（法学理论专业论文）TH马歇尔公民身份理论述评.pdf

摘要 公民身份是法哲学、政治哲学和社会学认识、分析和处理个人与国家关系的 重要范畴，也是研究个人权利或自由与社会平等问题的一个重要媒介。它是缔造 公民社会的核心制度，是多元主义社会下维系团结的重要社会纽带，更是当下实 现社会平等的重要的制度依赖。 公民身份理论主要包括两大主题：一是公民、政治和社会三维权利体理论， 尤其是2 0 世纪以来福利国家重金打造的社会权利；二是公民身份对社会阶级的 影响，特别是社会权利的兴起对社会不平等所产生的深远影响。 在英国自由主义的大背景下，系统的考察一下马歇尔的公民身份理论的理论 渊源、具体内容和作用以及其在后来的发展。最终，揭示出当今以社会权利为核 心的公民身份理论在处理自由与平等问题上的功用。马歇尔的贡献不仅仅在于提 出了社会权利这一概念，更重要的是他试图解决自由主义当下面临的一个难题一 一如何在保障自由或权利的前提下，实现社会的平等。 马歇尔的理论受制于它的民族特性和进化论特性，呈现为一种统一的类型模 式。而曼和特纳二人则突破这一范式，从历史社会学的角度，采用比较研究的方 法，拓展了公民身份的的内涵，发展出了新的理论范式迈克尔曼的策略型 公民身份理论和特纳的积极与消极的公民身份模型。 我们通过宪法规范的方式，确立了我国公民应该享有的基本权利。我国公民 的权利基本涵盖了马歇尔意义的公民权利、政治权利和社会权利的主要内容。我 们的社会面临的问题更是复杂和艰巨。传统的城乡二元体制依旧存在，社会运行 的风险加剧，断裂社会的问题错综复杂。出路之一就这要求我们改变国家的治理 模式，实现政府统治型模式向社会治理型模式转变。然而社会治理模式的实现和 良性运作，一个重要的动力来源就是依靠公民身份赋权体系的社会整合作用。 关键词：公民身份公民权利政治权利社会权利社会平等 a bs t r a c t c i t i z e n s h i pi saf u n d a m e n t a lc o n c e p tw h i c hr e f e r st ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n i n d i v i d u a la n ds t a t i o ni nl a w , p o l i t i c a lp h i l o s o p h ya n ds o c i o l o g y a n di t sa ni m p o r t a n t m e a n st oa n a l y z ei n d i v i d u a lr i g h t sa n ds o c i a le q u a l i t y i nac i v i ls o c i e t y , c i t i z e n s h i p p l a y sav e r yr u l ei nk e e p i n gs o c i a lu n i t y a n da c h i e v i n g e q u a l i t y i nt h i sp a p e rb a s e do n o t i z e m h 咖a n ds o c i a l c l a s sb yt h m a r s h a l l ，1w i l lp u tm ye m p h a s e so nt h e t h e o r e t i c a lr e s o u r c e s ，e l e m e n t sa n dr o l e so fc i t i z e n s h i pa n di t sd e v e l o p m e n tl a t e r l i b e r a lt r a d i t i o no fm a r s h a l l c i t i z e n s h i pi sc o m p o s e do ft w op a r t s o n ei sg r e a t l i b e r a lp o l i t i c a ls u c c e s si nb r i t a i ns i n c em o d e mt i m e s t h eo t h e ri st w os i g n i f i c a n t d e v e l o p m e n t so fc i t i z e n s h i p，i n c l u d i n g l o c k e t h e o r i e s0 1 1s o c i a lc o n t r a c ta n d c i t i z e n s h i pa n dh o b h o u s e t h e o r i e so nt h es y s t e mo fi n d i v i d u a ll i b e r t i e sf r o m17 t h c e n t u r yt o19 mc e n t u r y c i t i z e n s h i ph a st w oi m p o r t a n ti s s u e s f i r s t l y , i tc o n s i s t so fc i v i lr i g h t s ，p o l i t i c a l r i g h t sa n ds o c i a