（经济法学专业论文）完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究.pdf

首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 ii 摘要摘要 当前我国商业特许经营市场的现状不容乐观，主要表现在：特许经营市场主体 的不成熟性、特许经营市场主体关系的不对等性、商业特许经营的表面化、市场中 欺诈现象严重。造成我国商业特许经营市场上述问题的原因是多方面的，本文只探 讨立法上的原因。笔者认为我国目前的商业特许经营监管制度存在如下问题：我国 商业特许经营特许人资质制度和备案制度存在不足；我国商业特许经营信息披露制 度存在不足； 行政处罚乏力且形式单一； 商业特许经营相关配套制度和体系不完善。 我国现代商业特许经营活动是伴随着对外开放而出现的商务活动。为了更好的规范 这种商务活动健康和有序的发展，我们有必要借鉴国外商业特许经营活动中政府监 管的有益做法和经验，从而使我国监管制度得以完善。本文主要介绍和评价日本和 马来西亚这两个典型国家的商业特许经营政府监管法律制度。通过对特许经营市场 现状的梳理、对我国现有政府监管制度的反思和对国外政府监管制度的借鉴，笔者 提出对我国商业特许经营活动进行“全程监管”的理念与观点。目前我国政府对特 许经营监管属事后监管的范畴，其监管的效果以及有效性不足且乏力。笔者认为现 阶段我国应当在现有法规规范的基础上，针对新情况、新问题，完善其商业特许经 营中我国政府监管的法律制度，逐步实现“全程监管”的政府职能，以维护商业特 许经营市场秩序，以促进其健康、有序的发展。 关键词：商业特许经营 政府监管制度 全程监管 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 iii abstract the current franchise market in china is still not optimistic, mainly reflected in: the immaturity of the principal；the relationship between the main bodies is unequal.； the superficiality of commercial franchise. the serious fraud in market. among the multiple reasons for these problems, this article only focuses on those in legislation. the writer believes that chinas current business franchise regulatory system has the following problems:chinas commercial franchise franchisee qualification system and filing system is too weak ； the defective information disclosure system. the administrative penalty in the form is single, and maneuverability is not strong； the imperfect supporting system. our modern commercial franchising activities, accompanied by chinas opening up, are a new kind of business activities. in order to make it develop in a healthy and orderly way, we need to improve our regulation system on commercial franchising activities through learning from other countries. this paper introduces two typical regulation systems representing japan and malaysia. through franchising market sort out the status quo, to our existing system of government regulation of reflection and foreign government regulatory system of reference, the author proposes commercial franchising activities in china for full supervision of ideas and perspectives. at present, china government franchise regulation is ex post regulation the scope of its regulatory effects as well as the