（刑法学专业论文）亲告罪制度研究.pdf

2 亲告罪制度研究 法学硕士论文摘要 专 业刑法学 研究方向中国刑法学 作者姓名梁统 指导教师薛进展副教授 亲告罪是对犯罪在立法上进行分类的结果 是犯罪的一个基本类型 我国刑 法学界近几十年来 对亲告罪有了一定程度的研究尤其是1997年后亲告罪 开始得到关注 不少学者对此也专门撰文予以论述 但都显得较为零散 大都集 中在亲告罪的比较和借鉴上 而对亲告罪的系统研究 特别是对其存在的理论价 值和实践价值等深层次问题却探讨的不多 但亲告罪的系统研究无论对我们的刑 法理论的完善还是刑事立法 刑事司法均能产生有益的影响 因此 本文试图在 已有研究成果的基础上从亲告罪存在的价值出发对我国亲告罪的制度构建 进行系统的阐述以期对理论和实践有所裨益 全文除导言和结语外共分三部分约4 9 0 0 0 字其中脚注约8 0 0 0 字 第一部分论述了亲告罪存在的价值 文章从价值及价值取向的基本理论为 切入点 认为 首先 在秩序与自由之间 理性的刑法应当以尽可能少的刑事强 制来维护社会秩序 而应尽可能多地保留公民的个人自由领域 国家权力不应过 度介入社会主体的生活 规定亲告罪 由当事人自行处理纠纷 既不会损害社会 的整体利益 同时又体现了对个人自由 个人自我选择的尊重 而且规定亲告罪 也适应了乡土社会的需求 其次 在公正与效率之间 国家所拥有的司法资源的 稀缺性 要求对司法资源进行合理有效的配置 而理性经济人的假设决定了冲突 3 主体不会愿意用较高的物质耗费通过诉讼的方式来赢得裁判上的相对较低的利 益 设立亲告罪制度 一方面满足了国家司法资源的稀缺性要求 另一方面也满 足了被害人对效率价值目标的追求 从而能以最少的人力 物力和财力 在最短 的时间内最大程度地满足人们及社会对正义自由秩序的需求 第二部分详细阐述了亲告罪的适用范围 以行为的危害性和行为人的举证能 力为界定标准 运用比较研究 实例研究等方法 就扩大我国亲告罪的适用范围 进行了理论上的分析 并以行为人与被害人之间的特定身份和行为造成的特定损 害为标准对亲告罪作了初步的分类 第三部分就亲告罪的诉讼程序问题作了一个初步的尝试文章 集中论述并建构了我国亲告罪制度中的亲告权人体系亲告罪时效 制度首服制度及告诉撤回制度 4 study on crimes of private prosecution (abstract of dissertation of l.l.m degree) m a j o r c r i m i n a l l a w study directionc r i m i n a l l a w authorliang tong supervisorvice professor xue jin- zhan crime of private prosecution is one of categories in criminal legislation and is a basic form of crimes. although criminal law circles of our country have made some studies on crimes of private prosecution for recent several decades, especially this kind of crimes was paid more attention after 1997 and many scholars wrote articles on this discussion, these efforts are too scattered and mostly focused on comparison and reference of these crimes with few discussion on systematic research on crimes of private prosecution, especially on some underlying issues such as its existent theoretical value and practical value. however, systematic study on crimes of private prosecution is not only helpful to improvement of our criminal law theory, but also to improvement of criminal legislation and judicial practices. for this reason, based on existing research fruits and from its existent value, this article tries to provide a systematic expatiation on designing our system of crimes of private prosecution to make a contribution to theory and