（诉讼法学专业论文）论民事审前程序的合理性证成.pdf

中文摘要 中文摘要 随着民事审判方式改革的推进，作为改革重要内容的民事审前程序受到理论 界和实务界的广泛关注。深入地研究民事审前程序的合理性、探究他的运作机理 有助于民事审前程序的完善，而完善的民事审前程序对确保审判公正、提高诉讼 效率具有独特的价值。本文从界定民事审前程序的名称和概念入手，以民事审前 程序的正当化基础、民事审前程序的功能、民事审前程序的价值目标为法理基础 解读民事审前程序的合理性，并考察了国外民事审前程序各具体制度的合理性， 结合对我国现状的分析，层层推进探讨我国民事审前程序的完善。 关键词：民事审前程序；合理性；证成 i i l ll lirli ll li i l l lliii 19 4 0 4 4 5 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i ；i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i 1 i a bs t r a c t w i t ht h er e f o r mo fc i v i lt r i a lw a y , a sa ni m p o r t a n tc o n t e n to ft h er e f o r m , c i v i l p r e t r i a lp r o c e d u r eh a sb e e nw i d e s p r e a dc o n c e r n e db yt h et h e o r ya n dp r a c t i c e d e e p l y s t u d y i n go fr a t i o n a l i t y c i v i lp r o c e d u r e , p r o b i n gh i so p e r a t i o nm e c h a n i s mh e l p st h e p e r f e c t i o no fc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e ，a n dt h ep e r f e c tc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r eh a su n i q u e v a l u et oe n s u r ej u d g i n gj u s t i c e ，i m p r o v i n gt h ee f f i c i e n c yo fl a w s u i t t h i sp a p e rd e f i n e s c i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e sf l a m ea n dc o n c e p t ，i n t e r p r e t a t i o nt h er a t i o n a l i t yo fc i v i lp r e t r i a l p r o c e d u r e o nl a wt h e o r yb a s i so fc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r ej u s t i f i c a t i o nf o u n d a t i o n f u n c t i o n sa n dv a l u eg o a la n ds t u d y i n gt h er a t i o n a l i t yo fa b r o a dc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e s p e c i f i cs y s t e m ，c o m b i n i n gt h ea n a l y s i so f t h ec u r r e n ts i t u a t i o nd i s c u s s e st h ep e r f e c t i o n o fo u rc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e k e y w o r d s ：c i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e ；r a t i o n a l i t y ；c a r di n t o 绪论 绪论 一、研究背景 在整个民事诉讼体系中有一个十分重要的诉讼程序民事审前程序。所谓 民事审前程序是指民事审判开始前的一个相对完整且独立的诉讼程序，是在原告 起诉后至正式开庭审理之前，法院、当事人及其他诉讼参与人按照法定的时间、 方式和程序进行的诉讼活动以及由此而形成的相互关系的总和。民事审前程序具 有固定证据、整理确认争点和替代纠纷解决的功能，这些功能既可以为正式的开 庭审理做好交换证据和整理争点的准备工作，又可以凭借自身所具有的程序资源 鼍生 发挥独立解决纠纷的作用。民事审前程序对于审判公正的实现、诉讼效率的提高 都有其自身独特的意义。 