effectiveness of inadequate and weak. i believe that at this stage of chinas existing laws and regulations should be based on the specifications for new situations and new problems, improve their business franchise in government regulation of chinas legal system, and gradually achieve the full supervision of government functions in order to protect commercial franchising market order, in order to promote their health and orderly development. key words: commercial franchise, government regulation system, full supervision 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 i 指导教师： 焦志勇教授 完成日期： 2010 年 3 月 15 日 独 创 性 声 明 独 创 性 声 明 本人郑重声明：今所呈交的完善我国商业特许经营中政府监 管法律制度的研究 完善我国商业特许经营中政府监 管法律制度的研究 论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取 得的科研成果。尽我所知，文中除了特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的内容及科研成果，也不包含为 获得首都经济贸易大学或其它教育机构的学位或证书所使用过的材 料。 作者签名 作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅或网 络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、缩印或 其它复制手段保存论文。 （保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名： 作者签名： 导师签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日 日 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 1 页 共 40 页 引言引言 目前， 商业特许经营已经成为国际性的重要的营销方式之一。 肯德基、 麦当劳、 马兰拉面、福奈特等众多国内外知名品牌多采用特许经营作为业务推广和拓展的重 要手段。迄今为止，在世界范围，大约 75 个行业采用商业特许经营作为营销方式。 随着中国 1978 年的经济改革，商业特许经营的方式也开始并逐步扩展起来。1987 年肯德基在北京开设了第一家商业特许经营店，标志着商业特许经营进入我国市 场。 自改革开放的三十年来， 中国大陆境内的商业特许经营方式得到了迅速的发展， 尤其是 2000 年以来，商业特许经营进入高速增长期。 根据中国连锁经营协会的调查统计，截至 2008 年底，我国的特许经营品牌达 到 3500 个，加盟店总数在 30 万以上，涉及餐饮、零售、洗衣、室内装饰、休闲健 身等 60 多个行业。 1商业特许经营已经成为中国商业发展和人民生活不可或缺的有 机组成部分，我国也成为世界上最大的商业特许经营市场。但是，随着商业特许经 营的快速发展，商业特许经营过程中特许人与被特许人之间信息不对称容易形成欺 诈等违法犯罪活动的弊端也逐步暴露出来，造成中国商业特许经营市场秩序较为混 乱，亟待政府从法律制度层面上实施监管。 1997 年 11 月，原国内贸易部发布了商业特许经营管理办法（试行） ，是我 国政府第一次对商业特许经营活动做出约束性规范。但是由于该办法过于原则，很 快就不能适应我国商业特许经营市场快速发展的需要。2004 年 12 月，商务部发布 了商业特许经营管理办法 ，在市场准入条件、信息披露制度、广告宣传制度等 方面较商业特许经营管理办法（试行） 均有实质性的进步。该办法的实施对规 范商业特许经营行业起到了积极的作用，但是在实际操作中仍然不能有效解决特许 人和被特许人之间信息不对称容易形成欺诈等违法犯罪活动的问题。因此，我国政 府在总结多年来监管实践并借鉴国外有益经验的基础上，由国务院颁布并于 2007 年 5 月 1 日实施的商业特许经营管理条例 （以下简称条例 ） ，该条例作 为我国商业特许经营第一部行政法规，建立起五大制度：特许人资质制度、备案制 度、信息披露制度、处罚制度和举报公告制度。为了更好的贯彻这一条例 ，2007 年 5 月 1 日商务部发布了商业特许经营备案管理办法 （以下简称备案办法 ） 和商业特许经营信息披露管理办法 （以下简称信息披露办法 ，对特许人备案 的详细程序和商务部门的管理权限以及对特许人信息披露的内容和程序做出了规 定，将条例中规定的备案制度和信息披露制度进一步细化。