practice. this article is divided into three parts excluding introduction and conclusion with 49,000 characters in total, including 8,000 characters of notes. the first part discusses its existent value of crimes of private prosecution. taking 5 the basic theory of value and value orientation as a cut- in point, this part holds that: firstly, between order and freedom, a rational criminal law shall maintain social order with minimum criminal sanctions and reserve maximum private freedom for citizens. power of state shall not be allowed to intervene into the life of social subjects. the provision of crimes of prosecution letting interested parties to settle down disputes by themselves will not impair the integral interests of society, but can display respects for private freedom and private choice at the same time. additionally, the provision of crimes of private prosecution satisfies the demand of local society. secondly, between justice and efficiency, the scarcity of judicial resources possessed by a country requires a reasonable and effective configuration of judicial resources, while the hypothesis of a rational economic man determines that subjects under conflicts do not expect exerting comparatively higher material costs with litigation to win back comparatively lower interests in a judgment. establishing the system of private prosecution crimes not only can meet the demand of scarcity in a countrys judicial resources, but also can satisfies victimspursuit of the value of efficiency. therefore, it can satisfies citizensand societys demand for justice, freedom and order with minimum manpower, material resources and financial resources within a shortest term and at a highest extent. th e s e c o n d p a r t p r o v i d e s a d e t a i l e d d i s c u s s i o n o n a p p l i c a t i o n s c o p e o f c r i m e s o f p r o s e c u t i o n . b a s e d o n h a r m f u l n e s s o f a n o f f e n c e a n d e v i d e n c e i n d u c i n g c a p a b i l i t y o f a n o f f e n d e r a s d e f i n i t i o n s t a n d a r d s , w i t h r e s e a r c h m e t h o d s o f c o m p a r i s o n a n d c a s e s t u d y , t h i s p a r t m a k e s a t h e o r e t i c a l a n a l y s i s o