英美法系和大陆法系的很多国家都有相对完善的民事审前程序法律制度以及 相对成熟的理论体系。在英国，以1 8 7 3 年和1 8 7 5 年的司法法为标志的1 9 世 纪民事诉讼法典化运动，以及以新规则的实施为代表的2 0 世纪民事司法改革中就 已经涉及了民事审前程序改革的内容，并在改革中占有十分重要的位置；德国在 其1 9 7 6 年的有关简化审判程序及加快审理过程的法律( 简称简化修正案) 中也正式确立了审前程序和法庭审理程序两个阶段并存的诉讼模式；而日本的民 事诉讼法已走过了百年的历程，百年来在借鉴两大法系国家，特别是美国和德国 民事诉讼的基础上，注重根据社会的发展适时地调整其民事诉讼法律制度，以实 现公平、迅速而又经济的诉讼目标。以争点和证据的早期整理为核心的辩论准备 制度成为日本民事诉讼法改革的核心内容之一，并被视为民事诉讼法的百年课题。 。大陆法系最初设置民事审前程序的目的是为了提高庭审的效率，因此将其功 能定位于审理前的准备；英美法系国家的民事审前程序最初是为了实现案件的集 中审理，只是随着民事诉讼纠纷的大量出现，他已不限于承载这一单一的功能， 进而成为促进当事人之间信息交换、将纠纷解决于正式开庭审理之前的一个重要 的阶段。进入现代社会，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都普遍加大了对 黑龙江大学硕士学位论文 审前程序立法的重视程度，使原本处于近似边缘化的一种前置性诉讼架构逐渐转 变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系。同时，随着两大 法系的相互交流和相互借鉴使得各国的民事审前程序日益呈现出相互融合、相互 借鉴的趋势。在这种情况下仍然有许多国外学者进行着民事审前程序的研究，他 们的研究多集中于如何完善民事审前程序具体制度的不足之处，以使其为民事审 前程序乃至整个民事诉讼制度发挥更加积极的作用。 我国民事审前程序经历了“四步到庭 和“一步到庭”这两个阶段才发展成 为今天这样一种模式。所谓“四步到庭”是指法院在受理案件之后首先直接找当 事人了解案情，了解完案情之后法院会直接收集调查核实证据，通过之前的调查 在法官已经形成意见、观点后反复的进行庭前调解，最后，在久调不决的情况下 再开庭审理。这种模式极易造成法官对案件的先入为主，影响诉讼公正的实现。 其实在这种超职权主义的审前模式下，法官参与一切审前活动，对审前活动起主 要作用的是法官而不是当事人，法官职责混淆，当事人成了可有可无的摆设。在 实践中“四步到庭 的弊端日益凸显出来，于是自2 0 世纪9 0 年代初期，我国法 院系统开始大规模地实行“一步到庭”的诉讼模式。所谓“一步到庭 ，是指法院 在受理原告的起诉后向被告发出应诉通知书，与此同时，法院还会发出开庭传票， 在此期间当事人与法官以及当事人与当事人之间没有任何地接触，所有的主张和 证据都要等到正式的庭审时出示和审查判断。这种除了必要的文书送达和告知之 外，所有的证据举在法庭上，理说在法庭上，是非分在法庭的审理方式相对于之 前的“四步到庭 有其一定的合理之处，比如说他维持了法官的中立地位，改变 了重实体、轻程序的观念并且树立了当事人的举证意识。因此，“一步到庭 在改 革的初期很快就被各地法院采纳了并获得了好评。但随着适用的深入，“一步到庭 自身的弊端也慢慢地显露出来：首先，由于法官在庭审之前不接触证据，因此在 正式的开庭审理时对案件几乎一无所知，这就造成了很大的盲目性。其次，审前 活动的省略影响了整理和确认争点的及时进行，使这项任务被留到了庭审之上， 这在很大程度上影响了诉讼公正和诉讼效率的实现。最后，由于证据在庭审前得 。齐树洁民事程序法研究 m i 科学出版社，2 0 0 7 年第l 页 绪论 不到固定使得证据突袭现象频繁地发生。其实在案件数量相对较少，案件类型相 对简单的年代，“一步到庭 的这些弊端对案件的影响并不大，但随着市场经济的 飞速发展，民事纠纷变得日益复杂化，在审理这些复杂的案件时他的这些弊端就 显露了出来，正是在庭审之前缺乏对争点的整理、证据的收集和固定使得一个案 件需要多次重复开庭才能审理终结，浪费了大量司法资源的同时无端地增加了当 事人的诉讼负担，影响了诉讼效率，与我国的司法理念背道而驰，因此“一步到 庭在实行不久后就被修正，之后才逐步地发展为今天的民事审前程序。 其实，在1 9 9 6 年以前我们国家的学者很少关注这一研究领域，也没有在公开 发行的刊物上发表过以民事审前程序为题目或为研究方向的文章，直到“一步到 庭 审理模式的失败才使得学者们开始对民事审前程序进行反思，学者们思索着 是否应该在超职权主义和当事入主义之间寻找到一个缓冲点，能否设计出一个合 理的审判方式，这在当时成为学者们最为主要的一个课题。同时，在举证责任制 度的理论研究过程中，学者们通过对证据随时提出主义和证据限时提出主义的比 较分析发现了审前准备程序的独立价值。到1 9 9 7 年开始有学者在文章中提到：走 出审判方式改革的误区，充分利用庭审前的准备程序，切实做好庭审前的准备工 作，有效控制诉讼成本，提高诉讼效益。随后，民事审前程序便逐渐成为理论界 关注的焦点问题。经过学者们多年的潜心的研究，目前国内有关“民事审前程序 的研究可谓是硕果累累。可以说，我们国家目前对民事审前程序的研究已经具备 一定的广度和深度。 