp r o t e c t i o n i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、指定辩护制度的内涵及其价值 ( 一) 指定辩护制度的概念及其与相关概念的比较 指定辩护是指遇有法律规定的特定情况时，法院为没有委托辩护人的被告人指 定辩护律师为其辩护。当被告人是盲、聋、哑、未成年人或者被告人可能被判处死 刑或者因经济困难等其他原因而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援 助义务的律师为其提供辩护。 1 指定辩护和委托辩护的比较 刑事诉讼过程中被告人有2 种方式行使辩护权：他人帮助行使和本人自行行使。 他人帮助行使是指被告人本人以外的人帮助被告人行使辩护的权利，比如指定辩护 和委托辩护。 委托辩护指犯罪嫌疑人或被告人，通过与法律规定的人签订委托合同由他人替 自己行使辩护权。委托辩护人既可以是律师，也可以是其他公民。指定辩护与委托 辩护的差距主要体现在以下三方面： 第一，指定辩护律师在案件定性方面的作用不如委托辩护律师的作用大。在涉 及案件定性问题上指定辩护律师不但较少提出辩护意见，提出的的辩护意见也难以 得到法院的支持。看样本案件中以判决结果而论，指定辩护的案件皆产生有罪判决， 而委托辩护的案件中有一定比例得到撤诉或无罪判决。认真分析可发现，案件的无 罪处理结果，是与委托辩护律师的积极辩护密切相关的。 第二，指定辩护律师在庭审中表现不如委托辩护律师，委托辩护律师态度更加 积极。若以庭审效率作为考察对象，普通程序中，指定辩护比委托辩护案件的庭审 所费时间明显更短，这种时间差距与辩护律师在庭审中表现的积极程度相关。具体 而言，指定辩护律师的举证频率低于委托辩护律师，而且偏向以较简单的方式举证。 针对控方的举证，指定辩护律师很少参与质证，这与委托辩护律师一定比例的质证 率形成鲜明对比。在辩护意见发表频率方面，指定辩护律师与委托辩护律师相比仍 有不如。不仅如此，指定辩护律师举证和发表辩护意见的内容，都立足于进行量刑 辩护，特别是酌定量刑情节的辩护。两者相比，委托辩护律师在定性辩护方面作用 。陈光中、徐静村；刑事诉讼法学 ( 修订二版) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第9 6 页。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 比指定辩护要大。 第三，从司法人员角度来看，委托辩护律师发挥的整体作用要优于指定辩护 律师。司法人员不但作出指定辩护效果不如委托辩护效果的判断，而且还指出形成 差距的主要原因是指定辩护律师的“专业性 比不上委托辩护律师。履行指定辩护 业务的是在法援中心承担援助义务的专职律师，他们通常不从事委托辩护工作。所 以司法人员评价所指的是援助律师的“专业性不如社会律师。司法人员的立场是 中立的，他们的评价的客观可信度较高。虽然接受指定辩护的被告人对替自己辩护 的律师评价不低，但本人宁愿相信，这很大程度上是因为指定辩护是“免费午餐 ， 受援助的被告人原本的期望值就不高。总之，指定辩护律师发挥的作用与委托辩 护是有差距的。从其具体表现看，不仅未达到“客观职守型辩护”要求，而且距“离 合理有效性援助 更是相当地远。 指定辩护和委托辩护是由联系又有区别的。两种辩护模式都是为被告人行使辩 护权。以被告人的态度进行区分，委托辩护时积极的他人辩护，指定辩护是消极的 他人辩护。委托辩护是被告人与辩护人之间通过委托合同形成具有约束力的权利义 务关系。从被告人角度来讲，辩护人是他亲自委托的，或其近亲属委托的，证明了 他们对此律师的能力和专业素质较为信赖，就会更加愿意配合辩护人的辩护工作。 从辩护人角度来说，接受委托的一般是律师，基于职业道德和自己的义务，还有声 誉，他们会尽量采取一切合法手段为被告人的合法权益而辩，而且律师作为职业工 作者，不但拥有丰富的法律知识和辩护技能，还享有许多其他辩护者不享有的诉讼 权利，能更有效的维护被告人的合法益。但是，委托辩护也有其障碍，那就是被告 人的经济支付能力。 2 指定辩护和自行辩护的比较 自行辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人自己为自己辩护，这种辩护贯穿于整个刑 事诉讼过程；自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人自己为自己辩护。本条规定，犯罪 嫌疑人、被告人可以自己行使辩护权。