n a p p l i c a t i o n s c o p e o f c r i m e s o f p r i v a t e p r o s e c u t i o n i n o u r c o u n t r y . m o r e o v e r , t a k i n g s p e c i f i c i d e n t i t y b e t w e e n o f f e n d e r s a n d v i c t i m s a n d p a r t i c u l a r d a m a g e s c a u s e d b y o f f e n c e s a s s t a n d a r d s , i t p r o p o s e s a p r e l i m i n a r y c l a s s i f i c a t i o n o f c r i m e s o f p r i v a t e p r o s e c u t i o n . 6 the third part makes an initiative attempt on proceedings of private prosecution crimes. this part focuses on and sets up systems of persons with right of private prosecution, prescription, surrender and withdrawal of complaint under crimes of private prosecution in our country. 9 亲告罪制度研究 导言 亲告罪 又称告诉乃论之罪 是刑事法学中的一个重要概念 是传统刑法理 论从立法上对犯罪进行分类所产生的结果 是相对于非亲告罪 或公诉犯罪 而 存在的 我国学者一般把它定义为 指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯 罪 1 或者是指以有告诉权人的告诉为追诉条件的犯罪 2 亲告罪所侵犯的 权利一般比较轻 危害也不是很大 更主要的是相当一部分的亲告罪案件中的被 害人与被告人之间还有亲属 同学或朋友等比较密切的关系 被害人往往只要求 被告人停止对其实施危害行为 并不希望被告人因此而受刑事处分 特别是对行 为人进行追究又往往会影响到被害人个人的亲情与名誉 所以为尊重被害人之意 愿 由刑法规定对犯有这些罪的行为人是否要追究其刑事责任取决于被害人的告 诉 基于此考虑 世界上绝大多数的国家都在其刑法中规定了亲告罪制度 我国 刑法也不例外 但是 我们也看到 与亲告罪在刑法理论体系和社会生活中的重要地位不相 称的是 无论在理论研究上还是在立法上 我国对亲告罪的关注都是远远不够的 就立法而言 一方面 我国刑法对亲告罪的适用作了极其严格的限制 仅规定了 侮辱罪 诽谤罪 干涉婚姻自由罪 虐待罪 侵占罪等五个罪名 另一方面 我 国尚无亲告罪程序性的正式的法律条文 就研究现状而言 刑法学家往往把关注 的目光放在非亲告罪上因而可以说国内学界对亲告罪的研究是相当薄弱的 更遑论深入研究了 3 1 马克昌犯罪通论武汉大学出版社1 9 9 9 年版 第4 1 页 与此相类似的定义是只有有告诉权者的告 诉 始能受理论罪者为亲告罪参见甘雨沛 何鹏外国刑法学北京大学出版社1 9 8 4 年版 第2 6 7 页 2 张明楷外国刑法纲要清华大学出版社1 9 9 9 年版 第5 8 页 3 从目前已发表的论文来看 对亲告罪进行专题研究的主要有这样几篇 齐文远著的亲告罪 的立法价值 初探夏勇著的 中国内地刑法与澳门刑法中的亲告罪之比较研究陈妮著的 中外告诉乃论比较研究 杨高峰著的 亲告罪立法比较研究安翱著的 论亲告罪的范围分别见于法学研究 1 9 9 7 年第1 期 10 显然 这种现状是与时代发展的需要格格不入的 经济的市场化 政治的文 明化 法制的现代化 社会的自主化 是当前中国社会正日益显现的特征 或者 换句话说 中国正在经历一个向理性的现代社会逐渐演进的过程 如何接通传统 与现代之间的联系 在现代化的同时顺利地保证传统中合理资源的创造性转化和 延续 从而让改革始终取得生生不息的民脉的谐动和支援 并使整个社会永远保 持无限的生机 就成为当代中国各个社会科学所面临的迫切需要解决的问题 刑 法学中的亲告罪制度就是其中的一个 由此 在确定亲告罪制度这个课题后 在深入思考 探索我国的亲告罪制度 的过程中逐渐形成了以下几个基本的理念 理念一我们是在一个怎样的制度资源环境中进行制度的重新设计从时 间空间的二维角度来看正如尼采所言只有非历史的存在才可能被赋予恰 当的定义 4 因而 要进行行之有效的制度设计 只有在彻底颠覆原有规定的基 础上 然后才可以进行全新的不受现有条条框框束缚的建构 换句话说 我们进 行制度构建不是对现有制度的枝枝节节的修补 而应该是在一张几乎是空白的纸 上进行的全新的规划 唯有这样 我们才能够在不受政治意愿干扰的情况下进行 理性的探索 由此制定出来的制度或许更能体现出 法律是规则 而不是 法律 是主权者命令 的理性色彩 此外 我们也应注意到 