但遗憾的是，目前国内还鲜有学者以证成民事审前程序的合理性为切入点分 析民事审前程序。所谓民事审前程序的合理性证成就是要论证为什么需要审前程 序、为什么不能只设置庭审程序、民事审前程序是如何运行的以及民事审前程序 是否符合人们的行为规律和社会的道德准则。期望通过对民事审前程序合理性的 分析，为建构我国实质意义上的民事审前程序提供一些可借鉴之处。 。赵刚，占善刚诉讼成本控制论l j 】法学论丛( 双月刊) ，1 9 9 7 年第l 期第1 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、研究现状 ( 一) 国内研究现状 通过对国内相关方面文献资料的阅读，发现鲜有学者从合理性的角度对民事 审前程序进行研究，而是多集中于对民事审前程序整体制度的研究。这方面的专 著主要有： 姜启波、张力主编的民事审前准备。本书中两位作者围绕民事审前准备的 司法实践，结合民事审前准备的理论发展，在对民事审前准备作出界定、指出其 功能和价值，并以此为基础阐述了在我国设立完善的民事审前准备与具体民事诉 讼模式选择的关系。此外，本书对域外的民事审前程序也进行了比较研究，实证 地分析了我国相关的司法实践并提出了改进的理论设想，包括：民事审前准备的 主体；送达与保全；证据的收集、提供、交换与固定；争点整理；和解、调解与 速裁；排期开庭等。在本书中两位作者始终认为审前准备是统一的审判程序中一 个相对独立的诉讼程序阶段，虽然该程序阶段的完结有其相应的诉讼法律后果， 不能简单的等同于审判辅助工作，但民事审前准备始终不是一个完全独立的民事 审前程序。这一观点贯穿于整个著作，并在非第一审普通程序案件与某些特 殊案件的审前准备这一章中得到了充分的体现。 熊跃敏先生在其所著的民事审前准备程序研究中，从立法、理论和实践 多角度、系统地探讨了民事审前程序的初步尝试。以往在理论界对民事审前程序 的研究多集中于程序地建构，忽视对相关理论问题地探讨。论文的作者一改以往 的研究方式，重点关注对民事审前程序理论问题的解读，作者选择两个方向作为 民事审前程序的突破口：一是尝试构建审前程序的理论体系；二是利用掌握的日 语优势，收集大量日文资料，对德国和日本等大陆法系国家的民事审前程序做深 入研究，并作为我国民事审前程序构建的摹本。作者从理念重塑、制度保障与程 序整合三个维度提出了重构我国民事审前程序的具体设想。作者系统地构建了民 事审前程序的理论体系，对民事审前程序的概念范畴进行了界定；通过比较法考 察阐述了英美法系和大陆法系国家民事审前程序的运作机理和共同规律；通过实 绪论 iii i i i 证法分析了我国民事审前程序改革中存在的问题；通过法哲学分析探讨了重构我 国民事审前程序的基础理念，同时在这一基础之上就我国民事审前程序的改造提 出了一系列独特而新颖的观点，比如说对民事审前程序地定位，对民事审前程序 正当性地分析等。此外，论文对重构我国民事审前程序的设想也具备创新性和实 务性的特征，这些研究成果对于我国民事审前程序的改革和完善具有重要的理论 和指导意义。但是，由于篇幅有限，论文对于我国民事审前程序地构建并没有充 分展开，还有继续研究的空间。 王琦主编的民事诉讼审前程序研究系统地阐述了民事审前程序解决纠纷、 提高诉讼效率的能力，特别是在努力构建和谐社会、强调司法为民的今天，研究 民事审前程序具有更加重要的意义。作者深入分析了当前我国民事审前程序存在 的问题，并对国外相关制度进行了考察和借鉴，提出应当在法官设置、调解与和 解、诉答程序、证据收集和交换制度、释明制度和审前会议等方面重构我国民事 诉讼审前程序。民事诉讼审前程序研究的创新之处就在于作者较为详细地阐释 了这样两个问题：其一是民事审前程序司法被动价值的内涵及在民事审前程序中 这一司法被动价值是如何实现地；其二是民事审前程序的法治价值。作者对于这 两个方面地分析准确地表明了设置民事审前程序的必要性和可行性。此外，作者 在论文中还为我国的民事审前程序设计了一份立法建议搞，在这份建议稿中包含 了审前程序的指挥、审前法官的职责、当事人在审前程序中享有的权利、逾期主 张事实或提出证据、不提出准备书状的后果、审前会议处理事项、书面准备及审 前会议的例外、审前程序终结裁定、审前程序终结的效力等十八条，这十八条对 我国民事审前程序进行了较为详细地规定，为我国民事审前程序立法地完善提供 了较好的蓝本。 齐树洁主编的民事审前程序阐述了民事审前程序的基本原理和制度，介 绍各国和地区相关立法、判例和学说，分析审判实践中的疑难问题。在这一基础 之上，探讨如何立足我国国情，总结司法经验，构建体系完备功能齐全的民事审 前程序，促进当事人和解，保障司法公正、提高司法效率。齐树洁主编的这一论 文集的创新之处就在于他以十六章的篇幅详细地介绍了民事审前程序的各项具体 黑龙江大学硕士学位论文 制度包括争点整理、证据开示、即决判决、审前救济、法院调解等。尤其是用专 门一章介绍了各国为缓解日益严重的诉讼压力，除了从诉讼制度内部着手推动改 革外，还纷纷开发、增设新的替代性纠纷解决方式( a d r ) ，以减轻民事诉讼机制 的压力，促进民事诉讼纠纷解决机制的合理化、多元化。尽管各国在法律文化、 法律传统、纠纷解决的诉讼要求和非诉讼要求以及非司法因素上存在诸多不同， 导致选择这两种方式时侧重点有所差异，但a d r 在世界范围内的蓬勃发展却是 一个不争的事实。