lr i g h t s ，e s p e c i a l l yt h el a s to n eb a s e do nh u g es u mo fm o n e y s e c o n d l y , c i t i z e n s h i ph a sg i v e nb i r t ht oaf a r - r e a c h i n gi n f l u e n c et os o c i a lc l a s si nw h i c hs o c i a l r i g h t sp l a yai m p o r t a n tr o l ef o ri n e q u a l i t y m a r s h a l l t h e o r i e sa l ee n s l a v e dt oi t sn a t i o n a l i t ya n de v o l u t i o n i s m ，a n dt h u s t h e yt a k eo n au n i f o r mc h a r a c t e r i s t i c h o w e v e r , m a na n dt u r n e rh a v eb r o k e nt h i so l d p a r a d i g m t h e yb r o a d e nt h ee s s e n c eo fc i t i z e n s h i pw i t hc o m p a r a t i v em e t h o d si na n a n g l eo fh i s t o r i c a ls o c i o l o g y f o re x a m p l e ，m a ns e tu ph i ss t r a t e g i e s c i t i z e n s h i pw h i l e t u r n e rd i s t i n g u i s h e dn e g a t i v ec i t i z e n s h i pf r o mp o s i t i v e c i t i z e n s h i pb ym a r s h a l lh a sb r o u g h tu pas i g n i f i c a n ti n f l u e n c en o to n l yi n w e s t e r n ，b u ta l s oi no u rc o u n t r yr e c e n ty e a r s i nt h i sp a r t ，w ew i l ld i s c u s st h ep r o c e s s h o wc i v i lr i g h t sa r ei n s t i t u t i o n a l i z e d a tt h es a m et i m e ，w ea l s oa n a l y z et h e d e v e l o p m e n to fc i t i z e n s h i pa sm a r s h a l ld i d u l t i m a t e l y , w e 1 1p u to u rl i g h to nt h i s p o i n t ，t h a ti sh o wc i t i z e n s h i pm a k e sag o o du s ef o rs o c i a la d m i n i s t r a t i o n k e yw o r d s ：c i t i z e n s h i p ，c i v i lr i g h t , p o l i t i c a lr i g h t ，s o c i a lr i g h t ，s o c i a le q u a l i t y i l 前言 公民身份是法哲学、政治哲学和社会学认识、分析和处理个人与国家关系的 重要范畴，1 1 也是研究个人权利和自由与社会平等问题的一个重要媒介。它是缔 造公民社会的核心制度，是多元主义社会下维系团结的重要社会纽带，更是当下 实现社会平等的重要的制度依赖。纵观西方历史，公民身份呈现出自由主义和共 和主义两大传统。前者强调个人权利的重要性，认为国家存在的必要在于维护个 人的合法权利；后者是以公民对国家的义务为核心，重在公民美德的培养和公共 利益的实现，公民要通过积极服务国家来实现自身的权益。2 1 本文择取自由主义的公民身份观作为研究对象。公民身份理论与自由主义哲 学有着同样的漫长的发展历史，纵贯自古希腊罗马直至现代的整个西方历史。要 完整的考察这个理论是个人能力所无法达到的。本文只是试图探究一下近现代以 来的公民身份理论的发展状况，当然理论的完整性要求我们不得不反观近代以前 的公民身份理论，对于这一部分只能采取宏观的历史主线的把握，而不能作详尽 的透析。 研究的范围作如上两方面的限定，仍然使我们面临新的难题。近现代以来的 公民身份理论仍然是纷繁复杂的，在有些理论家那罩它并不是显而易见的，而是 作为一种附属的、非系统的知识存在的。同时，西方自近代以来经过3 0 0 多年的 发展，社会发生了多次根本性的变化，公民身份理论也相应的不断演进。这些呈 现时代个性的公民身份理论本身蕴含着怎样的承继性也需要我们反思和总结。 