具体的 适合一个国家的 法律制度并不是一套抽象的无背景的规则系统 而涉及到一个知识体系 即富有 生命力 能有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体知识 因而我们对亲 告罪制度的设计便处于永无止境的探索之中 解决这个问题的意义是 我们在进 行制度设计之前 应该对该制度的历史 现状和未来以及其存在和发展的环境有 个正确的了解和认识 理念二 谁来 在 行使制度设计的权力我们知道 法律 在理论上 是 法学论坛 2 0 0 1 年第3 期政法论坛 2 0 0 1 年第1 期郑州大学学报 哲学社会科学版2 0 0 2 年第1 期国家检察官学院学报 2 0 0 3 年第1 期 从这些论文的内容来看 主要以制度的模仿与借鉴为写作范式 这也从另一个方面反映了当前对亲告罪研究的肤浅 4 转引自李强自由主义中国社会科学出版社1 9 9 8 年版 第1 3 页 11 所有受约人相互博弈的结果 是所有利益集团相互制约 相互依存的结果 从根 本上讲 制度设计的推动力来源于社会现实的需要没有社会生活的自发秩序 没有其他非正式制度的支持和配套 国家制度也就缺乏坚实的基础 甚至难以形 成合理的 得到普遍长期认可的正当秩序 法治的唯一源泉和真正基础只能是社 会本身 而不是国家 5 因而在制定规则的过程中 我们首先要破除对国家的 迷信 所谓国家从终极意义上考察 不过是自然人的一种组合 更确切地说 不过是自然人在观念上的一种组合 6 国家立法者将其认为有社会危害性的行 为规定进法律中 予以禁止 施以处罚 从根本上说其只是代表社会生活中一定 的人们去进行价值判断仅仅是以代言人而绝非代理人的身份出现 7 因此 进行亲告罪的制度设计 绝不是国家的行为 亦即 国家并非是制度设计的实质 主体 而只是形式主体而已 只有那些与社会生活密切联系 为生活所支配的并 属于社会主流文化者的人民大众才在政治舞台上发挥着实际的创造作用 解决这 个问题的意义是 我们研究亲告罪及其制度构建不是为了向统治者 立法者 献 计献策 而只不过是对社会中存在的某种现象事实进行理论的提升 以使这种事 实能够朝理性的方向发展并外化为人们的行为 理念三 制度是怎样出现的这是由问题二引申出来的一个问题 前文已谈 及 人民大众才是真正的制度设计者 这句话的意思是 人民大众在自己的生活 中自觉不自觉地实践着制度的具体内容而作为文本或法律规范意义上的制度 则是被人创造出来的在不同的时间 地点 场合 由不同的人根据想法创 造出来的 人在创造自己的制度的时候 命定地在其中灌注了自己的想象 信仰 好恶情感和偏见发自人心的制度同时也表达了特定的文化选择和意向 8 亲告罪从制度这个角度来讲 也是被人创造出来的 解决这个问题的意义一是我 们这些人也有权利进行制度的设计 二是我们创造出来的制度难免带有我们个人 5 朱苏力现代化建设中的中国法治载 学问中国 2 0 0 2 年第1 期 6 冯亚东理性主义与刑法模式中国政法大学出版社1 9 9 9 年版 第3 1 页 7 冯亚东理性主义与刑法模式中国政法大学出版社1 9 9 9 年版 第3 1 页 8 梁治平法律的文化解释载 中国社会科学季刊香港 1 9 9 3 年 第4 卷 12 较强的主观色彩因而我们提出的方案在制定文本制度时只能作为一种参考意 见 理念四 我们在制度设计过程中持什么样的立场 或者说 知识分子在制度 设计中发挥着怎样的作用毫无疑问在亲告罪制度成为国家的正式制度之前 知识分子是制度形成的一个巨大的推动力技术知识分子是创造者他们的工 作更多地带有乌托邦性质 所谓创造 也只能是思想 一种具有道德价值的象征 物 他们的最大特征就是对现实的不满 因此 总是站在现存秩序相对立的位置 上施以严厉的批评 9 知识分子所具有的启蒙性批判性 颠覆性要求在创造 制度的过程中 必须要自觉地 坚守民间的立场 即社会底层的立场 民主的立 场 人道主义的立场 1 0 也就是要求知识分子在制度的创设中 自觉地以伸张社 会正义寻求社会权利分配为己任利用自己的力量为改革规则的设计做贡献 如果知识分子脱离了自己的民间立场 他所创设的制度也就成了一种政治上的泡 末概念 从而背离了亲告罪制度设计的初衷 坚守自己的民间立场 这是真正意 义上知识分子的个人道德责任和人格力量 是进行亲告罪制度设计的学术思想底 线 正是以上这两个因素 四个理念 促使作者锁定了亲告罪制度这个崭新的课 题 并将它作为自己的毕业论文 希望通过对我国的亲告罪制度作一个全面的反 思 并同时进行全新的制度设计 以推动学界对该问题的深入研究 并希望理论 研究能够跟上甚至超过时代的步伐并运用与社会生活实践 对两个问题的说明其一虽然亲告罪属于刑事法的研究范围 1 1 但当 我们在进行亲告罪整个制度的建构时 我们不可避免地要涉及到亲告罪的诉讼程 序问题 显然程序问题并不属于刑事法的研究范围 但我们仍然把它作为亲告罪 制度的一个有机组成部分 纳入本文的结构中 这主要是适应或者说是迎合了当 9 林贤治胡风集团案 二十世纪中国的政治事件和精神事件载 黄河1 9 9 8 年第1 期 1 0 林贤治胡风集团案 二十世纪中国的政治事件和精神事件载 黄河1 9 9 8 年第1 期 1 1 从世界各国的立法来看 