现阶段，我国政府 主要依据条例 、 备案办法及信息披露办法对我国商业特许经营活动进行 监管。本文主要探讨现阶段商业特许经营的现状，政府监管中存在的问题以及改进 监管的建议，以期有益于立法。 1 2008 中国特许经营连锁百强发布.第 11 届中国特许加盟大会.北京.2009 年 5 月 9-10 日. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 2 页 共 40 页 本文主要采用了实证的研究方法和比较法的研究方法。一方面，从我国行政机 关和司法机关等相关部门收集关于商业特许经营市场的现状和商业特许经营中政 府监管实践等方面的资料，归纳出目前我国商业特许经营市场中存在的问题，探究 造成问题的政府监管制度上的原因，进一步探索完善我国商业特许经营中政府监管 制度的方案；另一方面，以比较的方法，研究中国和国外典型国家的相关立法和监 管实践，从符合我国实际的角度对日本和马来西亚两国的经验进行扬弃，形成对本 文解决方案部分的有益补充。 1 商业特许经营的界定及政府监管的必要性商业特许经营的界定及政府监管的必要性 商业特许经营活动作为市场经济中的一种民事商务活动，为什么需要政府进行 监督和管理呢？这就需要我们了解商业特许经营的概念和特征，以及在市场经济条 件下政府通过法律形式予以规范的重要性。 1.1 商业特许经营的界定商业特许经营的界定 1.1.1 商业特许经营在经济发展中的作用商业特许经营在经济发展中的作用 美国的未来学家奈斯比特曾说过，商业特许经营是继百货商店、超级市场之后 的第三次商业零售业领域的革命，是 21 世纪最重要的商业经营模式。奈斯比特之 所以对商业特许经营如此推崇，笔者认为是因为商业特许经营可以使特许人、被特 许人和社会达到多赢的效果。对特许人来说，商业特许经营使其在短时间内实现资 金的积累和产品或服务的扩张，取得规模经营的效果，同时以低成本使特许人的品 牌知名度得以迅速的提高。对被特许人来说，通过商业特许经营可以利用特许人的 市场竞争优势， 获得技术和管理的支持， 大大降低其创业的风险。 对整个社会来讲， 商业特许经营作为一种现代商业的组织形式在推动零售业和服务业发展中发挥其 重要的作用，它的快速发展不仅可以有力的拉动投资需求、技术进步，吸纳大量劳 动力，而且对促进和扩大中小企业的合作和发展具有积极的作用。 2 1.1.2 商业特许经营的定义及其基本特征商业特许经营的定义及其基本特征 商业特许经营，译自英文 franchising,是指拥有注册商标、企业标志、专利、 专有技术等经营资源的企业（即特许人） ，通过订立合同，将其拥有上述范围内的 经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经 营模式下开展经营，并向特许人支付相应费用的经营活动。 从上述商业特许经营的定义我们可以看到商业特许经营基本的特征，而这一基 本特征主要体现在 3：第一，特许人与被特许人是独立的民事主体，具有独立的法律 2北京市奕明律师事务所.商业特许经营行政执法与特许企业法律风险防范.2008 年 6 月. 3 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 3 页 共 40 页 地位。两者相互间不存在隶属关系。被特许人在财务、日常管理等方面同特许人相 互独立，被特许人的资金完全由被特许人筹措，特许人不对被特许人投入资金。第 二，商业特许经营是一种合同关系。特许人和被特许人通过签订特许经营合同确立 两者相互权利与义务关系。特许经营合同是商业特许经营活动的基础，它是一种复 合型合同关系，以注册商标、企业标志、专利、专有技术等相关知识产权作为无形 资本进行输出为核心，以被特许人在统一的特许经营体系和管理模式下开展经营为 方式，实现特许经营的经营目的。第三，特许经营是一种管理模式。特许人根据统 一的经营管理模式对被特许人的经营管理进行控制，使得各个被特许人形成一个形 式上统一的整体。商业特许经营作为一种管理模式适用于多个行业。第四，特许经 营是知识产权许可使用关系。特许人根据合同约定将其拥有的具有市场竞争力的相 关知识产权许可被特许人使用，是被特许人可以获得成功经营、避免独立创业的风 险的条件。 1.1.3 商业特许经营与相近经营模式的区别商业特许经营与相近经营模式的区别 正是由于商业特许经营的特征，因此正确区别商业特许经营与相近经营模式在 管理实践中是十分重要的。商业特许经营与其他商业经营方式都是经营的手段，其 目的在于促进经营拓展，扩大经营区域和影响，增加商业利益的。但从经营管理模 式上讲，商业特许经营与其他经营模式有其较为明确的区别。 第一，商业特许经营活动与政府特许经营的区别的概念。两者是特许经营的两 大类别。政府特许经营，是指在某些社会公用产品或服务领域，由政府根据有关法 律、法规的规定通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，并授权在一定 范围内经营某项公用事业产品或者提供某项服务的制度。近日，北京地铁四号线 4就 是以政府特许经营的形式运营。 商业特许经营与政府特许经营主要有以下区别：（1） 主体不同：政府特许经营只存在于政府和社会经济组织之间；商业特许经营是一种 民事行为， 存在于平等主体的企业个人之间。 （2） 授权范围与经营标的的归属不同： 政府特许经营主要涉及建设权、经营权、收费权等授权，经营标的的所有权最终归 于政府和国家；商业特许经营的授权则包括注册商标、企业标志、专有技术、专利 等经营资源的有偿性许可使用， 经营标的的所有权归特许人， 被特许人享有使用权。 （3）授权方式不同：政府特许经营主要采用招投标方式选择经营者；商业特许经 营通过双方协商、签署合同的方式确立特许人与被特许人的关系。 （4）经营范围不 同： 政府特许经营适用于关系社会公共利益和公共配置的行业， 如城市供水、 供热、 燃气、排污、公共交通的方面；商业特许经营则适用于涉及经济行为的多个行业， 如零售、服饰、餐饮等。 （5）公益性和公示性不同：政府特许经营关系大众利益， 必须公开以便接受社会的监督，在可能危及公共利益和公共安全时，政府有权接管 4轨道改革：北京地铁 4 号线特许经营案例. . 2008.12. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 4 页 共 40 页 特许经营项目；商业特许经营是单纯的商业行为，没有义务接受公众监督，特许人 可以回购被特许人资产， 但是特许人不享有单方面接管的权利。 （6） 适用法律不同： 政府特许经营主要受专门的政府特许经营法律、法规和政策的约束；商业特许经营 则受到商业特许经营行政法规、部门规章及其他商事法律的调整。 第二，商业特许经营与连锁经营的区别。特许经营是连锁经营的一种，连锁经 营还包括：直营连锁（门店所有权和经营权都属于总部） ，自由连锁（门店所有权 属于该门店法人所有，经营权一部分属于总部） 。 第三，商业特许经营与代理、经销的区别。代理是指委托人与受托人之间的委 托代理关系，受托人以委托人名义为委托人为某些行为，该行为的法律后果归属委 托人。而在特许经营关系中，被特许人不能以特许人的名义进行经营，经营风险和 法律责任通常也完全由自己承担。 经销则是一种买卖关系， 经销的形式多样， 包括： 直接买卖赚取差价、代为销售赚取佣金等。 第四，商业特许经营与传销、直销的区别。根据国务院颁布的禁止传销条例 第二条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接 或间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬或者要求被发展人员 以交纳一定费用为条件取得资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳 定的行为。 商业特许经营与传销的区别： 在组织机构上， 传销的层次是没有限制的， 而特许经营的层次一般不会超过二层结构，最多有三层结构；在分配机制上，传销 人员根据下线的业绩进行提成，而特许经营中的被特许人需要通过合法的经营来获 取利润。而根据我国直销管理条例的规定，直销是指我国境内依法注册的企业 在设立店铺销售本企业自产产品的同时，通过推销员将该产品直接销售给最终消费 者的经销方式。特许经营企业不需要审批，但是直销企业必须经国务院商务主管部 门批准，并依法向工商行政管理部门办理企业法人营业执照后，方可从事直销。 5 综上所述，判断一种经营活动是否是商业特许经营活动，不是看双方当事人签 订的合同名称，而是看合同中的具体内容是否涵盖了上述特许经营定义中的各项法 律特征，并且还要注意与其他相近经营模式的区分。 1.2 政府监管的必要性政府监管的必要性 1.2.1 市场调节作用在特许经营活动中的失灵问题市场调节作用在特许经营活动中的失灵问题 在资本主义早期，传统的自由主义经济理论在经济学领域占有统治地位。以亚 当.斯密为代表的传统的自由主义经济学家们推崇市场机制即由市场来达到资源的 完全配置，市场机制调控经济的运行过程主要是通过供求关系，价格信号和自由竞 争等一系列环节来实现资源的配置。 他们崇尚契约自由、 私法自治， 反对国家干预， 5 参见国务院直销管理条例. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 5 页 共 40 页 认为“政府唯一合法的职能是使私人契约创设的义务得到履行” ，因此，在早期的 资本主义国家的经济实践中， 政府的地位和作用都十分有限， 只是担当了 “守夜人” 的角色。但是随着经济的发展，市场调节功能的缺陷也日益明显，主要表现为:第 一，自由竞争是市场机制调节经济的手段，但是自由竞争的结果是不可避免的产生 垄断，而垄断使市场主体无法实现自由竞争，自由竞争的丧失造成了市场配置资源 的手段的缺失，市场机制归于无效；第二，市场信息的不对称性(消费者和经营者 不能平等、迅速、完全的获得市场信息)，导致了消费者利益受到损害、市场经济 运行无序；第三，市场机制无法解决市场主体经济活动的外部效应，即市场主体生 产经营所带来的社会负效益。 在特许经营市场中，市场调节失灵，主要表现在:特许人与被特许人之间存在 严重的信息不对称。在市场机制中市场信息是市场主体自主作出经营决策的依据， 市场各方主体的经营决策的正确与错误，均取决于所依据的是市场信息是否充分与 真实。在经济实践中，交易当事人之间经常存在着信息不对称，比如在私人买卖关 系中，消费者对商品的性价比方面的判断通常需要由经营者提供信息，此时，消费 者是信息劣势方而经营者信息强势方， 消费者在交易中处于明显的不利地位， 因此， 消费者更容易出现失误而使利益受损。