这种辩护贯穿于整个刑事诉讼过程，无论是 在侦查期间还是审判阶段，被告人都可以为自己辩护。由于被告人是被指控犯罪者， 对自己是否从事被指控的罪行及实施经过了解得最为清楚，加之出于维护自己合法 权益的强烈愿望，必然会竭力提出证据证明自己无罪或罪较轻，所以自行辩护是非 常有效的且被频繁使用的方式。 被告人没有他人的帮助，亲自行使辩护权为自己辩护，即自行辩护。被告人作 为利益主体当然地对自己的权益会尽最大的注意义务。被告人对自己是否实施了犯 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 罪行为和被指控的犯罪罪名是否真实最有发言权，所以能够把握应该辩护的重点， 从主观这一角度来讲，被告人自行辩护比律师辩护更具优越性。被告人似乎应在刑 事诉讼过程中更加积极主动地行使辩护权利。可是，从客观条件上来讲，被告人自 行辩护的作用是受局限的。被告人在刑事诉讼中处于被追诉的地位，尤其是已被拘 押的，他们在精神及物质上都被牢牢地限制着。法律上规定被告人享有提出证据和 通知证人到庭等权利，但受限制的人身如何去收集和提出证据证明自己无罪或罪轻 的辩护主张。随着中国法律程序的日渐规范化，未经法律训练的人是难以分清各种 法律规定的。辩护需要一定的技巧，被告人知法也未必懂法，不敢尽力为自己辩护， 怕说错话给自己带来不利的后果。所以，鉴于被告人的特殊地位，决定了他不可能 真正充分有效地进行高质量的自行辩护。 3 指定辩护和法律援助的比较 法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为特殊案件的人 或经济困难的人，给予无偿提供法律服务的一项法律保障制度。法律援助存在于 民事诉讼及刑事诉讼中，而指定辩护只存在于刑事诉讼中。 指定辩护制度是指刑事法律援助的高级形式，是特殊的法律援助案件，是指依 照中华人民共和国刑事诉讼法第三十四条的规定，刑事案件的被告人是盲、聋、 哑或者未成年人没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人 的，应当获得法律援助。 ( 二) 指定辩护制度的价值 指定辩护制度是中国审判方式改革的重要方面。是实现诉讼公正的重要途径。 指定辩护制度有利于实现诉讼的公平公正，有利于提高当事人诉讼的积极性，有利 于社会的和谐。指定辩护制度具有程序正义的价值，实体正义的价值，人权保障的 价值与权利制约的价值。完善指定辩护制度，加强规范和管理，切实推动法律援助 工作政府责任的落实，力争使所有需要法律帮助的贫弱者得到法律援助，让公平与 正义在全社会范围实现。同时还要加强舆论监督，加强指定辩护这一保障公民司法 人权的重要制度的宣传力度，力让其在健康的土壤中发展。 指定辩护制度的实施，充分体现了控辩平等之理论。因刑事司法运作的失误而 致使无罪或罪轻者被错误地追究刑事责任，是任何一种刑事和诉讼模式皆难以绝对 避免的。刑事司法不仅是实现国家政治稳固统治，维护社会秩序的工具，而且也应 当成为公民防范司法擅断，保障个人自由的武器。刑事司法作为一种社会控制的手 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 段，它的过程本身应该是规范的，合法的。它不仅受到实体法的规制，同时必须接 受程序法和证据法的制约。 指定辩护制度的设置，意在帮助诉讼中的弱者，而且刑事被助者不仅仅是能否 得到法律援助的问题，而是怎样才能得到有效的法律服务问题。只有遵守司法程序 公正的最基本要求，刑事司法的权威性和公信力才能得以维持。打击犯罪和保障人 权是刑事诉讼活动兼具的两项功能，无论何时，维护社会秩序都不能忽视司法正义 的需要。控辩平等是诉讼法之基本理念与基本理论，已经成为中国现代诉讼法治之 理性选择及必然追求。这是因为，在当今中国社会迈向法治之国的进程中，不但控 制犯罪和人权保障应同时成为刑事法律的终极追求，公正本位，兼顾效率本应当成 为现代司法的恒久主题，而且程序优先，实体与程序并重也应当成为现代刑事诉讼 的价值选择。就指定辩护制度而言，关注刑事诉讼中的弱者，对完善科学且人性的 诉讼程序体系提供了很好的契机。 刑事诉讼中，指定辩护制度的援助对象是被告人，他们是冲突关系中的弱势群 体，而最希望得到平等的就是冲突中的弱者，平等来自冲突弱者的呼唤。可是，弱 势者不可能指望在权利和利益分配关系当中的优势资源拥有者给予其施舍和恩赐， 而只能把希望寄予超越冲突关系的第三者，以便向其提出实现平等的诉求。尤其是 在当今诉讼程序多元化的大趋势之下，被告是未成年人，精神障碍者，外国人等， 在指定辩护制度中除了给予必要的法律援助外，还需要设置特别的诉讼程序以便使 其获得公平审判的机会。 