世界上绝大多数国家都把亲告罪规定在刑法典中 但也有一些国家如俄罗斯却把它 规定在刑事诉讼法中 13 前学界所倡导的建立刑事一体化思想的需要 1 2 我们希望通过对亲告罪进行实 体与程序的结合这种制度建构 实现设置亲告罪制度的最佳社会效益 其二 作 者对亲告罪的研究始于2 0 0 2 年9 月相关的研究成果形成了一系列的文章本 论文中的第一章亲告罪的价值第二章 亲告罪的范围界定中相关部分分 别以刑法价值视野下的亲告罪制度研究亲告罪的立法价值探析 亲告罪的范围界定海峡两岸亲告罪制度比较研究析亲属相盗若干 问题 为题发表在 攀登2 0 0 3 年第2 期人民法院报2 0 0 4 年1 月1 9 日 中国刑事法杂志2 0 0 4 年第1 期台湾法研究学刊2 0 0 3 年第3 期法 律与社会2 0 0 3年第 3 期在此对这些期刊杂志允许作者把它纳入自己的 毕业论文表示感谢 第一章 亲告罪的价值 第一节 法律价值及其取向概说 从研究的视野来看 当前的刑事法学已经摆脱了实然领域的藩篱而逐步走向 了应然领域 在实然领域 刑事法学的研究范围主要集中在对现行刑事法律的分 析与理解 而在应然领域 研究范围则转向法律价值领域 研究隐藏在法律条文 背后的法应当或不应当的问题对法的应然性的研究即主要研究法 的价值 揭示法的价值取向 价值目标 评判法的价值标准 为改革和完善法律 制度提供原则和理想模式 1 3 在以价值为中心的刑事法学理论中价值的权衡 是理论的唯一支撑点所谓价值是对主客观相互关系的一种主体性描述它 代表着客观主体化过程的性质和程度 1 4 人们出于主体的需要 总是以 应当 1 2 刑事一体化是我国著名学者储槐植教授提出的一个观点 储教授认为 刑事一体化的基本点是 刑法和刑法 运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益 实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的 刑事一体化的内涵是 刑法和刑法运行内外协调 即刑法内部结构合理 横向协调 与刑法运行前后制约 纵向协调参见储槐植 刑事一体化与关系刑法论北京大学出版社 1 9 9 7 年版 第2 9 4 页 1 3 张文显法学基本范畴研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年版 第2 4 9 页 1 4 李德顺价值论中国人民出版社1 9 8 7 年版 第1 1 2 页 13 前学界所倡导的建立刑事一体化思想的需要 1 2 我们希望通过对亲告罪进行实 体与程序的结合这种制度建构 实现设置亲告罪制度的最佳社会效益 其二 作 者对亲告罪的研究始于2 0 0 2 年9 月相关的研究成果形成了一系列的文章本 论文中的第一章亲告罪的价值第二章 亲告罪的范围界定中相关部分分 别以刑法价值视野下的亲告罪制度研究亲告罪的立法价值探析 亲告罪的范围界定海峡两岸亲告罪制度比较研究析亲属相盗若干 问题 为题发表在 攀登2 0 0 3 年第2 期人民法院报2 0 0 4 年1 月1 9 日 中国刑事法杂志2 0 0 4 年第1 期台湾法研究学刊2 0 0 3 年第3 期法 律与社会2 0 0 3年第 3 期在此对这些期刊杂志允许作者把它纳入自己的 毕业论文表示感谢 第一章 亲告罪的价值 第一节 法律价值及其取向概说 从研究的视野来看 当前的刑事法学已经摆脱了实然领域的藩篱而逐步走向 了应然领域 在实然领域 刑事法学的研究范围主要集中在对现行刑事法律的分 析与理解 而在应然领域 研究范围则转向法律价值领域 研究隐藏在法律条文 背后的法应当或不应当的问题对法的应然性的研究即主要研究法 的价值 揭示法的价值取向 价值目标 评判法的价值标准 为改革和完善法律 制度提供原则和理想模式 1 3 在以价值为中心的刑事法学理论中价值的权衡 是理论的唯一支撑点所谓价值是对主客观相互关系的一种主体性描述它 代表着客观主体化过程的性质和程度 1 4 人们出于主体的需要 总是以 应当 1 2 刑事一体化是我国著名学者储槐植教授提出的一个观点 储教授认为 刑事一体化的基本点是 刑法和刑法 运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益 实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的 刑事一体化的内涵是 刑法和刑法运行内外协调 即刑法内部结构合理 横向协调 与刑法运行前后制约 纵向协调参见储槐植 刑事一体化与关系刑法论北京大学出版社 1 9 9 7 年版 第2 9 4 页 1 3 张文显法学基本范畴研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年版 第2 4 9 页 1 4 李德顺价值论中国人民出版社1 9 8 7 年版 第1 1 2 页 14 或 应该 的判断形式表达自身对某种价值对象的肯定 因而 所谓的应然领域 实质上表达的是人们在该领域的价值思索和价值追求 刑事法学在进入价值论的 视野后 首先面对的就是要在多元价值之间进行选择和确定 在价值思想指导下 人们按照主体自身的需要和准则去认识世界和改造世界 