另外，还有一个问题值得注意，自由主义哲学在欧洲各国呈现出不同的发展样态。 英国是自由主义的母国，其继承和发展了自由主义的正统理论，而且其对世界的 影响也最大。因此本文的研究是以英国的自由主义公民身份理论为核心的。 那么，我们的研究范围进一步缩小，但是新的问题随之产生。在浩瀚的关于 公民身份的理论中，哪些能为我们所用，从而能为我们理提供理论资源和技术支 撑。而很幸运，我们发现了t h 马歇尔的理论。在其著名的公民身份与社会 1 公民身份一词中关于“身份”的理解，社会学和法学有不同的意见。在社会学家看来，它是一个与社 会结构和社会分层紧密相关的概念。一个人的社会身份或者说社会地位是与他的f i ；身、所拥有的财富和文 化教育背景，甚至阶级关系息息相关的。但是，作为一个法律领域的概念，公民身份或者更确切的讲“公 民的法律身份”或“公民的法律地位”，足以法律权利( 义务、责任) 为内核的，以甲等和自由为基本特征 的，为一个民族国家的公民所普遍享有的一种能力或行为资格。它是民主法治国家正确处理困家与个人关 系的基本范畴。当然，公民身份的实现足一个漫长而渐进的过程，它曾经作为一种特权而长期存在于中世 纪神权政治舞台。它是人们小断斗争争取和n ：社会f i 断进步的推动下实现的。本文所讲的公民身份正足后 一种意义上的，当然对它的分析也离小开社会学意义，i ：的脱察视角。 2 关于自由主义公民身份和共和主义公民身份的区别更详细的论述，可参阅郭忠华：公民资格的解释范 式与分析走向，载于浙江学刊2 0 0 9 年第3 期。作者在本文中具体分析了- 二者的历史渊源和发展，探 讨了二者的范式差别和深层问题，以及两人范式在当代伞球化的背景下面临的困境和历史走向。 i i i 阶级一文中，他全面而详实了论述了近现代以来英国公民身份的发展和演进， 并在以后的系列论文中继续丰富和完善了这一理论。所以，本文的写作目的之一 就是，在英国自由主义的大背景下，系统的考察一下马歇尔的公民身份理论的理 论渊源、具体内容和作用以及其在后来的发展。最终，揭示出当今以社会权利为 核心的公民身份理论在处理自由与平等问题上的功用。马歇尔的贡献不仅仅在于 提出了社会权利这一概念，更重要的是他试图解决自由主义当下面临的一个难题 如何在保障自由或权利的前提下，实现社会的平等。 当然，我们之所以关注公民身份理论，还有深刻的现实原因。第一，我们国 家自上世纪7 0 年代末以来，不论在学术界还是人们的现实生活中，权利话语已 经占据主流。人们的权利意识逐渐增强，权利本位的范式成为法哲学以及部门法 学分析问题的主要进路。权利造就了一个同益强大的自我，但是权利本身以及权 利滥用却在削弱社会的团结。作为自我的“原子 正在逃逸于社会这个“原子核 之外。因此，公民身份作为当代社会重要的维系社会团结的纽带，它的提出既能 保障公民的权利，又是社会认同的重要手段。第二，就是当代社会的多元化趋势。 我们还不能称之为一个多元主义的社会，但是多元化却是我们当下社会的一大趋 势。多元化的表现是多方面的，最重要的就是社会生活的多样性和价值观念的多 元化。马克思主义作为主流意识形态，它服务于国家层面，但是它与同益分离于 国家之外的社会及其多元化并不矛盾，二者日益呈现出共生和包容关系。但是， 我们面临这样一个问题多元化社会并不是一个分崩离析的社会，那么凝聚此 一社会的动力和制度依赖是怎样的。对此，我们也要求助于公民身份理论。第三， 当今社会是个权利爆炸的时代，传统权利内容不断丰富，新兴权利类型不断涌现。 新旧权利交织在一起，权利冲突的现象层出不穷，权利保障的问题日益突出。究 其原因，就是我们对诸多权利的类型划分不明确，以及由此导致的资源分配不合 理和不公平造成的。所以，马歇尔公民身份的权利体系类型化的研究方式，对于 我们厘清权利类型、化解权利冲突和实现权利保障提供了重要理论工具。第四， 随着我国的改革开放的初步成功，社会财富得到了空前的增长，但是财富并没有 在全社会得到合理的分配。贫富分化的差距日益扩大，分裂社会正在逐步形成， 因此社会平等问题日益突出。所以，我国当下的权利建设应当更加注重社会权利 的不断完善。 自近代以来，公民身份经历了三次大规模的复兴和发展。第一次是1 7 、1 8 世纪伴随关于探讨政治国家( 世俗国家) 起源的政治哲学的兴起而出现的公民身 份的讨论：第二次是1 9 世纪自由主义的全盛时期对自由资本主义下的公民身份 的研究；新近的一次是2 0 世纪以来，特别是二战结束后，以社会权利为焦点的 公民身份理论的探讨。 公民身份理论的每一次发展也是社会变迁的见证，每一阶段都有一些伟大的 思想家站在时代的前沿，做出了富有洞见的著述。1 7 、1 8 世纪世俗政治国家不 再是君权神授的，而是建基于社会契约之上，封建的臣民由此转变成为资本主义 政治国家下的公民，洛克洞识了这_ 历史转变。1 9 世纪是自由主义一统天下的 时代，自由放任的市场经济成为主宰社会的力量，霍布豪斯试图对它做出总结。 尽管他的理论更多的是在借鉴前辈们的，但这并不妨碍他所呈现的这幅历史图景 的宏伟画面，更重要的是他预示了未来要发生的一些事情，像社会权利的崛起这 一重要事件。t h 马歇尔是2 0 世纪在公民身份理论研究领域最为卓越的学者， 他以更为宽广的历史眼光，梳理了自1 8 世纪以来近3 0 0 年的公民身份的演进历 史，尤其对社会权利的研究贡献最大。同时，他还探讨了公民身份对社会阶级的 影响这一公民身份理论中另一重要主题。 