指定辩护制度从诞生开始，就是以保障被控告人的诉讼权利，防止因当事人的 个体差异而扭曲了法律正义。中国的刑事诉讼法在1 9 9 6 年的大幅度修改后，在保 护犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利方面已经有了极大的改善，可是对于指定辩护制 度的规定，依然存在着很大的不足之处需要完善。刑事司法公正的实体标志，是指 有罪的人得到适度的惩罚，无罪的人不被错误地定罪。指定辩护制度的最大优点就 在于维护刑事控辩力量的平衡以实现司法公正。现代刑事司法中刑事司法公正的实 现必须是控辩双方平等对抗，法官居中进行裁判。可是在现实实践中，被告人大多 缺乏法律知识，而且人身自由受到限制，因此要公平有效地对抗控诉，急切需要律 师的帮助使辩护权得到充分的实现。现代刑事诉讼中，律师在保障人权方面发挥着 重大作用。为了不让某些被高人仅仅因为经济贫困等原因，得不到律师的有效帮助 而损害了他们的诉讼权利和实体权益，联合国特别设立了法律援助制度的刑事司法 准则。这是联合国为各个国家的刑事诉讼的良性发展而倡导的基本的权利保障标 准。刑事指定辩护制度是法律援助制度极其重要的组成部分，它具有巨大的价值， 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 被各国人民视为法律文化发明创造中最值得称道的贡献之一，全世界范围内许多国 家都建立了本国的指定辩护制度，这是司法进步的体现。 指定辩护制度是指法律援助的高级形式，是实现诉讼公正的重要途径，指定辩 护制度是中国审判方式改革的重要进步。指定辩护制度有利于实现诉讼的公平公 正，有利于提高当事人诉讼的积极性，有利于社会的和谐。指定辩护制度具有程序 正义的价值，实体正义的价值，人权保障的价值与权利制约的价值。完善指定辩护 制度，加强规范和管理，切实推动法律援助工作政府责任的落实，力争使所有需要 法律帮助的贫弱者得到法律援助，让公平与正义在全社会范围实现。同时还要加强 舆论监督，加强指定辩护这一保障公民司法人权的重要制度的宣传力度，力让其在 健康的土壤中发展。 指定辩护制度是一个国家民主化的体现，是司法公正的基本前提和保证。在一 个理想的法治社会中，法律应当是公正且神圣的，人民信仰法律，并普遍遵守法律。 诉讼最为集中地体现和展示通过法律来实现正义。但现实生活中，正义是不可能完 全由法律实现的，诉讼的结局往往是对冲突的利益的一种调整与平衡。在刑事诉讼 中，被告人面对的是强大的国家机器，面对的是实力比自己大百倍的对手，对这种 抗衡中，法律的正义是是被被打了折扣的，世界上绝大多数国家的宪法都对平等原 则做了规定，从国际文件来看，在1 9 4 8 年联合国大会上通过的世界人权宣言 的第l o 条规定：“人人完全平等的有权由一个独立而无偏倚的法庭，进行公正和公 开的审讯，以确定他的权利和义务，并判定对他提出的任何指控。” 在现实司法实践中，正义的实现具有很大的变数。尤其是刑事案件，在对抗式 诉讼制度下，包括被告人、辩护律师、检察官，法官等所有的诉讼参与者，都在寻 求他们自己及职业的最大利益。检察官专注于一件事情，就是打赢官司。律师和被 告人唯一的追求，就是打赢官司。每一位参与者都是活生生的利益个体，让他们完 全严格地遵从立法者事先设计的诉讼角度，按部就班地完成诉讼行为是不可能的。 本能趋使他们追逐自身利益的最大化实现。指定辩护制度可谓辩护制度中的弱势个 体。第一，被告人是贫弱者，没有聘请富有经验的律师为自己摆脱困境或是争取最 好的结局的物质能力。第二，被告人无力向援助律师支付出高昂的费用。律师从国 家那得到的是微小的补偿，严重挫伤了律师办案的积极性。第三，面对强大的国家 机器，不仅不甚了解法律的被告人无法应付，就通晓法律的律师，也不得不小心翼 翼，若在刑事案件中保持“中庸 之道，败诉率会大大增加。 我国宪法和刑事诉讼法都明确规定，公民在法律面前一律平等，每一个被告人 在诉讼中都应该享有平等的诉讼权利，不能因个体不同而有所区别。辩护权是被告 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人最基本的诉讼权利，这项权利每一个被告人不仅应平等地享有更应当充分的行 使。若不平等地行使辩护权必将导致辩护职能的萎缩，如此一来，法官主持的审判 活动，在法庭上所听到的，所看到的，便只有控方的声音，控方的事实和控方的证 据。控辩力量的失衡最终将导致不公正的判决。 指定辩护作为自行行使辩护及委托辩护的补充，应运而生。