在主体本身多种利益的 需求下人们的价值观念和价值活动也必然是多样的多角度的 具体到法律价值层面 我们认为 任何法律价值观都是对以往法制实践中法 律本身进行反思和评价的理性的积淀刑法的价值深深地根植于人性之中根 植于人类文明的历史之中根植于民族精神之中常常表现为现实的 世俗的 经验的积累与提升 1 5 它同时也反映了当前法制实践中的利益要求寄托着人 们对法制理想状态的向往与信念 因此 法律的价值相对于现实的法而言 必然 构成一定程度的超越性与批判性 它是法制发展并完善的灵魂和动力 经过人类 长期的司法实践 在人类的理性认识中积淀了一些较为固定的价值观念形态 如 自由 平等秩序 安全 和平公平 正义 效率公正 福利等等 当这些 价值进入我们的研究视野后我们必须清醒地认识到这些价值的产生与提出 都各有其坚实的社会环境基础 为一定的社会环境所支持 并且这些价值都代表 着不同的利益需求 因而在共存的状态下 难免就会造成冲突与碰撞 如自由与 秩序公正与效率都存在着冲突甚至是对立的一面 但我们也应该看到这些 冲突与对立实际上只具有相对和形式的意义 两者在形式对立的表层之下蕴藏着 内在的统一存在着相互妥协调和的余地 1 6 在刑法价值的诸对范畴中存在 着矛盾对立的一面 但更有其内在统一共存的一面 两者的矛盾对立决定了两者 可以相互制约 相互独立 相互不可替代 两者的和谐统一决定了两者可以在同 一体系中同时存在 共同发展 如何化解这些冲突 或者把这些冲突控制在适当 的范围内使之不能破坏 崩溃整个价值体系 从而能在理论上进行制度的合理构 1 5 曲新久刑法的精神与范畴中国政法大学出版社2 0 0 0 年版 第1 页 1 6 梁根林刑法改革的观念定向载陈兴良主编刑事法评论第一卷中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 第1 4 1 页 15 架 就具有紧迫的现实意义 在这个过程中 我们认为 在一个多元价值群体共 生存的领域里 任何一种价值目标的实现都只是一种相对的满足 绝对的满足是 不存在的 这不仅缘于价值目标本身的设立就带有人的主观相对性 而且特定的 社会客观条件的制约也造成了价值目标实现的相对性 相对性原则要求此价值与 彼价值的相互容忍 两者不能相互进行绝对的 全面的否定 而须通过一方或双 方的相对牺牲或割让来避免价值之间的激烈排斥其途径是 两害相比择其轻 两利相较择其重因此研究刑事法学的价值取向并非是选取某个单一的价 值目标予以追求的问题 而是应当在合理化解价值冲突的基础上 朝着寻求价值 目标协合统一的方向上均衡发展 1 7 基于上述分析 我们认为 一方面 在由众多范畴所支撑起来的刑事法学理 论体系中 价值范畴可以说是最基本的 它渗透在各个子系统中 并对整个理论 体系起着指导和统摄作用所以我们要研究亲告罪在刑法体系中的地位 作用 也必须以价值论为指导 只有这样 才能对其进行正确的定位 才能从理论的高 度上认识在社会转型时期亲告罪制度存在和适用的合理性与必要性也只有这 样 才能为立法者对该制度进行立法的完善提供理论上的支持 另一方面 任何 制度包括亲告罪制度的建立 都是人们出于对其价值权衡的结果 从终极价值的 角度来看 秩序与自由 公正与效率 无疑都是亲告罪制度存在的价值基础 但 正如上文对价值取向所分析的 亲告罪制度无法同时 平等地满足对法律价值的 追求 而只能在不大幅度地破坏价值平衡的基础上 偏重满足于对另一价值的追 求 由此 我们认为 亲告罪制度的建立 正是人们对 亲告罪这种制度能够满 足社会对秩序和自由 公正与效率这两对法律的终极价值的需求 的认识的产物 第二节 亲告罪制度对秩序与自由的追求与选择 一亲告罪制度对秩序的追求 1 7 参见李文健转型时期的刑诉法学及其价值论载 法学研究 1 9 9 7 年第4 期 16 亲告罪制度作为一项法律制度首先它必须要而且也能 1 8 满足秩序这一 法律价值 众所周知 任何刑法总是以国家强制力为后盾 国家以社会利益代表 者的身份表达国家意志 因而刑法必然以保护社会秩序的良好运行和社会利益公 平而有效的分配为己任 最大限度地控制犯罪 打击犯罪 恢复被犯罪破坏的社 会秩序换句话说刑法首先加以考虑的应当是社会保护社会防卫与法律 永远相伴随的基本价值 便是社会秩序社会秩序要靠一整套普遍性的法律 规则来建立而法律规则又需要整个社会系统地正式地使用其力量加以维持 1 9 可以这样说法律从产生之日起就与秩序结下了不解之缘 因为一定的法 律总是为了维护一定的社会秩序而存在的 社会秩序天然地包括两方面内容 一 方面 它是一种事实 是人类社会共同体存在 运动 变化过程中 社会结构和 社会活动的相对稳定 协调的一种状态 另一方面 它还是一种价值追求 因为 人们遵守为社会所普遍承认和接受的社会规范而行动便形成了社会秩序 而客观 存在的社会秩序作为一种社会事实 同时也必定蕴藏着对人们有益的方面 从而 满足人们的需要 成为人们所共同追求的价值 秩序是一个相对于个人而存在的 概念 它总是与一定的社会公共关系联系在一起的 它以调整和维护平等公民之 间基于相互尊重对方的生命 健康 财产 人身自由 人格尊严以及生活安宁等 基本权利和利益所形成的一种关系为己任 