马歇尔的堪称完美的理论杰作，即使是他所主张的社会权利也并不能终结公 民身份的发展。社会变迁的脚步生生不息，于是一场关于马歇尔理论的批判与发 展运动蔚然兴起。他的基于英国本土的思考与当代的全球化的冲突，社会权利在 当代遭遇的困境以及新的公民身份类型的出现，都构成了马歇尔以后公民身份理 论探讨的热点 v 第一章马歇尔公民身份理论的自由主义传统 马歇尔的公民身份理论秉承了自由主义的基本理念，是英国法治与政治实践 的理论总结。它有着深厚的哲学渊源，自然秩序理论试图回答自由( 或权利) 的 来源问题，功利主义理论则着重于解决自由( 或权利) 之间的冲突，社会契约观 念为政治国家和公民的正当性提供了哲学依据。这些都是马歇尔创立其公民身份 理论的重要理论预设或哲学前提。在马歇尔之前，已经存在关于公民身份的初步 探讨，其中洛克的公民理论和霍布豪斯的公民自由理论占有突出的位置，它们对 马歇尔产生了直接的影响。以上三个维度构成了马歇尔公民身份理论的自由主义 传统。 一、英国的政治与法律实践 1 6 4 0 1 6 8 8 年的英国资产阶级革命历经近半个世纪，场面波澜壮阔、惊心动 魄。这场革命经历了内战、共和、护国制和斯图亚特王朝的复辟，最终封建贵族 与资产阶级和新贵族相互妥协，以一场和平的、不流血的“光荣革命”而宣告结 束。在这场革命之中以及结束不久的一段时间，为了巩固已经取得革命成果，英 国议会制定了一系列限制王权和保护公民权利与自由的法案。以法律的形式对公 民赋权，砸碎封建等级制下加在人们身上的枷锁，消灭了特权，逐步完成从臣民 身份向公民身份的转变。 ( 一) 1 6 8 9 年的人身保护令 人身保护令制度是在英国的“令状诉讼制度 基础上发展而来，被称为“人 身自由的基石 。人身保护令( w r i to fh a b e a sc o r p u s ) 是公民在被拘留和逮捕 后的关押期间，可以向法院提出释放申请，然后由法官审查决定是否予以释放的 人身自由的保护制度。它是一种对于已经被羁押者权利的事后补救性措施。 本部法令只有短短的2 0 条，但是作用和意义却十分重大，其开篇即指出“为 使人民自由之保障更为妥善并取缔海外之监禁，爰立本法 。1 1 这是一部在刑事 诉讼方面保护犯罪嫌疑人和被告人免受非法羁押和非法拘禁的程序性规定，并对 那些违反本法令的法官、典狱官处以褫夺公职或处以罚金。它是保护公民个人人 身权利和自由的最为重要的法律之一。 人身保护令序言：为使人民自由之保障更为妥善并取缔海外之监禁，爰立本法。各郡官，典狱官 及其他官吏，关于其执行职务所羁押之刑事犯及刑事嫌疑犯，每奉人身保护令状，往往延搁小复，虽经三 令五申，仍有借故推诿命令者，殊属违反职责，有干国法。按在押人犯，其中颇多应，交保释放。如此枉 法监禁，实使人民蒙其重累。兹为杜绝此种弊窦，并与现在及将来之刑事犯与刑事嫌疑犯为迅速之救济起 见，制定本律如下。 l 1 6 8 9 年人身保护令是对1 2 1 5 年大宪章第3 9 条款的具体阐释和应 用，后者规定任何人非经审判不得被逮捕、审判和剥夺财产。在法令颁布前，英 国王权至高无上，个人自由与之处于一种紧张对立状态，统治的需要压倒个人权 利的保障。羁押和拘禁作为王权司法的手段常被滥用，个人自由在无法治保障的 现实下屡屡受到侵犯。因此，该法令的颁布宣告了上述非常状态的结束，个人的 自由不再是可遭受王权任意蹂躏的万物。议会制定的法律成为世俗的最高权威， 任何政府机构、任何权力非经法律的审判都不得剥夺公民的自由。个人自由成为 公民的生存价值与尊严的体现，而不再是王权治理的客体。 ( 二) 1 6 8 9 年的权利法案1 1 和1 7 0 1 年的王位继承法 1 6 8 9 年，威廉三世签署国民权利与自由和王位继承宣言( 简称权利法 案) ，这是光荣革命后他要成为英国国王必须接受的前提。该法案确立了议会的 征税同意权，国王或任何个人、团体不得征税，以此保护公民的私有财产不受国 家的非法剥夺；给与人民请愿的权利、选举和言论的自由，以保护公民的政治参 与的权利和表达思想的自由；给与人民自卫以及不受非法惩罚的权利，以保护公 民的人身自由。两年后，英国议会又通过另一部法案王位继承法，确定将来 的王位继承人的选任和候选人问题。作为对权利法案的重要补充，它确立了 这样一条重要原则：王位的继承人及候选人问题要由议会来决定，而非君主本人。 权利法案把自由具体化为一条一条看的见的权利条款，重点明确了公民 的财产权、政治权利和思想自由。权利作为公民身份的重要认证指标被纳入宪政 体系，这在英国权利和宪政发展史上具有里程碑意义。它标志着所有这些宪法权 1 6 8 9 年权利法案的主要条款包括以下内容： 1 凡未经国会同意，禁止以国王权威停止法律或停止法律实施之僭越权力。 2 近来以困上权威擅自废除法律或法律实施之僭越权力，为非法权力 3 设立审理宗教事务之钦差法庭之指令，以及一切其他同类指令与法庭，皆为非法而有害。 4 凡未经国会准许，借口国千特权，为国手而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或 方式者，皆为非法。 5 向国手请愿，乃臣民之权利，一切对此项请愿之判罪或控告，皆为非法。 6 除经国会同意外，平时在本王国内征募或维持常各军，皆属违法。 7 凡臣民系新教徒者，为防卫起见，得酌量情形，并在法律许可范围内，置备武器。 8 国会议员之选举应是自由的。 