作者建议要确定法院附设纠纷解决的效力，如在法院附设调解 中所达成的协议，法院可以在诉讼中承认其合同效力及证据效力或采用合意判决 的方式加以认可，或对其内容进行审核认定赋予其生效判决的效力，以使法院附 设a d r 程序和司法程序相衔接。 常恰主编的比较民事诉讼法在第三编诉讼程序中以专门的一章来介绍准 备程序。在这章中作者介绍了我国庭前准备改革的历程以及两大法系证据收集制 度的差异，并对这种差异的原因进行了深入地分析。此外，作者还介绍了两大法 系的证据失权制度，通过对两大法系主要国家失权制度的考察，得出由于诉讼观 念、传统诉讼结构等方面的差异，各国在对待失权的态度上存在着巨大的差异。 英美法系国家以及大陆法系的法国实行严格的失权制，同时失权制在英美法系国 家还受到程序至上理念的支持；在德国和日本等大陆法系国家无论是在学理上还 是实务上对失权的适用都是持相当谨慎的态度，受许多例外情形的制约。在此基 础上作者对我国的失权理论和实务进行了评析，他认为在我国失权制度地构建须 与法官释明义务和证据收集制度地完善同步进行。 在论文方面专门论述民事审前程序的也不在少数，下面介绍一些具有代表性 的研究： 徐继军的“论民事诉讼审前准备程序中的对话原则与诚信原则”中作者通过 介绍对话原则和诚信原则的涵义及这两个原则在两大法系民事审前程序中的体现 来探讨如何对我国民事审前程序中的对话原则与诚信原则进行完善，并且以“两 个基本原则+ 两个基本结构+ 五项基本制度+ 两个基本保障 来设计我国民事审前程 函范愉a d r 原理与实务【m 】1 1 1 - 1 大学出版社，2 0 0 2 年第1 4 4 1 4 5 页 绪论 序未来的情景。所谓两个基本原则是指对话原则与诚信原则，这两个原则相互依 存缺一不可；两个基本结构是指“准备程序+ 最终开庭审理 的结构和“法官控制 下的当事人主义的结构，前一种结构有利于促使当事人之间进行对话和交流； 后一种结构利于诚信原则两层涵义地结合；五项基本制度包括失权制度、证据开 示制度、法官和当事人会晤制度、要求当事人以诚信方式从事审前活动的行为规 则和以衡平当事人之间诉讼利益为核心的法官自由裁量权；两个基本保障是指律 师制度的发展和法官选任制度的改革。 杨荣新、陶志荣的“再论审前程序 首先阐述了审前程序是如何提出以及提 出的意义，并详细地分析了审前程序所适用案件的范围。作者认为，审前程序设 置的目的是要简化程序而不是增加程序环节，所以哪些案件进入审前程序应由当 事人提出申请，法官决定。对于那些事实清楚、权利义务关系明确的案件无须再 适用审前程序，可以直接开庭审理。 蔡红的“审前程序的构建与法院审判管理模式的更新 认为现行法院的审判 管理模式对其功能与目标实现的制约关系不能够被忽视。在我国如果没有法院管 理模式地更新，一个无论设计的多么合理的审前程序都是很难运行的，因此法院 审判管理模式地更新是审前程序构建和功能实现的重要保障。作者通过管理权与 审判权地分离、审判业务管理工作与审判工作地分离、庭审法官与助审人员地分 离对其进行了探讨。 在学位论文方面专门论述民事审前程序的也不在少数，近几年，比较有代表 性的诸如：杨春华的“我国民事审前程序的构建”；邓丽的“民事审前程序研究 ： 扈琳的“论民事审前程序中争点整理制度”；杨元元的“和谐司法理念下民事审前 程序的完善”：陈巍的“论我国民事诉讼审前程序的构建 等等。这些论文均从不 同的视角对我国民事审前程序进行了较为详尽地探讨。 ( 二) 国外研究现状 德国狄特克罗林庚所著的德国民事诉讼法律与实务专门设置一章来介绍 言辞辩论的准备。作者明确地阐述了法院具有诉讼促进义务，即法院是否采取准 备措施是法院的法律义务，同时明确了准备义务的界限，即要符合诉讼经济和合 黑龙江大学硕士学位论文 理性。 美国史蒂文苏本和玛格瑞特( 绮剑) 伍所著美国民事诉讼真谛从历 史、文化、实务的视角一书中作者专门设置了一章来介绍美国的民事审前程序， 通过介绍审前会议、发现程序以及如何进行发现、“工作成果。的保护、专家的发 现、制裁这几个方面来阐述美国民事审前程序。作者认为美国民事诉讼程序已进 入深度探索发现程序的阶段，同时作为一个总的规则，发现规则试图在保护对抗 制和确保当事人获得为评估和准备其案件所必要的信息之间取得平衡。 杰克h 弗兰德泰尔、玛丽凯凯恩、阿瑟r 米勒的民事诉讼诉讼法详 细阐述了美国的审前会议制度，介绍了审前会议程序方面的事项以及审前决议。 三、本文的理论框架 本文主要从以下四个部分进行论述 第一章是民事审前程序相关的基本理论问题。对民事审前程序的名称和概念 进行了界定。并以此为基础阐述民事审前程序的特征，介绍证成的含义。 第二章从法理的角度解读民事审前程序的合理性。通过民事审前程序的正当 化基础( 审理正当性、审理集中化) 、民事审前程序的功能( 附属性功能和独立性 功能) 以及民事审前程序的价值目标( 公正、效率) 来阐述民事审前程序的合理 性。 第三章从民事审前程序的具体制度角度分析其合理性。以美国和德国为例考 察了其各自民事审前程序的具体制度，比如美国的诉答程序、发现程序、审前会 议以及德国的言辞辩论的先期首次期日程序和书面准备程序，通过对这些具体制 度所存在的合理性的分析来阐述民事审前程序的合理性。 第四章为我国民事审前程序的完善。介绍了我国民事审前准备阶段的现状及 存在的主要问题。明确指出我国目前的审前活动还停留在审前准备的阶段，而不 具有真正意义上的民事审前程序。