三种辩护共存真正 实现了控辩力量的平衡，体现出现代诉讼的公正，民主和文明。在刑事诉讼产生之 初，被告人是毫无权利可言的，只被当作追诉的对象，国家在强调追诉权的同时却 剥夺了被告人的辩护权，造成控辩失衡，这是违反刑事诉讼自身规律的。指定辩护 制度的确立，既保障了被告人的辩护权又强化了辩护职能。指定辩护是怎样推动诉 讼朝公正，文明，民主方向发展呢? 第一，每一位被告人都应该得到公平的对待。 不管个人情况如何，只要被告人没有委托辩护人的，国家就应该为他指定辩护人。 第二，被告人在诉讼中处于天然弱势地位，他的合法权益应该获得保护，如果他不 能委托辩护人，国家就该为他指定辩护人。第三，因国家权力天生的强大并有滥用 权力的危险，所以要为未委托辩护人的被告人指定辩护人。既可增强辩方的力量， 又可监督国家权力的正当行使。第四，国家应该保证每一个刑事诉讼程序都有辩护 人参加，至少在有公诉人出庭的案件应当如此，因为没有辩护人参加的刑事诉讼本 身由刑事上看就是不公正的。 指定辩护制度保障了被告人的辩护权，能克服不公正，不文明，不民主的现象， 推动了诉讼的发展。正义不仅仅是守法公民的专属用品，也不应该成为违法犯罪分 子的可望而不可及的奢侈用品，就像人生而平等一般，正义应当是普世的，应该是 每一位公民的日常用品。 6 域外指定辩护制度考察 ( 一) 美国的指定辩护制度 美国是一个判例法系国家。辩护权是美国法律所保护的宪法性权利，美国的指 定辩护制度是依照美国宪法第六修正案，以平等保护原则，正当程序原则为指导， 以一系列的判例为基础发展起来的。 在美国，指定辩护制度适用于从被指控人初次出现至上诉程序的各个刑事诉讼 阶段。著名的米兰达规则，就说明了侦查人员有告知被告人请律师帮助的义务，否 则取得的证据将被视为非法证据予以排除。1 9 6 3 年，美国最高法院立法规定每个州 的法院应当给所有因经济困难而没有能力聘请律师的被告人提供辩护律师。美国是 最早开始确立犯重罪的被告人可申请指定辩护律师的制度的国家，之后又逐渐扩展 到犯轻罪的被告人也可以申请。现今美国指定辩护律师的制度保护的被告人范围十 分宽广，实现了刑事诉讼中程序正义原则，使各被告人能比较平等地对抗国家控告 行为，使被告人的宪法权利得到最低限度的保障。 在美国判例法中，适用指定辩护的重要前提是被告人无能力聘请律师。即使是 未成年人案中，也只有家庭贫困者才可申请指定律师。美国最高法院规定由当地的 律所律师轮流为贫困的被告人进行免费辩护活动。许多州设立了公共辩护人制，政 府专门设立了公共辩护人办公室，聘请了专业的公共辩护人，他们的职责就是向无 能力聘请律师的被告人提供刑事法律帮助。这种办公室的经费保障主要来自地方州 政府，还实行了一项律协法律服务信托基金计划，建立了律师信托账户，获得利息 转入经费内。美国为指定辩护的实现建立了良好的救济制度，受律师帮助是一项宪 法权利，是程序正当的体现。美国的违宪审查机制允许被告人请求司法审查。被告 人可以没有得到指定辩护为由提出上诉，上诉法院可对该问题进行审查，做出推翻 有罪判决或撤诉的裁判。因为获得律师帮助权是被告人的宪法权利，所以被告人有 申请指定辩护的自由，也有自愿放弃辩护律师帮助的自由。美国将是否需要指定辩 护律师视为被告人自由选择权，不具有强制性。但也有例外情况，比如被告人愚昧 无知或者对辩护毫无经验，不理智地放弃了获得帮助权的时候。 在美国的各个司法系统，被告人获得律师帮助权的主要途径是由政府免费提供 的辩护律师，这一比例已超过私人委托的律师人数。由政府出资的，拥有专门机构， 稳定人员队伍和经费的公设辩护人是为无能力聘请律师的被告人辩护的主要力量。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 美国的指定辩护律师是自由职业者，独立于司法机关，由律协来规范其行为。他们 的任务是通过实现程序正义保障被告人的人权，而非协助司法机关发现犯罪事实。 指定辩护律师代表被告人，保护被告人的利益，他们不代表社会公共利益。 美国的法院为贫困的被告人指定辩护的主要目的，是要帮助这些人获得最低限 度的律师帮助权，所以被告人不能自由选择律师，否则就违背了此制度的初衷。指 定辩护律师的选任权上，若被告人与律师之间信任关系因辩护主张或其他方面的不 同而破裂，在美国的法律实践中是不认可随意更换指定的律师的，除非律师与被告 人之间产生了重大的利益冲突。 ( 二) 英国的指定辩护制度 英国也是一个判例法系国家。英国是世界上最早建立刑事法律援助制度，且将 此制度运作得最有效率的国家之一。