9 国会内之演说自由、辩论或议事之自由，不应在国会以外之任何法院或任何地方，受到弹劾或讯问。 l o 不应要求过多的保释金，亦不应强课过分之罚款，更不应滥施残酷非常之刑罚。 1 1 陪审官应予正式记名列表并陈报之，凡审理叛国犯案件之陪审官应为自由世袭地领有人。 1 2 定罪前，特定人的一切让与及对罚金与没收财产所做的一切承诺，皆属非法而无效。 1 3 为申雪切诉冤，并为修正、加强与维护法律起见，国会应时常集会。 利都将得到法律的承认和保障，任何侵犯公民权利的行为都将受到惩罚。个人将 作为主权国家的主体而非客体参与社会生活和政治活动。 与此同时，两部法案也确立了“议会至上”的原则，极大地限制了王权，实 现了英国的实权君主制向虚位君主制的过渡。从此议会成为国家的最高权力机 关，英国国王只是国家主权和英帝国的最高象征。代议制民主的实现，也意味着 通过普选产生的下院得以制定法律来保护公民广泛的权利自由，议会不再是国王 和贵族利益的表达机构。 ( 三) 三大法案( 令) 对公民身份理论的意义 英国资产阶级革命运动和议会通过的数项法案，从实质上宣告了封建等级制 下臣民身份的终结。公民身份不再作为一项特权授予特定的阶级成员，而是作为 一项普遍的权利授予全体英国国民。这一时期，人身自由是公民身份的基本表达 模式。权利的功能分化尚处于起步阶段。摆脱封建王权的束缚与压迫，是人们争 取自由斗争的最大的动力源泉。实现个人行动自由和免于非法干涉与拘禁是争取 普遍权利运动的目标所在。通过选举产生的议会使公民能够参与立法等国家政治 生活，权利和自由的制度性和预期性得到了空前的加强。议会民主制和议会至上 原则的确立，成为公民身份的最为可靠的制度保障途径。人们逐步以公民的角色 进入政治国家的视野。公民身份从一种稀缺的、垄断的特权身份逐渐演变为人人 所共享的普世权利，并被宪法和法律所承认和确证。民选政治和议会民主制的逐 步确立更是为公民权利提供了制度性的保障。当然这一实现过程不是一蹴而就 的，而是一个渐进实现的过程。 如果说1 6 4 0 年革命在政治上宣告了公民时代的来临，那么三大法案( 令) 将是在法律上引领公民时代前行。个人将从零权利时代迈入多权利时代，个人自 由获得解放。那么，探讨自由主义公民身份的问题也将以此为起点。通过三大法 案( 令) 确立的公民的财产权、政治权利和思想自由等为公民身份理论所吸收， 并成为其核心内容。公民权利作为英国宪法的重要制度基石，将在议会民主的政 治架构保障下茁壮成长，为未来马歇尔公民身份理论的提出创造了制度环境。 二、马歇尔公民身份理论的自由主义哲学根基 ( 一) 自然秩序和功利主义理论 自由主义的出现是1 5 世纪末的事情。这一时期庞大统一的现代国家开始 自由主义的出现是晚近的事情，但在其之前，公民自由的因素在不同的历史阶段都有所体现。在早期希 腊雅典，城邦以公民权利为基础，“法律足城邦的生命”，它是一个自由人的联合体。这一点非常不同于同 时期东方建谚在血缘和亲属关系基础上的君主国或甚至更落后的部落联盟。但足城邦也面临潜住的危机， 由于城邦的孤立、内部派系斗争和公民身份的特权性( 仅限于城邦的自由民，妇女和奴隶并小享有) ，导致 城邦最终消亡。后来的罗马面临同样的问题，它的疆域的空前辽阔需要更高的统治和管理术，尽管罗马统 3 出现，不过“这个时期的社会建立在一个绝对权力主义的基础上。国王的权力至 高无上，并倾向于专制独裁 。尽管相对于中世纪的封建割据，这一时期的社 会秩序得到的巨大的改进，但是中央集权的发展却与公民自由的发展与公民的独 立精神相背离，同时也对公民政治权利的行使构成了较大的威胁。自由主义就是 发轫于此，它从质疑权力主义制度的基础开始，对当时的宗教、政治、经济社会 以及伦理道德种种方面提出抗议。因此，自由主义最初是作为一种批判的武器出 现的，它是一种破坏性的、革命性的力量。 早期的自由主义是以理性而自主的人为前提，强调个人的品格和个性的培 养，坚持前政治的权利与正义概念。他们认为国家是建立在个人一致同意基础上 的契约性共同体。从历史现实考察，早期伦理自由主义的主要任务是旨在去除阻 碍人类进步的因素，反抗专制压迫，以使人们获得基本的自由。 这一时期的自由主义在理论上要回答这样两个问题：第一，作为反对封建王 权的权利和自由的正当性基础是什么? 第二，自由的冲突如何化解? 这是涉及自 由的位阶和价值排序的问题。“自然秩序理论 是第一个问题的答案，具体包括 像洛克、卢梭等人的社会契约论以及以英、美、法等国的权利宣言所倡导的天赋 人权理论。 虽然自然秩序理论部分的解决了权利与自由的渊源问题和正当性问题，但是 它自身也是存在问题的它没有回答权利与自由存在的目的是什么，也没有为 权利冲突的解决提出可供参考的标准，而功利主义将弥补这一缺陷。功利主义提 供的解决方案概括起来就是“最大多数人的最大幸福”，也就是我们通常所说的 “最大快乐”原则。2 1 这首先归功于边沁，他沿袭了苏格兰学派尤其是亚当斯 密的思想，认为个人的主动精神是社会进步的主要力量，公共利益是个人利益的 总和，每个人的利益的最大实现意味着社会利益的最大实现。因此社会的最大快 乐的实现要依靠每一个人的快乐实现最大化。“在这种个人主义中，平等是主要 的。每个人必须作为一人计算，任何人都不能超过一人计算，因为每个人都能感 受痛苦和快乐。另一方面，自由不是主要的，它是一种达到目的的手段。人民主 权不是主要的，因为一切政府都是一种达到目的的手段”。3 1 继边沁之后的小密尔，是自由主义理论的集大成者。