接下来通过介绍完善我国民事审前程序的必要 性提出了一系列完善我国民事审前程序的具体设想：建立被告强制答辩制度；进 一步完善证据交换制度；建构系统的审前调解、和解制度建立：建立法官释明权 制度。 第一章民事审前程序基本理论问题 第一章民事审前程序基本理论问题 第一节民事审前程序名称的界定 世界各国关于审前程序名称的表达方式具有一定的差异性：美国联邦民事 诉讼规则称其为“p r e t r i a l ”，直译为“审前准备程序 或者“审理前程序”；英国 称其为“p r e t r i a lc o n f e r e n c e ”，可译为“审前程序 ；德国新修订的民事诉讼法则规 定了“s c h r i f l l i c h e sv o r v e r f a h r e n 和“f r u h e re r s t e rt e r m i n z u r m u n d l i c h e n v e r h a n d l u n g ，即“书面准备程序”和“早期首次言辞辩论期日”这两种可供选择 的审前程序，日本称为“争点及证据的整理程序 。 在国内，关于这一程序的名称也并不统一，不同的论者其界定往往也各不相 同，但许多名称都有其不足之处。有的名称不能充分的体现出这一程序的独立性， 如“审前准备阶段”等，这些名称不容易让人了解到这是一个独立的程序，而更 像依附于某个程序的阶段；有的名称则不能体现出这个程序的多样性功能，如“民 事审前准备程序等，似乎这一程序只有“审前准备”这一功能，而忽略了其它 方面的功能。其实，在定义这一名称时，既要体现出它是一个独立的程序，又要 体现出它所具有的为庭审做准备和替代纠纷解决的功能，因此，笔者认为使用“民 事审前程序”这一称谓较为合理。 第二节民事审前程序概念的界定 关于民事审前程序的定义也存在众多说法，有代表性的主要有以下几种： 第一种定义认为，民事诉讼审前程序是指法院受理案件后至开庭审理前，法 院和当事人进行民事诉讼活动所遵循的一系列步骤和规程。 第二种定义认为，民事诉讼审前程序，是指在法院受理案件之后到正式开庭 审理之前，为明确案件争点及确定诉讼资料以交付正式开庭审理，当事人和法院 等诉讼主体按照一定的时间顺序、方式和手续进行的诉讼活动以及相互关系的总 。奚玮，张燕我国民事诉讼审前程序探讨与完善【j 】四川大学法学评论2 0 0 3 年第2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 和。o 第三种定义认为，民事诉讼准备程序是指在原告起诉之后到正式开庭审理之 前，当事人和法院等诉讼主体为正式开庭审理做准备，按照一定的顺序、方式和 手续实施准备行为而形成的相互关系的总和。圆 第四种定义认为，就民事审前准备的程序制度意义方面，民事审前准备指的 是在法院对已经受理的案件进行开庭审理之前，准备进行法庭审理所应遵循的程 式以及由此发生的各种诉讼法律关系与诉讼法律结果；就民事审前准备的内容而 言，民事审前准备指的是在立案之后、开庭审理之前，人民法院、诉讼当事人、 当事人的代理人以及其他诉讼参与人等为开庭审理所进行的一系列的诉讼活动和 诉讼行为。 上述定义均有其存在的合理性，但同时又都存在不足之处。例如，第一种定 义并没有体现出在民事审前程序中法院和当事人之间通过民事诉讼活动所形成的 相互关系，而这种相互关系恰恰是民事审前程序的重要内容；第二种定义通过“为 明确案件争点及确定诉讼资料以交付正式开庭审理 限定了民事审前程序功能的 多样性，排除了民事审前程序的其它功能；而第三种定义仅仅谈到了民事审前程 序庭审前的准备功能，而忽略了另一个重要功能替代纠纷解决功能；第四种 定义则是表面上看起来很清楚，而实际上更像是在描述民事审前程序的特征，而 不是定义。因此，笔者认为，民事审前程序指的是在民事审判开始前的一个相对 完整且独立的诉讼程序，是在原告起诉后至正式开庭审理之前，法院、当事人及 其他诉讼参与人按照法定的时间、方式和程序进行的诉讼活动以及由此而形成的 相互关系的总和。 d 唐力民事诉讼构造研究以当事人与法院作用分担为中一o i m 法律出版社，2 0 0 6 年第2 2 1 页 口王琦民事诉讼审前程序研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第5 页 o 姜启波，张力民事审前准备( 人民法院立案工作丛书) f m 】人民法院出版社，2 0 0 5 年第l 页 第一章民事审前程序基本理论问题 第三节民事审前程序的特征 民事审前程序本身是一个相对完整的程序，它自身具有独立的地位和价值， 其特征主要表现在以下几个方面： 一、时间上的特定性。从时间要素来说，作为民事诉讼重要组成部分的审前 程序已经成为诉讼活动中的一个特定阶段，它开始于法院受理案件之后，至正式 开庭审理期日届至而终结。如果法院还没有受理案件，那么当事人为了起诉所做 的准备工作以及法院对于案件是否受理所进行的审查工作都不属于民事审前程序 的内容。由此可见审前程序发生的时间是十分特定的，正是这种特定性将其同立 案阶段和正式的开庭审理阶段区分开来，最终使审前程序的独立性成为可能。 二、程序上的独立性。审前程序拥有独立的工作目标，有其特定的程序功能， 并不从属于正式的庭审程序，同时也是正式的庭审程序不能替代的。