根据接近正义法成立的法律援助管理机构 叫“法律服务委员会，这是受宪法事务部管辖的独立的政府机构。 英国的刑事法援提供者分2 种，一种是与法律服务委员会，以合同契约方式签 约的私人律师事务所，合同制的方式在于规范刑事法律援助，提高服务质量。另一 种是法律服务委员会直接雇用的公设辩护人。公设辩护人必须通过一个资格考试， 内容是警察局的审讯及治安法院出庭等几方面，他们同时要接受法律服务委员会规 定的行为规则的制约。 英国刑事法援体系中“值班律师计划”是一项重要制度，这项计划由警察局值 班律师计划和法庭值班律师计划两部分组成。犯罪嫌疑人在警察局内，便可获得法 律咨询的权利，是根据 1 9 8 4 年警察与刑事证据法所赋予的。不管犯罪嫌疑人是 否贫困或涉嫌罪名是否重大，皆可要求会见公设辩护人或值班律师。警察必须口 头或书面告知嫌疑人有权利获得免费的法律援助。英国的值班律师制度为在侦查阶 段的犯罪嫌疑人提供了免费且有效的帮助，只需犯罪嫌疑人申请，无需进行资产和 罪名的审查，值班律师即可通过当面交谈或打电话的形式提供法律服务。侦查阶段 律师的介入，可更好地保障控辩得平衡。 对英国指定辩护律师办案质量，主要是通过服务合同制及法律援助同行评估制 来监控。办案质量由专家们根据一定的程序和标准进行评估，2 次评估认定不合格， 此律师从事法援的资格将被取消。签约的律师事务所要在提供了符合合同规定的质 量标准的服务后，才可得到法律委员会的资金。 由于恪守“责任政府”的理念，英国的法律援助经费主要由国家财政专项拨款， 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 只是近年来才开始有一部分资金来自受援人分担费用或法律援助案件胜诉后，委 员会向败诉方收取费用。英国法律援助资金的增长速度大大超过同期国民经济增 长幅度。 ( 三) 德国的指定辩护制度 德国把参加的欧洲人权公约视作本国的法律渊源，并将这个公约上升到宪 法性文件的高度。欧洲人权公约在德国是有法律效力的，在刑事诉讼程序方面， 此公约比德国宪法规定了更加详细的重要的基本权利。欧洲人权公约第六条中 规定：”当为了保护嫌疑人获得有效辩护的权利，在其明显需要指定辩护人之时，检 察官司就有责任在审理前提出要指定辩护人的申请，法官有责任予以批准。德国 采取的立法模式是用宪法性文件和基本法律相结合的方式来规定的，除了宪法性的 欧洲人权公约的规定，刑事指定辩护制度的大部分规定都可以在德国的刑事 诉讼法中找到。 德国的刑事诉讼法把辩护划分为强制辩护及指定辩护两种。强制辩护也称 之为必要辩护，指的是在特定的诉讼阶段中必须有律师一同参加才属合乎程序，而 不论此辩护人是被告人自行选任或是法院所指定的。德国的指定辩护，是指出现了 以上所述的强制辩护的情形时，并且被告人没有选择辩护人的情形下，审判长才能 够主动为被告人指定的辩护人。回 在德国，刑事诉讼法把强制辩护作为指定辩护的前提条件，也就是说强制辩护 要求在出现了特定的情况下，必须有辩护人在现场帮助被告人参加诉讼，若此时被 告人没有自行委托辩护人，法院就必须作出相应的指定。当审判开始，辩护人必须 一直都在现场。这体现了德国刑事指定辩护制度更加具有严谨性。相比两国的指定 辩护制度我发现，德国法律没有规定为贫困的被告人指定辩护人，被告人的财政状 况并非指定辩护人的标准。 德国的刑事诉讼法规定指定辩护由有案件管辖权的法院院长，或是受理此案的 法院院长决定。而且应当从在法院管辖范围以内取得了律师从业资格的律师中挑选 出来。值得关注的是德国刑事诉讼还规定了一个特别的制度，叫做”德国的选择辩 护人制度。这个制度的内容是，当法官决定为被告人指定辩护律师时，被告有权 在规定的期限内提名自己意愿的律师做为辩护人。除非对方有重要的理由予以拒 绝，否则审判长应当指定被提名的律师为被告人进行辩护。这种被告人的选择权通 雪( 德】李斯特著，徐文生译：德国刑法教科书，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 2 0 页 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s is 常要在法院管辖内的律师里提名，而且要得到法官的认同。近年来的具体实践中， 德国法学界越来越倾向于尊重被告人的选择。若是被告人选择的辩护人不是居住在 审判法院所属地区，也需要审判长有说服力的理由才可驳回被告人这一选择。德国 的法律赋予被告人这种的选择权有利于缓解指定辩护被告人和律师之间的矛盾，减 少被告人拒绝指定辩护律师的情况出现，这种做法提高了刑事诉讼的诉讼效率，使 诉讼程序得以顺利进行。