他使我们接近了自由主 义的核心。人类以追求社会的进步为目标，“自由主义的核心是懂得进步不是一 治者试图通过扩人公民身份( 像授予罗马以外的被征服土地上异邦人以罗马公民的身份) 来维持秩序稳定 和帝国团结，但事实证明，效果不人甚罕起到了负面的作用。况且，驻守罗马帝国再行省的军队都是一个 潜在的权力中心，它们町以很容易的拥立白己的人争夺皇帝的宝座。中世纪采用一种封建制度的等级形式， 公民自由只是少数人的特权，各孤立的封建领地严重阻碍- r 资本主义兴起对自由市场和低关税的急切需求。 【英】霍布豪斯：自由主义，朱增汶译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第6 页。 2 1 在约翰罗尔斯看来，功利主义的最大缺陷就足它忽略r 少数人的利益。在其巨著正义论中，他集 中批判了助利主义，并提出了一种替代性方案，即作为公平的正义的理论。它包括正义的两人基本原则一 平等自由的原则和差别原则，这一理论的一个重要i f j 发点就足最少受惠者的最大利益。 ”1 【英】霍布豪斯：自由主义，朱增汶译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第3 4 贞。 4 个机械装置的问题，而是解放活的精神力量的问题”。“1 思想、讨论和信仰自由 是公民自由的本质特征，人类可以自由的形成意见并发表、交流意见。公民行使 自由的界限在于不伤害他人和社会。1 1 谬误本身也包含着真理。精神的成长不受 物质的强迫，而是遵循自身的成长法则。个性的培养是实现社会福祉的重要因素。 阳1 自由主义或者公民自由的实现，要有一定的制度保障。在密尔看来，代议制 政府就是实现这一目标的最佳制度模式。因此，密尔将功利主义应用于政治哲学 的研究，分析了理想的代议制政府模式。他认为，一个好政府既能培养公民的个 性与智识，又能有效组织这些有利因素推进社会的发展。为了解决少数人的选举 权问题，他提出了比例代表制的选举原则。n - ( - - ) 洛克的政治哲学理论 1 7 、1 8 世纪政治哲学的学术旨趣之一是探讨世俗国家的正当性问题。英国、 美国和法国相继发生的革命，最为丰硕的成果就是现代国家的建立。那么封建王 权被打倒( 美国除外) ，权力复归人民手中，国家的正当性又何在呢? 在英国， 对这一根本而有趣的问题的回答是由洛克完成的。 罗伯特菲尔麦爵士是十七世纪英国绝对君主制的热烈拥护者，并在其主要 著作父权制或国王的自然权利一书中，极力鼓吹君权神授和王位世袭的思想。 他认为君主的权力来源于上帝并且可以世袭，国王的权力是至高无上和不容侵犯 的。所有治下的法律和其他权利的正当性均源于此，同时它也是证成君主对臣民 统治关系的合法性的牢固的依据。 洛克强烈反对菲尔麦的君主专制主义思想。他认为君主或国王依据上帝所赋 予的或父权制下的自然权利并不成为他或他的继承人统治世界的依据，因为没有 任何的约定或一部确定的法律来证立谁是所有人的合法统治者或继承人。“1 因 “同上。 密尔认为公民行使权利要以伤害原则为限。伤害原则足指，一方面个人的行为只要不涉及他人的利害， 个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对于这个人的行为不得干涉，至多可以进行忠告、规劝 或避而小理；另一方面只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚社会 只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。 砼1 【英】霍布豪斯：自由主义，朱曾汶译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第6 9 页。 d 1 参阅【英】j s 密尔：代议制政府，汪碹译，商务印书馆1 9 8 2 年版。 1 洛克在政府论的上篇集中的对罗伯特菲尔麦的君权神授和王位世袭思想进行了批判，并在政府 论的下篇开篇做了总结性的概述。他指出： 第一，亚当并不基于父亲身份的自然权利或上帝的明白赐予，享有对于他的儿女的那种权威或对于世 界的统辖权，如同人所主张的。 第二，即使他享有这种权利，他的继承人并无权利享有这汇总权力 第三，即使他的继承人享有这种权力，但是由于没有自然法，也没有上帝的明文法，来确定在任何场 合谁是合法继承人，就无从确定继承权因而也无从确定应该由谁来掌握统治权。 第四，即使这也已被确定，但是谁足亚当的长房后嗣，早己绝对无从考察，这就使人类各种族和世界 此，“现代世界上的统治者要想从以亚当的个人统辖权和父权为一切权利的根源 的说法中得到任何好处，或从中取得丝毫权威，就成为不可能了 。n 1 这是洛克理论的第一步，他以强有力的批判驳倒了君权神授的思想。下面他 将集中主要力量建构自己的关于国家的理论。洛克的国家建基于社会契约之上， 而社会契约的形成，是离不开自然状态这一理论预设的。 大体说来，自然状态是一种自由的、平等的状态。但这并不意味着自然状态 是放任自流的，因为人们要受制于自然法或理性的约束，任何人都不能随意侵犯 他人的生命、健康、自由和财产。对于自然状态下侵犯他人利益的行为的处罚则 交给每一个人去执行，使每一个人都有权惩罚违反自然法的人，但是要以自然法 为限度。每一个人要根据冷静的理性和良心的指示对罪犯施以与罪责相称的处 罚。