民事审前程 序的独立性主要表现在以下两个方面：首先，虽然我们认为民事审前程序会终结 于正式的开庭审理之前，但这并意味着民事审前程序结束后随之而来的一定是正 式开庭审理程序的开启，因为许多民事案件经过审前程序中的和解、调解后就已 经结案了，而不会再进入到正式的开庭审理程序。其次，由于证据失权制度的出 现使得在审前程序中没有提出的事实和证据即使在正式的开庭审理阶段提出了也 可能导致主张和证据提出权的丧失。当然，审前程序的独立性是相对的，这源于 审前程序并非每个案件的必经阶段，而且，在一定条件下，审前程序有再次开启 的可能。 三、程序主体的多元性。纵观各国的民事审前程序，无论是在大陆法系国家 还是在英美法系国家，其程序主体都包含了法院、当事人、其它诉讼参与人三方 主体，当事人双方在法院的主持下有了直接沟通的渠道，法院为当事人提供了发 现事实和提出证据的机会，与此同时，其他诉讼参与人的加入，又使得审前程序 的正当性得到了很好的保证，这三方主体通过相互配合、相互牵制的诉讼行为最 。熊跃敏民事审前准备程序研究【m 】人民出版社，2 0 0 7 年第1 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i 终形成了当事人与法院、当事人与当事人以及其他诉讼参与人与当事人和法院的 三方互动法律关系。 四、内容的确定性。民事审前程序的内容是十分明确的，主要包括证据的收 集和交换、争点的整理、纠纷的和解或调解等。民事诉讼活动最重要的阶段就是 在法官的主持下，当事人双方围绕案件的争点所进行的证据调查与辩论的正式开 庭审理阶段。各个国家为了使正式的开庭审理能够顺利地进行，往往会想方设法 的使当事人在诉讼的开始阶段就提出自己的全部主张和所有的证据资料，于是答 辩失权、证据失权制度应运而生，争点的整理、证据的收集和交换等民事审前程 序的核心内容逐渐确定下来。 五、程序结果的不可逆性。民事审前程序兼有实体法与程序法双重意义，程 序法意义上的审前程序包括法官组织当事人双方交换诉讼文书、确定争点和证据 的范围等具有程序法性质的诉讼行为：而通过当事人的自认、法院对于纠纷的调 解以及当事人的自行和解等又使得审前程序具备了实体法上的特征。无论是程序 意义的实体上的诉讼结果还是程序上的诉讼结果，诉讼结果一旦产生就具有了某 种程度的确定性，在接下来的程序中无特殊情况就不能任意的将审前程序的诉讼 结果推翻。 六、审理方式的独特性。多数情况下，审前程序既可以进行书面审，也可以 采取开庭审理的方式，而不像正式的开庭审理那样坚持集中审理原则和直接言辞 原则，在一些国家，准备会议室或法官办公室成为争点整理的场所，这些较为宽 松的场所为当事人为围绕争点的整理而进行充分的对话提供了良好的条件。 第四节证成的涵义 证成一个对象就意味着表明它或者是审慎理性的( p r u d e n t i a l l yr a t i o n a l ) ， 或者在道德上可以接受( m o r a l l ya c c e p t a b l e ) 。戴维施密茨认为，当代政治 哲学中有两种证成方法：一种是“目的的证成”( t e l e o l o g i c a lj u s t i f i c a t i o n ) ， 即赫费第二层次的评价；另一种是“发生的证成 ( e m e r g e n tj u s t i f i c a t i o n ) ， 。a j o h ns i m m o n s ，“j u s t i f i c a t i o na n dl e g i t i m a c y ，i n ：e t h i c s ；j u l y1 9 9 9 ，p 7 4 0 第一章民事审前程序基本理论问题 赫费第一、三层次上的评价。具体来说，证成民事审前程序合理性“目的的进路 ， 即民事审前程序合理性证成所要探讨的是：“为什么需要民事审前程序? 一。换 句话说来说，民事审前程序作为一个独立的程序会给纠纷各方当事人提供哪些好 处和便利与“为什么需要民事审前程序 这个问题逻辑地位相同的表述是：“为什 么不能只设置庭审程序 ，进而探讨民事审前程序的功效。假使我们不能证明设置 民事审前程序比不设置而直接进行审理的状态有更多的好处时，那么不设置民事 审前程序就是应当的。而“发生的进路”，即民事审前程序的合理性探讨的问题是 “民事审前程序是怎么样运作的，进而探寻民事审前程序的来源和体系。就“目 的证成而言，民事诉讼法学的基础理论所要探讨的问题是民事审前程序的设置和 运行必须与其目的性相一致。而针对“发生的证成 民事诉讼法学所要探讨的是 民事审前程序运行的方式、范围等是否符合人们的行为规律以及社会的道德准则。 本章小结 通过介绍理论界关于民事审前程序的名称和定义，分析了各个名称以及定义 存在的不足之处，进而对民事审前程序的名称和定义予以界定。以时间上的特定 性、程序上的独立性、程序主体的多元性、内容的确定性、程序结果的不可逆性、 审理方式的独特性这六个方面为切入点论述了民事审前程序的特征。最后，通过 介绍当代政治哲学的两种证成方法，进而阐述了证成民事审前程序的合理性最终 即是为了探讨设置民事审前程序的原因、为什么不能只设置庭审程序，以及民事 审前程序运行的方式、范围等是否符合人们的行为规律以及社会的道德准则。