如果审判长仅是依职权为被告人指定了辩护人，而没有给 予被告人选择辩护人的机会，这种做法就是违反了应该遵守的法条，会导致裁判欠 缺裁量基础。这种状况发生时，被告人可以依照规定上诉至第三审要求撤销原判。 据德国的联邦律师费用法规定，指定辩护人的费用原则上能向当事人索取，若 被告人经济状况不能支付的，指定辩护人只能从国家获得相对低的补贴金。德国法 院的指定辩护费用比较低，可除非有特殊状况，是不允许律师拒绝指定辩护的。律 师拒绝指定辩护的做法将违背德国的联邦律师法。 在指定辩护的时间中德国的刑事诉讼规定的时间较为宽泛，刑事诉讼法规定在 侦查阶段中就可以指定律师。所以德国的指定辩护的时间不仅仅局限于法庭的审判 阶段，还包括侦察阶段。若犯罪嫌疑人请求解除羁押，在法官主持的听证程序中犯 罪嫌疑人也有机会获得指定辩护。欧洲人权公约中有检察机关在审前有责任提 出指定辩护申请的规定，因此德国的检察机关在指定辩护中有建议权，这与中国全 由法院决定指定辩护不同，这种做法体现了人权保障的需要，也更能保障诉讼程序 公平进行。 德国的刑事诉讼法规定，被告人不可以拒绝指定的辩护人，但被告可通过另外 选任辩护人的方式，达到拒绝法院指定的辩护人之目的。若被告人后来自行选定了 辩护人，可以撤销原来指定的辩护人。当强制辩护人临时缺席时，审判长应该立刻 为被告人指定另一位辩护人，同时也可决定将案子延期审理。此时重新指定的辩护 人有要求案件延期审理的权利，以准备辩护材料，但是辩护人不能请求重审。若是 因为辩护人自身原因不得不延期审判的，他要承担因此产生的费用。德国没有区分 “可以 指定辩护和“应当”指定辩护，所有需要强制辩护的被告人都不允许在没 有律师的情况下被审判，让被告人都有辩护律师为其提供法律服务。德国的刑事被 告人只有自己委托辩护人或接受法院指定两种选择，这种立法设计可避免在强制辩 护的情况下被告人自行辩护的情形出现。 ( 四) 日本的指定辩护制度 刑事诉讼的历史就是辩护权不断发展的历史。著名的日本法学家田宫裕教授认 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 为，日本刑事司法中的刑事辩护制度是决定现行刑法生存死亡的核心点。日本的被 疑人( 起诉前的犯罪嫌疑人) 享有广泛的权利。就侦察中的被疑人来说，就享有委 托辩护人权、沉默权、会见权、请求保全证据权、请求告之羁押理由权等等。2 0 0 4 年的日本刑事诉讼法修改，对国选辩护人( 即指定辩护人，这类辩护人由国家选任。 包括交通费、住宿费、日补贴费、报酬等在内的费用皆由国家支付) 制度进行了扩 充，将其介入的时间提前至侦查阶段。这种制度的导入具有充分的物质准备和历史 背景，具有鲜明的特色，对我国从侦察阶段引入指定辩护具有借鉴作用。 日本侦察中导入国选辩护人制度有下面几个重要因素。第一，说明了对侦察的 高度重视。日本实行的是彻底的侦查，在与正当程序不正面冲突的限度以内对拘禁 的犯罪嫌疑人进行最大限度的调查。不但是警察，而且检察官也十分注重侦察，要 在证据充分的基础上起诉。现实审判时重视侦查阶段制作的文书，及侦察阶段讯问 犯罪嫌疑人的笔录，这些证据在公审时提出来可被认定案件事实。日本的刑事辩护 制度的讨论，有许多是集中在侦察阶段的辩护方面，所以在侦查阶段必须对刑事辩 护给予重视，查明真相是刑事诉讼法的基本理念之一，也被称为“实体真实主义”。 侦查是查明事实真相至关重要的阶段。第二，诉讼实务举措的局限。相当长的时间 内侦察是被疑人没有辩护人帮助下接受警察调查讯问的，那时日本还未实行国选辩 护人制度。这样的现象其实是侵犯了人权的。1 9 9 0 年日本许多地方的律协借鉴英国 的值班律师制度，展开了“当番辩护士 即值班律师活动，帮助被疑人辩护。这个 制度被列为日本律师联合会在战后最成功的创举，受到法学界推崇。值班律师活动 是指对被告逮捕羁押的被疑人，由律协派出本会所属律师根据被疑人的要求或者律 协的判断，由值班律师会见被疑人的制度。这分为名薄制及等候制两种方式。值班 律师的最初会面费用由律师协会负责。可此时辩护人仍是私人聘请的辩护人，自初 会面后的辩护活动费用仍需被疑人承担，虽对于无经济能力的被疑人司法实践中有 援助资金，可这种制度更多用于民诉，对刑诉被疑人的资金援助有限定，为完善被 疑人的辩护权，在刑诉立法中引进国选辩护人已势在必行。而2 0 0 4 年的刑事诉讼 法修改后明确规定侦查中已导入了国选辩护人制度，使实体真实与正当程序更加统 一。在日本侦查阶段引入国选辩护人制度需要丰厚的物质准备，对于经济实力雄厚 的日本来说这只是财政预算划拨的问题，但人才却成为一个问题。