特许经营市场相对于其他商品交易更容易产 生信息不对称问题，因为特许人销售的商品是无形的特许经营权，该权利包含了特 许人对自己的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的许可和特许人对 被特许人在经营中的持续指导，被特许人的交易目的除了获得经营资源的许可外， 更重要的是获得特许人成功经营的诀窍包括特许人在各个环节的经营的经验。但 是，无论是特许人的经营资源基本情况还是特许人成功经营的诀窍的基本价值，对 被特许人而言通常都是难以收集信息并且对信息很难有分辨能力，只能依靠特许人 提供的信息和数据。而特许人作为信息优势方为了牟取不正当利益，往往会隐瞒自 身的真实信息(如企业特许经营的实际水平)，向市场提供虚假的信息(如夸大经营 的收益)，而被特许人在交易时却很难了解特许人的真实情况，对虚假的信息甚至 是特许人故意的欺诈一般缺乏鉴别能力。在特许经营活动中，被特许人处于绝对被 动的地位，完全有可能承担额外的交易成本。在这种信息严重不对称的市场中，被 许人无法充分行使自己的自由选择权，市场无法通过真实的供求关系来调节商业特 许经营关系，市场失去了其应有的功能。 1.2.2 弱势群体利益在商业特许经营中的保护问题弱势群体利益在商业特许经营中的保护问题 社 会 学 意 义 上 的 社 会 弱 势 群 体 也 叫 社 会 脆 弱 群 体 、 社 会 弱 者 群 体 （socialvulnerablegroup） 。学者陈成文在其专著社会弱者论中，提出社会弱 者群体是指“一个在社会资源分配上的经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和 承受力的脆弱性的特殊社会群体。 ”而在法学意义上，社会弱势群体是指那些与强 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 6 页 共 40 页 势主体相对的、在经济活动中处于不利的地位的、依靠自身的力量无法保护自身的 基本经济权利、需要国家和社会给予特殊的支持和帮助的群体。 6在传统的民商法理 论中,并不区分弱势群体与强势主体,该理论认为在市场经济中，交易双方是平等的 主体,双方契约自由、私法自治，反对任何人尤其是政府的干预。但是随着经济的 发展，贫富差距逐步扩大，弱势群体与强势主体之间矛盾逐步尖锐，传统民商法理 论也暴露出对此种经济现实的调整不力。在传统民商法的视野下，弱势群体与强势 主体是一种平等主体之间的关系，但它只是一种形式上的平等，由于经济力量的不 对等、信息的不对称等，造成了弱势群体与强势主体之间在缔约能力、市场风险预 测能力等诸多方面实质上是不平等的，一方对另一方存在着强制力量。为了改变这 种形式平等掩盖下的实质不平等，使弱势群体的利益得到保证，国家意志作为第三 方意志加入进去，对弱势群体与强势主体之间的意志进行了限制，此时，经济法应 运而生了。经济法注重社会公正，它一方面限制强制主体的经济自由，一方面保障 弱势群体生存的机会，它的目的是使市场经济的各主体达到实质平等。 在特许经营市场中，存在着特许人与被特许人之间特许经营权的买卖关系，在 这种关系当中，特许人通常具有较强的经济实力，属于强势主体；相比之下，被特 许人通常是社会境况不佳的群体，他们对特许经营权的真实情况缺乏了解的渠道， 对特许经营活动的市场风险缺乏甄别的能力，与特许人形成了严重的信息不对称， 处于弱者地位。虽然被特许人与特许人的交易中，双方处于平等的法律地位，但信 息的劣势使被特许人在面对特许人时无法行使其作为一个平等主体享有的自由选 择权，自己的意志只能依附于特许人，这种形式上的平等已经掩盖了双方在实质上 的不平等地位。在现代法治社会中，经济法区别于民商法仅仅追求形式平等，经济 法追求的是实质公平，因此，商业特许经营活动监管是经济法的重要内容，而商业 特许经营活动的监管的目标就是要平衡特许人与被特许人的利益使他们的交易结 果满足实质平等、公平，然而就我国当前的商业特许经营市场来看，被特许人单纯 依靠自身的力量无法实现追求实质公平的目的，所以，在对商业特许经营市场进行 监管中，政府必须担负起最终实现实质公平的责任，对被特许人给予倾斜保护。 1.2.3 消费者利益在商业特许经营中的保护问题消费者利益在商业特许经营中的保护问题 经济法的产生和发展均同保护消费者利益密不可分。如前文所述，民商法对市 场经济中强势主体与弱势群体的调整造成了实质不公正使得经济法应运而生，而在 经济法产生之时，社会上人数最多、最重要的弱势群体是消费者，所以保护消费者 利益是经济法产生的最重要原因之一。而经济法开创性的提出了“社会责任本位” ， 使经济法与行政法（ “行政权力本位” ）和民商法（ “个体权利本位” ）在理念上有着 巨大的不同。社会责任本位实质上是社会利益本位在法律、法学上的表现。社会利 6 韩志红.经济法调整机制研究.中国检察出版社.2005 年第 i 版.第 56 页. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 7 页 共 40 页 益也称社会公共利益是一个极为抽象和模糊的概念，国内外学者至今对社会公共利 益的概念也没有形成共识。 但是关于社会公共利益所包含的内容， 很多学者均认为， 社会公共利益包含了公平、正义、社会经济秩序和社会公德。