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章民事审前程序合理性的法理解读 第一节民事审前程序的正当化基础 现代民事诉讼程序强调的是程序的正当化机制以及纠纷的解决效率。而审判 的正当性是现代民事诉讼程序的正当化机制的主要体现，它客观上要求审理前的 准备活动能够推动、促进正式的开庭审理阶段的进行，并且为这一阶段的顺利进 行提供最低限度的程序保障；而现代社会对于纠纷解决效率的要求则使得民事审 前程序需要对审理集中化的实现、诉讼活动的顺利进行作出贡献。 一、民事审前程序的正当化基础之审理正当性 现代民主国家的法制度是建立在民意的基础上的，缺乏民意支持的法制度不 具有基本的合理性，不可能长久的维持，民事诉讼体制和审判方式同样如此，民 事审判的正当性是民事诉讼体制和审判方式合理性的基础及赖以维持的前提。所 谓审判的正当性是指审判的过程和结果为当事人和公众所接受和信任的性质。审 判正当性包括审判过程的正当性和审判结果的正当性两个方面，审判结果的正当 性以审判过程的正当性为前提，而审判过程的正当性又以审判结果的正当性为目 标。 为了实现审判的正当性，就必然需要作为裁判基础的诉讼资料在较为充分程 序保障的正式开庭审理中开示。对于案情较为简单的案件来说，法官直接通过正 式的开庭审理来了解案情，进而在较短的时间内作出判决是能够取得较为理想的 效果，但如果遇到较为复杂的案件，法官仅仅通过正式的开庭审理来获悉案情则 会因为开庭时间的有限性以及每次开庭审理之间不可避免的时间间隔造成案件充 实审理的不可实现，同时也拖延了诉讼进程，造成司法资源的浪费。因此，将形 成争点以及为证明争点的证据的收集过程置于审前程序之中，让法官和当事人各 方在争点的整理过程中对案件本身的认识越来越清晰，为发现案件的真实情况、 o 翁晓斌论民事审判的正当性【j 】现代法学，1 9 9 9 年第2 期第1 6 页 o 熊跃敏民事审前准备程序研究f m 】人民出版社，2 0 0 7 年第1 5 页 第二章民事审前程序合理性的法理解读 解决纠纷打下良好的基础；而针对案件真正的争点所进行的证据调查和辩论则放 在正式的开庭审理之中，这使法官和双方当事人可以在有限的庭审时间中针对审 前程序中已经确定的争议和固定的证据进行有效的辩论，从而在程序公正的前提 下保障审判结果的正当性。当然，两大法系在其各自的民事诉讼制度中关于审判 正当性要求的出发点上不是十分的一致。 在英美法系国家中，诉讼过程一般可以分为两个阶段，即审前程序和正式的 开庭审理程序，这种结构形成的原因主要是在正式的开庭审理过程中陪审团的积 极参与以及对抗制诉讼程序的存在。对抗制诉讼程序的基本法理是将双方当事人 置于相互对抗的位置，允许双方当事人使用各种竞技手段来卸除对方的诉讼武器， 削弱其攻击和防御能力。这种对抗制诉讼程序有其自身的优势，主要体现在以下 两个方面：首先，对抗式是查明案件事实十分有效的方式，因为在诉讼当中当事 人双方都会想方设法搜集对己有力的证据和对他方不利的证据，这本身就是一个 发现案件事实，使案件事实的认定最大限度地接近客观事实的过程。其次，对抗 式本身也十分关注程序的正当性，如果程序本身具有较高的公开度和透明度，那 么对于充分参与诉讼的当事人及外界公众来说还是能够接受判决结果的，这就从 根本上制止了当事人各方因为审判结果的不公而进一步引发纠纷升级情况的发 生。但是这样的制度设计也并不是完美无缺的，其本身还是存在一定的问题，主要 表现在以下两个方面：其一是正式的开庭审理存在过分对抗化的问题。英美法系 国家其整个诉讼过程都是以当事人为主导，当事人是整个民事诉讼活动的重心， 因此双方当事人为了求得于已有利的诉讼结果往往会在庭审之前恪守证据秘密， 而在正式的开庭审理过程中突然出示那些于己有利的证据，即所谓的“证据突袭”， 并且这种突袭常常被认为是正当的诉讼策略，这就使得诉讼的根本任务由围绕案 件事实展开演变为纯粹的律师之间的法庭辩论技巧之争，这违背了诉讼解纷止争 的宗旨。同时又因为“证据突袭”被认为是正当的，所以陪审制下的集中审理使 遭受证据突袭的一方当事人不具备通过再次开庭审理进行拟补的可能性，这让对 抗制下的程序公正丧失了其实质上的公正，进而造成普通民众对于审判正当性信 任度的削弱。其二是审判过程过分的中心化问题。由于陪审团制度的实行以及陪 黑龙江大学硕士学位论文 审团人数的众多使得不可能多次地召集陪审团进行案件的庭审，只能将当事人各 方所有的主张和证据一次性的在法庭上予以出示。然而这种所有证据都在庭上出 示，争点在庭上形成，之前法官、各方当事人以及陪审团对争点以及形成争点的 证据没有任何事先准备的情形极大地延长了庭审的时间，降低了诉讼的效率。因 此，为了克服对抗制自身的缺陷，防止“证据突袭 现象的发生，提高诉讼的效 率，美国联邦最高法院于1 9 3 8 年制定的民事诉讼规则中借鉴了当时在各州法院已 经开始运行的证据开示程序，希望其能够为庭审做准备。美国联邦民事诉讼规则 改变了证据开示程序原本为正式的开庭审理收集证据的性质，赋予了其新的职能， 即为正式的庭审对象真正的争点进行事实与证据的开示。证据开示程序的首 要目的就是要通过这样一个程序来发现案件的事实。当然通过证据开示程序发现 的事实并不一定是客观的真实情况，而是通过该程序对当事人提出的主张和证据 进行整理，使其对案件事实的认定能够进一步地接近客观真实。