秩序更强调的是关系的社会性 个人 与社会之间的和谐 同时秩序还强调安全 和平 连续性 稳定性 正如博登海 默所言 从最低限度来讲 人类福利要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产 住 房以及孩子抚养等基本需要得到满足 这一要求是在一种具有合理程度的一般完 全的 和平的和有序的基础上加以实现的 而不是在不断的动乱和冲突状况中加 以实现的 2 0 秩序的社会性秩序的与社会整体利益的密不可分使秩序成为 1 8 在这里 笔者使用了 要 与 能 这两个词要 表明了建立亲告罪制度的必要性能 则表明了建立 亲告罪制度的合理性 鉴于两者所指向的内容具有同一性 笔者对其不进行分别的论述 1 9 美 彼德 斯坦 约翰 香德西方社会的法律价值王献平译 中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版 第 3 8 页 2 0 美 e博登海默法理学 - 法哲学及其方法邓正来 姬敬武译 华夏出版社1 9 8 7 年版 第2 9 0 页以下 17 国家竭力追求的首要价值 广泛地存在于各国的历史之中 在个人自由产生之前 法律只不过是维护社会的工具或手段 法律赋予统治者完全按其意志行事的无限 权力 统治者以所谓的法律的形式表达自己的意志 在个人自由产生后 法律不 再仅仅是具有维护秩序的工具价值 更重要的是它还具有了独立的理性品格 个 人自由凝固在其中 维护秩序的工具性法律变为自由的法律 如果法律不再是以 个人自由为首位 而是以社会秩序为首位 那么它就倾向于工具化 而被政府工 具性地使用那么企图工具性地使用法律从好的方面说是偶然的从坏的方 面说是危险的 2 1 所以真正意义上的刑法 是以维护和保障个人自由为出发 点的习惯法 是以限制国家刑罚权力为己任的刑法 刑法在任何时候 都不能打 着 维护社会秩序 的旗号而过度地介入社会主体的活动之中 刑法的介入必须 适度适量 不能以牺牲公民正当的 合法的或可容忍的自由为代价 更不能以公 民权益的无端剥夺为前提 众所周知刑法是国家意志在法律领域中的最强烈 最极端的表达方式 权力固有的本性与特质决定了刑法自身具有强烈的扩张性和 侵略性 如果不对国家刑罚权给予必要的关注 限制 刑罚权的行使可能会以公 民基本人权的非法削弱或剥夺为代价 2 2 二亲告罪制度对自由的追求 亲告罪制度同时也要而且也能满足 自由 这一法律价值 自由 与秩序一 样 都是法律所追求的基本价值目标 但相对于秩序的社会性 自由更强调的是 价值的个人性自由是人类的基本人权西方国家在自由的环境中浸淫已久 自由的理念渗透到社会的方方面面 因而 保障个人自由 是西方法律文化永恒 的传统 也是支撑西方法律制度的基石 但在中国 由于传统的政治 经济因素 和相关的法律文化影响所致 当前我国刑法的构造上在价值深层次上尚存在一些 缺陷与不足 具体表现在对自由与秩序的选择与追求有所失衡 长期以来 我国 2 1 曲新久刑法的精神与范畴中国政法大学出版社2 0 0 0 年版 第6 2 页 2 2 蔡道通类推制度的当代命运载陈兴良主编刑事法评论第一卷中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 第2 3 5 页 18 的刑法理论强调 刑法是统治阶级实施阶级专政的工具 是阶级压迫和阶级统治 的工具强调 刑罚的阶级性 政治性因此从价值层面上看 我国的刑法至 少在立法上往往优先选择秩序 而对自由的强调则不够 其结果就是造就了一个 惯于维护秩序的强大的司法权力 往往忽略了公民的个人权利 那么什么是自由 呢学者从不同的角度对此进行了许多精辟的论述 如哈耶克就说自由意味 着 也只能意味着 我们的所作所为并不依赖于任何人或权威机构的批准 只能 为同样平等适用于人人的抽象规则所限制 2 3 我国学者曲新久对此作了更为具 体的阐述自由一个人不受制于他人专断意志而产生的强制因专断意志而 产生的强制是一种不可预测的专横 必然妨害个人认识 选择和决定 损害个人 自由 个人自由要求排除这种强制 在这种意义上 自由是约束的不存在 但是 自由并不排除所有的约束和限制相反必要的约束和限制为自由之所不可缺少 的 自由以一般性抽象规则为约束和限制 既为自由所必需 又为自由存在之保 障 自由并不排斥必然性 更不排除以一般性抽象规则为内容的法律 以一般性 为特征的刑法才是真正保障个人自由的刑法 2 4 从这些论述中 我们可以看出 自由至少包含两层意思 一是不受他人的干预和限制 即所谓 免于的自由 b e f r e e f r o m 2 5 法律的目的不是为了废除或限制自由 而是保护和 扩大自由 2 6 二是从事合理选择的自主权利 即所谓 从事的自由b e f r e e t o d o 2 7 能为我自己的选择负责 并能根据我自己的观念和目的解释 我的选择 2 8 三亲告罪制度对秩序与自由的偏重选择 个人自由与社会秩序都是理性刑法的追求的价值目标 因而也是设立亲告罪 制度所追求的价值目标 更重要的 它是进行亲告罪制度建构所必须要解决的前 2 3 英 弗里德利希 冯 哈耶克自由秩序原理 邓正来译 三联书店1 9 9 7 年版 第1 9 3 页 2 4 