如丹宗昭信认为，社 会公共利益就是以自由竞争为基础的经济秩序本身，违反经济秩序就是直接违反社 会公共利益。 7目前我国的商业特许经营活动中的虚假宣传和商业欺诈问题已经使社 会秩序和经济秩序遭到了严重的破坏，严重违反了社会公共利益。人类曾经生活在 一种没有法律和政府的自然状态中，人们的活动受到自然法支配，由于这种自然状 态给人类个体的生存造成了很多困难，于是人们通过订立契约，将部分自然权利让 渡给社会，从而产生了国家或政府。因此，国家从本质上是社会公共利益的代表， 是一个管理社会公共事务的机关，因而政府的职能就是为了社会公众履行公务包括 保护人们的自然权利、私有财产和维护社会秩序等。 国家作为社会公共利益代表的责任是通过对特定的经济关系的管理来履行，这 种特定的经济关系指的是个体与社会之间的经济关系。个体与社会之间的经济关系 是一种平等主体之间的关系，但是这种关系并不同于民法所调整的平等个体与个体 之间的关系。比如，在买卖关系中经营者与消费者之间的关系就不是一般的平等主 体之间的关系，因为经营者一方是个体，而消费者一方是“社会” 。这种个体与社 会之间的关系是涉及社会利益的关系， 为了维护社会公共利益， 促进社会经济健康、 持续发展， 国家必须介入个体与社会之间的关系。 国家是经济法律关系的重要主体， 它的地位不是当事人，不享有和承担当事人的权利义务，它的作用是维护当事人的 权利或是督促当事人履行义务而享有和承担一定的经济管理权力和职责。比如，国 家并不享有消费者权益保护法中规定的消费者权利，但国家有义务监督经营者履行 该法规定的义务，从而保护消费者的权利。 在商业特许经营市场中，存在特许人和被特许人之间的特许经营权买卖关系， 被特许人作为买方属于消费者之列；还存在特许人和被特许人作为经营者与广大消 费者之间发生的商品或是服务的消费合同关系。这两种关系中的消费者的利益涉及 整个社会公共利益，由此而产生的社会性经济关系是经济法的重要内容，即国家所 管理的“个体”与“社会”的特定经济关系。在这个特定的经济关系中，特许人是 “个体” ，被特许人和消费者代表整个“社会” ，消费中形成的关系就是“个体”与 “社会”之间的关系。当被特许人和消费者的利益受到侵害，则社会利益也受到了 侵害，因此，作为社会公共利益维护者的政府就必须进行干预，履行政府应尽的职 责，对商业特许经营市场进行监管。 2 我国商业特许经营政府监管制度我国商业特许经营政府监管制度 随着市场经济体制的建立，在鼓励和发展商业特许经营活动的同时，我国相关 7 2 丹宗昭信、厚谷襄儿著.谢次昌译.现代经济法入门.北京群众出版社.1981 年版.第 91 页. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 8 页 共 40 页 政府管理部门对其进行监督和管理，以规范其活动，以促进其健康、有序的发展。 2.1 我国的监管部门我国的监管部门 根据商业特许经营管理条例第 5 条的规定，国务院商务主管部门即中华人 民共和国商务部 8 （以下简称商务部）负责对全国范围内的商业特许经营活动进行监 管，各省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门（以下简称省级商务部门）和设 区的市级人民政府商务主管部门（以下简称市级商务部门）负责本行政区域内特许 经营活动的监管工作。因此，我国对商业特许经营活动实施“三级监管” ，监管部 门为商务部、省级商务部门和市级商务部门统称商务部门。同时， 条例明确规 定了监管部门的职责：第一，对特许人在中国境内的特许经营活动进行备案管理， 并对备案情况进行公告。根据条例第 8 条和办法第 3 条的规定，我国采取 “两级备案制” ，备案部门为商务部和省级商务部门。所谓“两级备案制”即在省、 自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的，向特许人所在地省级商务部门备 案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，向商务部备案。商务部可以 委托省级（含计划单列市）商务部门进行跨省特许经营的备案。因此，市级商务部 门不负责对特许经营活动进行备案管理。第二，规定和指导特许人建立完备的信息 披露制度。第三，对违反条例的行为进行调查和行政处罚，同时予以公告。第 四， 指导相关的行业组织依法加强行业自律， 为特许经营活动当事人提供相关服务。 此外，我国商业特许经营活动的规范管理还涉及以下部门：根据条例的规 定，工商行政管理部门有权对特许人在推广、宣传活动中的欺诈、误导行为和特许 人发布含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容的广告的行为进行处罚。根 据中华人民共和国商标法的规定，如果商业特许经营活动中涉及商标使用许可 合同，则应当报国务院工商行政管理部门商标局备案。工商行政管理部门有权对商 业特许经营活动中的商标违法行为进行调查和处罚。根据条例的规定，公安机 关有权对以特许经营名义骗取他人财物，尚不构成犯罪的行为依据中华人民共和 国治安管理处罚法进行处罚。根据条例的规定，工商行政管理部门和公安机 关有权对以特许经营名义从事传销的行为依据 禁止传销条例 进行处罚。 根据 中 华人民共和国产品质量法的规定，质检部门有权对特许经营活动中有关商品的质 量问题进行调查和处罚。 