正是因为证据开 示程序使与案件相关的事实和证据为当事人所共有、而法官参与下的审前会议对 争点的确认使当事人与法院之间就事实关系形成了大致的共识，这才促进了庭审 时公平、对等举证活动的顺利进行，使发现真实成为可能。虽然近年来英美法系 国家开始注意到证据开示程序存在的一些问题，如诉讼费用较大等，但任谁都不 能否认以发现真实为其首要目的的证据开示程序通过追求审判结果的公正来完善 审判正当性所做出的巨大贡献。 位于欧洲的大陆法系国家，最初是以十分形式化的书面审理为其主要的审理 方式，但随着欧洲资产阶级革命的开展、以公开主义和口头审理原则为基础的修 改诉讼法的呼声日益高涨，这使得德国在1 8 7 7 年的民事诉讼法中摒弃了书面审而 最终确立了口头的审理方式。这种口头的审理方式融合了口头主义和直接主义， 使当事人双方在中立的裁判官面前提出各自的主张和证据，以口头辩论的形式进 行法律和事实的争辩。通过双方的争辩，法官和当事人对于案件的事实和争点有 了更深层次地了解和把握，最终裁判官以双方当事人口头辩论所提供的诉讼资料 为基础对案件进行判决。其实不只是在德国，日本等其他大陆法系国家的诉讼审 。伊藤真开示程序的理念及意义i j 】判例泰晤士，1 9 9 2 年第8 期第1 3 6 页 第二章民事审前程序合理性的法理解读 理也是以公开言辞辩论的方式进行。但德、日等大陆法系国家的开庭审理往往不 止一次，多数情况下，这种没有连续性的审理会贯穿于整个民事诉讼。在任何一 次的开庭审理过程中，裁判官都会进行证据的收集、调查、当事人的辩论，若当 事人提出了新的证据，裁判官就会另行指定一个日期再次开庭。虽然在每一次开 庭审理之前仍然会进行书状的交换等审前准备性质的工作，但这并不是现代意义 上的独立的专门的民事审前程序。就审判正当性而言，德、日等大陆法系国家通 过数次重复开庭这种“全面 的审理方式来了解案件事实、掌握案件证据、形成 案件争点，在纠纷相对简单的年代是不存在任何问题的，但随着社会的不断发展 进步，民事案件出现了一些新的特点：案件的种类和数量大量增加；案件的内容 更加的复杂。在这种情形下如果在庭审前不能够对案件进行充分有效的准备而直 接进入到正式的开庭审理程序会在很大程度上造成诉讼的迟延和审理的形式化。 一方面是因为庭审前准备的缺乏使当事人不能在正式的开庭审理时提出全部的诉 讼主张并充分地收集证据，进而不能进行有效地抗辩，这种情况下法官为了案件 的充实审理无疑要另外安排庭前准备的时间。另一方面，由于多次开庭审理且每 次开庭审理间隔的时间比较长使得法官通常对于上次庭审中的事实、证据等方面 出现记忆模糊，这就必然造成对庭审记录的依赖，从而使口头审理不能充分地发 挥作用，而流于形式类似于书面审，使直接原则、公开原则不能得到有效地贯彻 执行，最终妨碍了诉讼效率，影响了审判正当性的实现。因此，为了使正式的开 庭审理更加充实，同时也为了使口头审理真正发挥自身的作用，提高诉讼效率， 保障审判的正当性，德、日等大陆法系国家最终放弃了传统的审理结构，强化辩 论准备、实现辩论集中，进而构建起“审前准备+ 主要期日开庭”的相对明确的两 阶段审理结构，从而真正的给双方当事人予以程序上的保障。 二、民事审前程序的正当化基础之二审理集中化 在1 9 世纪欧洲资产阶级革命的推动下，欧洲大陆正式确立了以口头主义、直 接主义和公开主义为原则的民事诉讼口头审理方式，这三大原则的确立成为两大 。王亚新对抗与判定【m 】清华大学出版社。2 0 0 2 年第1 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 法系民事纠纷共同的基本审理原则，而为了使口头审理真正地发挥其自身的作用， 审理的集中化与否为其关键因素。纵观两大法系的民事立法体系不难看出，民事 诉讼的审理方式可以分为两类，即集中审理主义和并行审理主义( 分割审理主义) 。 在传统上，隶属英美法系的国家其庭审方式是采取集中审理主义的，所谓集中审 理主义，是指尽可能促使案件审理程序集中化，并以一次言辞辩论期日即可终结 为理想。其含义包括：一个案件组成一个审判庭进行审理；法庭成员不可更换； 集中证据调查与法庭辩论；庭审不中断并迅速作出裁判。也就是说为了实现能够 快速裁判的目标，就要尽量的使双方当事人的证据调查和法庭辩论在一次的开庭 审理中全部完成，即使是数次开庭也要使法庭辩论每日连续进行而没有时间上的 间隔，直至案件审结后法官才能开始审理其它案件。英美法系国家的民事案件审 理方式一般选择集中审理主义某种程度上是受其传统的陪审团制度的影响，陪审 团的组成往往花费大量的时间和费用，而且审理某个案件其陪审团一旦组成就不 能轻易地更换，这使诉讼程序不可能间断地进行，进而使当事人双方必须一次性 的、集中的在庭审中提出所有的主张和证据。同时，由于陪审团只有在正式开庭 审理时才会被召集而且他们只是普通的民众，他们对于案件的事实和争点只有在 正式的庭审时才能了解而不是事先知晓，这就要求正式的庭审之前必须剔除无关 事项、确立真正的争点，使民事案件以一种最适宜审理的状态进入到正式的开庭 审理，呈现在陪审团、法官、当事人以及普通民众的面前，以保障庭审能够集中 迅速的进行。 集中审理主义的优点主要体现在以下几个方面：首先，集中审理可以避免重 复的对事实和证据进行调查，从而减少正式开庭审理的次数，这对于双方当事人 以及法院来说无疑都是一种资源上的节约和诉讼效率的提高。集中审理不仅通过 公正审判获得实体正义的保证，而且以较