曲新久刑法的精神与范畴中国政法大学出版社2 0 0 0 年版 第3 9 页 2 5 张文显法学基本范畴研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年版 第2 1 3 页 2 6 英 洛克政府论瞿菊农译 商务印书馆1 9 8 3 年版 第3 5 页 2 7 张文显法学基本范畴研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年版 第第2 6 3 页 2 8 张文显当代西方法哲学吉林大学出版社1 9 8 7 年版 第2 1 3 页 19 提或者说是基本理念 但是我们看到 亲告罪制度的建立不是基于两个价值的和 谐统一 而是在尽量追求两者尽可能平衡的基础上 实现自己特殊的对其中一个 价值的优先满足 因此 首要的问题是我们将如何处理这两个价值的关系 我们 认为处理两者的关系只有放在特定的背景下才有意义 在特定历史条件下 在特定的范围内 在特定的情境中 个人与社会以及个人自由与社会秩序的关系 是变动不居的 或者是个人 个人自由处于首位 或者是社会 社会秩序处于首 位 在当代中国这个特殊的社会情境中 在个人与社会之间应采取一个什么样的 价值取向 确实是一个值得深省的问题 我们应当看到 我国目前的社会实际上 还是一个社会本位的社会 个人仍在相当程度上依附于集体 依附于社会 但同 时我们也应该看到市场经济的建立和逐步完善决定着中国社会的大趋向 毋庸置疑地变得更加自由 人将更为独立 更为个体化 对中国具体社会环境的 分析和认识 正是我们研究亲告罪制度存在的合理性与必要性并使之在实践中得 到更广泛运用的前提 亲告罪 即告诉才处理的犯罪 是相对于公诉犯罪而言的 传统理论认为 刑事责任是犯罪的必然法律后果 行为人实施了犯罪行为就必然 要追究其刑事责任 而刑事责任是刑事法律强制犯罪人向国家所负的一种法律责 任 而不是向被害人承担的责任 因此追究犯罪人的刑事责任 应采取 国家追 诉主义那么在绝对的国家追诉主义 下国家怎么能容忍允许刑事纠纷 的当事人自行和解呢换句话说 国家为什么会把求刑权下放给公民个人呢实 际上这个问题就是自由和秩序关系的翻版 亲告罪实际上体现了立法者这样一种 认识 自由在特定情况下是可以优先于秩序的 我们认为 刑法应当以尽可能少 的刑事强制来维护社会秩序而应尽可能多地保留公民的个人自由领域刑法 保护社会秩序不在于将个人置于立法者或司法者所预期的位置 或者要求个人达 到国家或社会为其设立的特定的目标 而在于确保个人自由行动时不违背有利于 社会秩序生成的条件 2 9 而亲告罪都是一些极为轻微的犯罪 侵犯的大都是公 2 9 曲新久刑法的精神与范畴中国政法大学出版社2 0 0 0 年版 第5 8 页 20 民个人或范围极为狭窄的社会主体的利益对社会秩序的破坏极小或者范围极 窄 因此大可不必动用国家极为宝贵的权力资源来对此进行处理 由当事人自行 处理 既不会损害社会的整体利益 同时又体现了对个人自由 个人自我选择的 尊重 同时 若考虑到中国深厚的传统文化背景 亲告罪制度更有某种特殊的现实 意义 尽管在经济上中国正向现代化国家迈进 但就文化意义上讲 中国仍然是 一个典型的乡土社会 3 0 与现代法治社会以普遍主义为基本关系指向不同中国 乡土社会主要为一种特殊主义信任结构所支配 人们重交情 重关系 轻视并常 常超越作为普遍标准的法律 规章的束缚 费孝通先生就把中国的乡土社会的社 会秩序和信任结构描述为一种 差序格局 模式 他认为 我们儒家最考究的是 人伦 那么伦是什么呢就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里 所发生的一轮轮波纹的差序 以己为中心 和别人所联系成的社会关系 就象石 子投入水中后形成的波纹一样 一圈圈推出去 愈推愈薄 在差序社会里 一切 普遍的标准并不发生作用 一定要问清了对象是谁 和自己什么关系后 才能决 定拿出什么标准来 3 1 社会学家阎云翔也认为中国的 社会结构是建立 在以个人为中心的流动的人际关系网络上 因人成事是社会实践的常态 3 2 因 此可以说 允许亲告罪制度的存在和运用 就是考虑了中国的具体社会结构 体 现了立法者对中国社会实情的承认与尊重 在中国 任何制度都必须建立在 乡 土社会 上 与乡土社会的需求相一致 因而实行绝对的 国家追诉主义 对中 3 0 从人类世界国家的起源与发展的过程这个角度来看 以血缘为核心的氏族社会是人类社会存在的最初形态 但在建立国家的历程中 中国与西欧走上了不同的道路 西欧在建立文明社会时打破了原有的氏族关系 建立 了以区域为中心的政治关系 而中国则不同 它在建立文明社会时并没有打破原有的氏族关系 相反却以氏族 关系为依据 以血缘关系为纽带建立起国家制度 因而 在中国的文明里 国便是家 家就是国 家是国的本 位 国是家的放大 因此 与西欧文明不重视血缘亲情关系相反的是 中国社会历来是以家族的宗法关系 血 缘关系为其主干的 尽管在辛亥革命特别是在新文化五四运动以后 几千年所积淀的封建宗法观念得以被动 摇甚至被涤荡但这种根深蒂固的已经内化为民族精神的东西却不是一场两场革命或运动所能彻底消除的 事实上 许许多多曾被贴上 糟粕 而受到严厉批判的民族