综上所述，我国商业特许经营活动的主要监管部门是商务主管部门，但是，由 于特许经营活动的复杂性，在实际工作中还有赖于其他部门根据相关法律法规规定 的工作职责各司其职、相互合作，共同规范特许经营活动。 8 根据国务院关于机构改革的通知 （国发20038 号） ，本届政府中商务主管部门是商务部. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 9 页 共 40 页 2.2 监管的对象监管的对象 根据国外的有益经验和我国的监管的实践，我国立法机关认为，规范特许经营 活动的关键是规范特许人的行为 9。因此，根据条例的相关规定，特许人是与监 管部门相对应的监管对象。同时， 条例明确规定了特许人的义务：第一，特许 人应当具备法定的资质条件。(1)特许人必须是企业； （2）特许人必须拥有成熟的 经营模式并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能 力； （3）特许人应当拥有至少 2 个直营店，并且经营时间超过 1 年。第三方面的条 件，也就是通常所说的“两店一年”要求，主要目的是为了通过“硬件”来证明特 许人的模式成熟或者相对成熟，同时在一定范围以内起到示范作用，便于其他经营 者较为直观地了解特许人的品牌、经营模式、经营状况等。第二，特许人应当进行 备案。 条例第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日 15 日内，依 照“二级备案”的规定向商务主管部门备案。第三，对特许合同的要求。 （1）特许 人与被特许人应当采取书面形式订立特许经营合同； （2）特许经营合同必须包括法 定的内容。第四，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册同时按照约定为被 特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务，特许人应当依法律和约定 处置被特许人交纳的费用。 2.3 监管的基本制度监管的基本制度 通过条例 、 信息披露办法和备案办法 ，我国形成了商业特许经营的 专门的法律体系，同时建立了商业特许经营政府监管的三个基本制度，分别是特许 人资质制度、备案制度、信息披露制度，本节拟对这三个制度略作介绍。 2.3.1 特许人资质制度的基本内容特许人资质制度的基本内容 条例第七条对特许人在中国境内从事特许经营活动应当具备的资质条件作 出了规定，是硬性的义务性规定，特许人必须严格履行。该条对特许人的基本资质 有如下要求：第一，特许人须具有成熟的经营模式。企业的经营目的就是通过向市 场提供产品和服务来盈利，通常这需要依靠客户、雇员和投资者共同达成。因此， 一般说来，企业的经营模式包含三方面的内容： （1）客户群（收入来源） ； （2）能 够向客户提供的价值即公司吸引和保持每一个客户的能力； （3）保证持续提供价值 的方式。所谓成熟的经营模式，是指企业如何使现有的资源合理配置，最大限度的 发挥企业组织的人、财、物及无形资产的功能作用，并能有效地处理经营上存在的 固有风险，迅速持续的占领市场，持续的获得利润的方法的集合。经济模式的成熟 与否必须要经过市场的检验。第二，特许人须具备为被特许人持续提供经营指导服 务的能力。第三，特许人须具备为被特许人持续提供技术支持服务的能力。第四， 9 马秀红.商业特许经营管理制度理解与适用.北京: 中国商务出版社.2008 年 6 月.第 43 页. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 10 页 共 40 页 特许人须具备为被特许人持续提供业务培训服务的能力。第五，特许人须具备为被 特许人持续提供其他相关服务的能力。特许的经营模式是特许人拥有的，在经营过 程中被特许人可能会遇到难以自行解决的问题，因此，特许人应当具备为被特许人 提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，帮助被特许人顺利发展特许经 营业务。第六，特许人须拥有两家直营店，并且经营时间超过一年。该项要求是判 定特许人是否“拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术 支持和业务培训等服务的能力”的量化的标准。 “直营店”是指特许人拥有的店铺， 包括特许人全资拥有、控股拥有的店铺，特许人的关联企业 10全资拥有、控股拥有 的店铺。同时，直营店应当与特许业务在同一品牌下、运营相同的业务，品牌相同、 业务不同或是业务相同、品牌不同，均不能认定符合本项的要求。另外，有些特殊 行业对直营店的认定可以由商务部门自由裁量，比如酒店管理行业和网上购物、远 程教育等新兴的电子商务类行业，酒店管理行业是以输出管理形式进行特许经营 的，一般没有直营店铺，此时酒店管理公司直接经营管理的酒店可以视为直营店， 而网上购物、远程教育等行业，一般没有有形的店铺，只能在实践操作中根据此类 行业业务开展的情况结合条例第七条的精神灵活的掌握。此外，关于外商投资 企业作为特许人的情况，除了具有以上的资质外，依据外商投资商业领域管理办 法 ，外商投资企业从事特许经营必须到原审批部门增加经营范围并换发外商投资 企业批准证书。 