日本的司法考试 合格率很低，仅为3 ，但这也是日本法律从业人员素质高的原因。日本在侦查中实 施国选择辩护人制度有以下特点：第一，被疑人选任国选辩护人的请求时，要把财 力申报书提交给地方法院管辖区域内的律协。第二，法官对于死刑，无期徒刑或可 能被判超过3 年以上徒刑的没有辩护人的被疑人发出羁押证。被疑人因精神上的障 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 碍或其他事由，对自己是否需要辩护人无法作出判断，法官认为有必要时可依职权 指定辩护人。第三，法官对无死刑、无期徒刑的案件，根据刑事诉讼法第三十七条 的钦定，被疑人已有指定辩护人的，如果法官认为有必要时，可以依职权增加一名 指定辩护人。第四，侦察中的国选择辩护人，由法院或审判长、法官从律师中选任。 被选任的辩护人可以申请误工费、交通费、住宿费等。第五，法官选任辩护人的效 力有一定的限制，比如被疑人在选任的案件中被释放时，法官选任的辩护人就失去 了效力。而法院或审判长或法官解任指定辩护人，也需要符合法定的情形。比如出 现了被告人与辩护人利益相反的情形，让辩护人继续履行职务不当时；还有当辩护 人因身心健康等原因履行职务有困难第六，为了让法院和法官误信，提出虚假 记载其资产的申报书者，将被处十万日元以下的罚款。 ( 五) 国际文件中的指定辩护制度 国际法律文件普遍要求在侦查程序中设立指定辩护制度。如以下联合国法律文 件及国际条约所示：公民权利和政治权利国际公约第四十条规定“司法利益有 此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有能力偿付法律援助费用的案件中， 不需要他自己付费 。保护所有遭受任何刑事拘留或监禁的人的原则的第十七条 要求：“被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下， 应有权获得司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无支付能力者无需支付。 律 师作用的基本原则第三条规定：“各国政府应该拨出向穷人和其他处境不利的人 提供法律服务所需要的资金和其他资源。律师专业组织应在安排和提供服务，便利 和其他资源方面进行合作 。此原则第六条规定：“任何没有律师的人在司法需要的 情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师，以便得到有效 的法律援助，如果他没有足够的支付能力，可不交费”。1 9 8 8 年，中国在公民权 利和政治权利国际公约签字，根据条约必须遵守的原则，国际法里确定的侦查程 序中为犯罪嫌疑人指定辩护就不仅是国际法上的义务，同时也是国内法上的义务。 上述的国际法律文件中确立的指定辩护是最低的人权保障标准，具有普遍适用性。 对待诉讼活动的国际标准问题上，要克服两种观念的影响，第一是社会主义与资本 主义的差异的争论，另一种是惟国情论，这两种观念影响着司法实践与诉讼立法。 上述几个国际法律文件规定的指定辩护制度反映的是世界各国诉讼活动的实践经 验，反映的是人类社会的进步与法治文明的成果，各国的法律文化传统，社会制度， 诉讼结构和诉讼目的有所不同，在实践中适用这一权利规则是会有所区别，但是这 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 种差异性不可以否定其普遍适用性。 域外指定辩护制度的启示 德国将指定辩护制度写入宪法，中国在具体的立法实践中未将刑事指定辩护制 度归入宪法和宪法性文件中，只将其规定于刑事诉讼法及有关的单行条例中。 我国的法律及司法解释规定，可以将指定辩护人分为可以指定辩护以及应当指 定辩护两种类型。这两种指定辩护的前提，都是被告人没有自行委托辩护律师。假 若被告人委托了辩护人，那指定辩护就无从谈起，刑事诉讼法中“应当 指定 辩护人的情形有：被告人是盲、聋、哑或者未成人而没有委托辩护人的，人民法院 应当为其指定辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为 其指定。最高人民法院在刑事诉讼法解释中第三十六条规定：被告人是限制行 为能力人，且未委托辩护人的，人民法院应当为其指定。“应当 指定辩护的情形 比“可以”辩护的情形要少，有公诉人出庭公诉的案子，被告人因无力聘请律师等 原因而没有委托辩护人时，人民法院可以为此被告人指定辩护。中国的指定辩护制 度中，应当指定辩护和可以指定辩护是两个并列的概念，由法院依照不同的情况来 确定是否为被告人指定辩护。