纠正和禁止是一个人合法伤害另一个人的唯一正当的理由。但是自然法并不 是完美无缺的，在洛克看来，它存在以下三个致命缺陷： 第一，在自然状态中，缺少一种稳定的、规定了的、众所周知的法律，为共 同的同意接受和承认为是非的标准和裁判它们之间一切纠纷的共同尺度。 第二，在自然状态中，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名 的和公正的裁判者。 第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执 行。2 1 因此，在自然状态下，社会缺少作为统一裁判标准的确定的法律制度、缺少 权威的司法裁判机构，以及裁决得不到公正有效的执行。3 1 自然状态的种种不方 便，使公众的福利受到了极大的威胁，个人财产无法得到切实的保障，有随时失 去的危险。个人的人身有受到任意侵害和报复的可能。社会在执行法律方面软弱 无力和效率低下，法律无法得到良好的贯彻执行。除此之外，来自共同体之外的 外敌入侵也时刻影响着全体的公共安全福祉。这样一个权利得不到及时救济、安 全得不到及时保障的社会是人们所不情愿的，于是人们建立了政治社会。那么， 与自然状态相比，政治社会是怎样的一幅图景呢? 洛克认为，契约国家( 政治社会或政治国家) 的建立，需要人们付出一定的 上各家族之中，没有哪个比别的更能自称是最长的嫡裔，而享有继承的权利。 【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、罂菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第l 页。 u 1 【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、晕| ! 菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第7 7 7 8 页。 3 1 洛克关于自然状态的缺陷的论述在后世得到了广泛的承继和运用。例如，哈特在他的法律的概念一 书中指f f ；原始社会的第一性规则存在三人缺陷静止性、不确定性和无效率性，并试图以第二性规则一 一改变规则、承认规则和审判规则来弥补第一性规则的i ：述缺陷。只小过洛克足为了证成政治国家而 提出了自然状态的种种缺陷，哈特却是仅限十法律的视阈内以引出第二性规则( 尤其足他的承认规则) 。洛 克认为政治国家的形式就是由法律的制定权归属所决定的，从一定意义上讲，他是在探讨法律本身的合法 性问题，这也正是哈特的分析实证法学的大旨所在。当然，从理论传统j 渊源的角度讲，洛克的理论町以 看作足哈特理论的一个隐含的前提。 6 代价，这些代价就是人们要放弃它们曾在自然状态中享有的两种权力：自我立法 的权力和执行处罚的权力。1 1 当个人加入一个特定的政治社会，结成与其余人类 相判分的任何国家的时候，他便把这两种权利都放弃了。同时，人们放弃的上述 两种权力，构成了政治国家立法权和执行权的来源。 洛克认为，政治国家或者说政府主要包含三种权力，除上述两种外，还有一 种对外权。立法权是国家的最高权力，由公众委托个人或授予通过选举产生的立 法机构来行使，其制定的法律在全社会内具有最高效力和强制性，排除其他一切 个人的或团体的“立法行为。 立法权来源于自然状态下人们对第一种权利的放弃，它不能多于人们的放 弃；同时受制于效力位阶在其之上的自然法，而且立法权对于人们的生命及财产 不是绝对的，它必须“以社会的公众福利为限 。这是关于立法权的权限问题。 法律必须是长期有效的，严禁立法机关以专断的命令进行统治，以保证人们 对法律的合理预期利益，树立法律的权威。同时建立完善的司法机构，由秉持正 义理念的法官对人们的纠纷作出公正的裁判。 对于个人的财产，即使是作为最高权力的立法权，未经本人同意也不得随意 剥夺。民众成立政府的目的就是为了保护自己的财产，那么任何非法剥夺公民财 产的行为都是被禁止的。但是为了维持公共秩序和保证国家机器的正常运转，有 必要向公民征收一定数目的税。 最后，既然立法权来自于公民的委托，那么立法机关就不得把立法权在转让 给其他个人或团体。 执行权是基于以下考虑而设立的，“由于那些一时和短期内制定的法律，具 有经常持续的效力，并且需经常加以执行和注意，因此就需要一个经常存在的权 力，负责执行被制定和继续有效的法律”。n 1 立法机关可以不经常存在，但是执 行机关的持续存在却是必要的。执行机关有召集和解散立法机关的权力，但并不 能由此推断执行权高于立法权，它仍然要从属于立法权。 对外权从本质上讲，可被看做是一种自然权利。从自然状态向政治国家的过 渡，完成的是个人之间关系的一种转变。不同社会之间仍然保持了一种自然的关 系，也就是说整个社会与其它一切国家或这个社会以外的人们的关系上，是处在 自然状态的一个整体。对外权包括“战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切 人士和社会进行一切事务的权力”。n 它是有关公共安全和社会整体利益的事项， n 关于“自我立法的权力”，在洛克看来，它足指“在自然法的许可范围内，为了保护自己和别人，可以 做他认为合适的任何事情；基于这个对伞体都使用的自然法，他和其余的人类同属一体，构成一个社会， 不同于其他一切生物。”