2.3.2 备案制度的基本内容备案制度的基本内容 为了鼓励商业特许经营活动的开展，加快中小企业、个人走上致富之路，对于 特许人从事商业特许经营活动不实行“审批制” 。但是，由于特许经营活动的复杂 性，并且中国的特许经营市场刚刚起步，这又需要政府对特许经营活动进行一定的 监督管理， 以维护市场秩序， 稳定社会经济行为。 为了便于商务主管部门及时了解、 掌握特许人的数量等有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也为 了有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，作出恰当的投资决策，同时有利于 形成对特许人的社会监督 11，因此， 条例确立了备案制度。商业特许经营备案制 度的基本内容如下： 第一，强制备案、事后备案。 “特许人应当自首次订立合同之日起 15 日内，按 照本条例的规定向商务主管部门备案。 ” 12据此， 我国现在规定的是强制备案的制度， 而非自愿备案；是事后备案的制度，而非事前备案。这既体现了对特许人的监管， 又体现了国家鼓励特许经营业务发展的原则。其中，所谓“首次”订立特许经营合 10 关联企业是指特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由 同一所有人拥有全部或多数股权的公司.参见商业特许经营信息披露办法第三条. 11 马秀红.商业特许经营管理制度理解与适用.北京：中国商务出版社.2008.6.第 43 页. 12 见商业特许经营管理条例第八条. 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 11 页 共 40 页 同，是指特许人在从事特许经营活动中签订并生效的第一份许可被特许人使用其资 源的特许经营合同。此日起 15 日内，应当依法到商务主管进行备案。如果特许人 未在规定的时间内备案，那么商务主管部门可以责令该特许人予以备案，也可以直 接对其予以处罚 13。但依据条例第 33 条和办法第 6 条，对 2007 年 5 月 1 日以前已经从事商业特许经营活动的企业，可以在条例实施之日起一年内即至 2008 年 4 月 30 日前按要求进行备案，这是特许人备案制度的例外情况。 第二，备案主体的义务。根据条例第 8 条的规定，备案主体是特许人。存 在分特许协议（指特许人授权分特许人可以发展其他被特许人）的情况下，分特许 人在发展其他被特许人时，适用条例和办法中对特许人的全部规定，包括 向备案机关进行备案。因此，备案主体也包括分特许人。备案主体必须履行以下义 务： （1）特许人应当依法备案。特许人必须按照条例所规定的时间、程序向备案部 门进行备案，备案时需要提交法定的材料。 （2）特许人应当及时将备案信息进行更 新。根据办法第 7 条的规定，特许人的备案信息有变化的，应当自变化之日起 30 日内向备案机关申请变更。这里的“备案信息” ，是指特许人的商业特许经营基 本情况、中国境内全部被特许人的店铺分布情况以及特许人的市场计划书。除此之 外，依据办法第 8 条的规定，特许人应当在每年 3 月 31 日前将其上一年度订 立、撤销、续签与变更的特许经营合同情况向备案机关报告。 第三，备案部门的权力与职责。根据条例第 8 条和办法第 3 条的规定， 我国采取“两级备案制” ，备案部门为国务院商务主管部门（以下简称商务部）和 省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门（以下简称省级商务部门） 。所谓“两 级备案制”即在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的，向特许人所 在地省级商务部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，向商务 部备案。 商务部可以委托省级 （含计划单列市） 商务部门进行跨省特许经营的备案。 备案机关的权力、职责如下： （1）备案部门的权力主要表现为对未依法备案的特许 人的处罚权。根据条例25 条的规定，商务主管部门的处罚权是：责令限期备案， 处 1 万元以上 5 万元以下的罚款（这里“责令限期备案”和“罚款”可以合并适用， 对于商务主管部门责令限期备案的期限问题以不超过 15 日为期限。 ） ；逾期仍不备 案的，处 5 万元以上 10 万元以下的罚款，并予以公告。值得说明的是，虽然前述 备案部门是“两级备案制” ，但是，对未依法备案的特许人的进行处罚时，在管辖 主体资格上原则适用三级管辖，即商务部负责对跨省、自治区、直辖市范围从事特 许经营活动的企业、 其他单位和个人的违法行为的处罚； 省级商务部门负责对本省、 自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的企业、其他单位和个人的违法行为 的处罚；特许人所在地设区的市级人民政府商务主管部门负责对本市范围内从事商 13 见商业特许经营管理条例第二十五条 首都经济贸易大学硕士论文 完善我国商业特许经营中政府监管法律制度的研究 第 12 页 共 40 页 业特许经营活动的企业，其他单位和个人的违法行为进行处罚。这是所谓的“三级 监管” 。 （2）备案机关的职责主要是在特许人提交法定的文件、资料后，备案部门 必须按照法定的时限予以备案，并通知特许人。当特