中国的指定辩护制度在实践中要看法院的主观判断， 任意性大。有些符合指定辩护的具体情形，法院也可做出不予指定辩护的决定，这 使许多没有辩护人的人面临了无法获得法院指定辩护的可能，这样对全面保护被告 人显然是不好的。而且在我国的法律规定中，被告人的财政状况，是能否获得指定 辩护人的指标之一。 中国的刑事诉讼中，指定辩护的对象必须是承担法律援助义务的律师。指定辩 护的对象要符合下面两条条件。第一，要是律师。律师之外的其他身份者不能成为 指定辩护人。第二，此律师是承担法律援助义务的。这是我的国情和当前的法律制 度相对应的。中国现阶段没有设立全国性的统一的刑事法律援助机构，部分大城市 是由司法行政部门来设立法律援助机构，还配有公职律师专门从事法援工作，我国 从事法律援助的律师可能是专门从事法援工作的，也有从其他途径参与到法律援助 工作中。指定律师的受薪方式有许多种，有的法援律师办案费用由单位承担，享受 事业单位人员的待遇，有的由法援律师自己承担，对经济困难的当事人减免收费。 美国和日本在侦查阶段开始便存在指定辩护，一个完整的刑事案件是由侦查阶 段、审理阶段和执行阶段构成。当然审判是刑事诉讼的核心阶段，中国的刑事指定 辩护期是在法庭审判阶段，公诉案件到达法院后，法院根据被告人的具体情况为其 指定辩护。中国在侦查阶段和审查起诉阶段是不存在指定辩护的，中国的刑事诉讼 法规定，在侦查阶段，当犯罪嫌疑人被采取强制措施后，就可以请求律师的法律帮 助。在侦察阶段律师的身份并不是辩护人，只是起到法律帮助的作用，如果律师的 辩护身份未确立，就无法成立指定辩护了。这种做法其实是对律师在诉讼过程中功 用的一种削弱。 德国的刑事诉讼法把强制辩护作为指定辩护的前提条件，就是说强制辩护要求 在出现了特定的情况下，必须有辩护人在场帮助被告人参加诉讼。在中国，如果被 指定辩护的被告人在审判过程中拒绝指定的辩护人为其辩护，依据不同的情况，有 四种处理。第一，对不是“应当”指定辩护人的被告人拒绝法院指定的辩护人，坚 持自己行使辩护权利，法院应当准许并记录在案。第二，对不是“应当 指定辩护 人的被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意的，重新开庭之后，若被告人 可以自行辩护，但不得再另行委托辩护人，法院也不再另行指定辩护入。第三，应 当被指定辩护人的被告人拒绝法院为其指定的律师为其辩护时，有正当理由的法院 应当准许。但法院应当为其另外指定辩护人，或者被告人需要另外委托辩护人。第 四，应当被指定辩护人的被告，当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意了，重新 开庭后若被告人再次当庭拒绝人民法院指定的另一位辩护律师或重新委托的辩护 人为其辩护的，合议庭应当不准许。 2 0 0 4 年后日本侦察程序中导入国选择辩护人制度，使被疑人及被告人的辩护权 从制度上得到连续不断的保障。因为律师的介入，使被疑人享有的沉默权等许多权 利将得到更好的保障。侦查机关的不当行为和违法行为将受到抑制和监督，同时也 使控辩双方更早把握争议点，使案件审理的效率提高。这种制度的确立反映了世界 刑事诉讼民主化的趋势，更加具有人道主义精神。 中国刑事诉讼案件的处理不是审判中心主义，而是“侦查中心主义 ，对侦查 高度重视。而对侦查活动的制约，比如说律师在场权及非法证据排除规则的缺失， 使侦查中有权大滥权的可能性。英国犯罪嫌疑人可以随时打电话咨询值班律师，事 实上，对犯罪嫌疑人是被逮捕的羁押者来说，侦查阶段的权利最容易受到侵害。当 审判阶段才为被告人指定辩护人，使其在审判中的权利得到了保障，但其在侦查阶 段被侵权已经是难以挽回的事实。所以，我国在侦查阶段引入了指定辩护制度，是 保障犯罪嫌疑人权利的表现。 指定辩护制度的宗旨，是为了使被告人不因贫富差距或其它原因，能平等地得 到辩护人的法律帮助，所以在侦查中引入了指定辩护制度是为了帮助贫困的被告 人。我国的现状，是法律人员尤其是律师的人数少并且分布不均。全国大多数的律 1 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 师集中在东南沿海地区及内地大城市，有一百来个县是完全没有律师的。所以对侦 查中指定辩护的案件范围要有所限定，才能确保这项制度的可操作性。 中国的刑事诉讼法若是在侦查中引入指定辩护制度，也可以分为强制指定辩护 及应当指定辩护两种情形，但强制制定辩护的范围应扩大。为可能判处3 年以上有 期徒刑的刑事犯罪嫌疑人指定辩护人显然