“执行处罚的权力”是指处罚违反自然法的罪行的权力具体可参见洛克的政府 论( 下篇) 的第9 章论政治社会和政府的日的。 乜1 【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第9 l 页。 3 同上书。第9 2 页 7 其经常与执行权是属于同一机构执行的。 ( 三) 英国的保守主义政治哲学 英国有着悠久的保守主义传统，自柏克以来的众多思想家不断完善和发展这 一政治哲学理论。尽管保守主义历经长期的演进，呈现出多样化的理论形态，但 是保守主义者们仍然恪守着其精神内核。保守主义作为一种重要的政治哲学理 论，它有着一套内在的理论逻辑和原则“保守主义强调经验的、具体特定的 事情，不喜欢一般的、抽象的、先验的原则与范围”。另外，对保守主义的定 义也是分歧较大，但是不论何种定义都坚持了保守主义的超越性的道德秩序、社 会连续性、传统、审慎、多样性和不完善的原则。2 1 那么，保守主义到底保守一些怎样的事物和价值呢? 对这个问题的回答有助 于澄清保守主义和自由主义的关系。保守主义是直面过去，而不妄想未来。我们 知道，保守主义就是在对理性主义和激进主义的批判中产生的。后二者试图依赖 理性的和想象的力量来建构一个关于未来的美好蓝图并力行实现之，但这却导致 了2 0 世纪极权主义的兴起并给人类带来了巨大的灾难。因此，保守主义试图向 传统寻求解决之道，力图在传统的框架内汲取思想养分，以渐进改革的方式推动 社会的发展。在英国，保守主义的传统就意味着自由的传统，而不是其他这 是保守主义与自由主义的重叠性共识。保守主义也把自由作为法治的第一价值， 强调财产权、自由权和平等权。因此，在英国一个保守主义者必然是一个自由主 义者。 保守主义哲学对马歇尔影响是潜在的和深远的。马歇尔采用了一种经验的和 历史的方法回顾了公民权利和政治权利的产生和发展，并且基于当时的社会现实 提出了社会权利的概念。所以，他的理论方法无一不是保守主义的经验的、 审慎的和渐进式的。从马歇尔公民身份理论的内容看，他一再强调的公民权利和 自由的维护，即使是需要国家介入的社会权利也不过是更好维护和实现公民权利 和政治权利的重要手段。故此，马歇尔也信守了保守主义的自由要义。 三、马歇尔之前的公民身份理论 ( 一) 洛克的公民理论 世俗的政治国家建立后，相伴而产生的另一个问题是隶属于政治共同体的人 的正当性问题。臣民的枷锁已经打碎，人不再隶属于国王和封建领主，那么接下 来人类又将面临怎样的命运安排? 洛克的答案是，公民。因此，在现代政治国家， 公民身份成为共同体成员正当性的基础，成为我们享有权利的通行证和免受非法 刘军宁：保守主义，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第2 3 页。 2 1 参阅刘军宁：保守主义，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第2 3 2 6 页。 8 侵犯的挡箭牌。 “公民 这一称谓，在形式上确立了个人的共同体的政治归属，比如说，我 是英国公民，你是中国公民。通过血缘主义、属地主义或混合主义所确立的国籍 标准便可确定形式上的个人的“国界 问题。 从实质意义上讲，“公民 概念本身就是一个开放的、发展的权利表达体系。 基于不同的政治、经济和社会文化背景，在不同的历史阶段，各个国家赋予本国 公民各种不同的权利。在洛克看来，公民的生存与安全需要是第一位的。因此， 公民一方面要拥有财产权作为生存的物质基础，另一方面个人的人身安全也要得 到切实的保障，任何人的生命不受他人或社会的任意侵犯，并且在受到侵害时要 得到及时公正的司法救济。财产权与安全保障权既是建立公民社会的目标，也是 公民参与公民社会的目标。n 1 洛克认为，“人们联合成为国家和置身政府之下的重大的和主要的目的，是 保护他们的财产。2 1 他不止一次的强调，保护财产是组成政府的首要目的这一 教条。因此，财产权是公民的首要权利，也构成了洛克意义的公民的最为本质的 特征。 财产一词的英文表达是“p r o p e r t y ，它与汉语的“财产 一次意义不尽相 同，其内涵和外延要宽泛的多。洛克说，“他设法和甘愿同已经或有意 联合起来的其他人们一起加入社会，以相互保护他们的生命、特权和地产，即我 根据一般的名称称之为财产的东西 。3 1 所以，洛克式的财产是包括人的生命、 特权和地产三重含义。 人的生命权包括生理意义的生命、身体的健康和行动自由，为公民所当然享 有，即所谓的“天赋人权“。其来源于自然状态，根据自然法的规定，人是独立 和自由的，任何人的生命、健康和自由不得被侵犯。这一概括性权利为政治社会 的公民所继承，并继续享有。 依据洛克的分权学说，立法权和执行权由不同的主体行使。执行权的行使所 依据的法律并不是完备无缺的，这主要是因为人们受制于有限的理性和知识水平 而导致的立法漏洞和立法错误，以及社会的迅速发展所带来的法律的滞后性。在 多数情形下，立法无法及时弥补法律的缺位，那么就有必要给与执行机关一类特 定的行动权利，洛克称之为特权。“ 1 洛克的思想被美国1 7 7 6 年独立宣言和法国1 7 8 9 人权宣言所继承。 独立宣言写道，我们认为 下面这些真理是小言而喻的：人人生而平等，造物者赋f 他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自 由权和追求幸福的权利。人权宣言第2 条