（诉讼法学专业论文）论我国人事诉讼程序之建立.pdf

摘要 摘要 人事纠纷较普通财产纠纷具有特殊性，人事诉讼程序正是针对人事纠纷 的特点设置的一种专门程序。这种程序的重要意义在于其不仅能够彻底解决 纠纷，实现个案公正与社会公正的统一，更重要的是能够维护社会的公益、 稳定社会秩序。我国古今皆有人事纠纷，但我国立法中一直没有建立专门的 人事诉讼程序。笔者通过对我国人事纠纷解决机制的历史与现状考察，得出 如下结论：改革开放前后，我国虽未建立专门的人事诉讼程序，但由于当时 社会背景的特殊性及诉讼中采用超职权主义审判方式和对调解的青睐等种 种多元化纠纷解决机制，因此，人事纠纷能够得到妥善解决。然而，随着经 济体制的转型，民事审判方式进行改革并不断深化，一方面，原来人事纠纷 解决的多元化机制慢慢失去效用；另一方面，民事审判方式改革又未顾及人 事纠纷的特殊性，致使人事案件在普通诉讼程序中陷入重重困境，纠纷解决 的法律效果和社会效果并不理想，因此，建立专门的人事诉讼程序成为一种 历史必然。借鉴国外的经验，结合我国国情，笔者认为，在我国民事诉讼法 中单独设置一编“具有特殊裁判对象，注重适用职权探知审理方式及调解等 特殊规则”的人事诉讼程序是完全可行的。 关键词：人事诉讼程序；历史考查；必要性：构想 i i a b s t r a c t a b s t r a c t p e r s o n n e ld i s p u t e sh a v es p e c i a lc h a r a c t e r i s t i c sa s c o m p a r e dw i t ho r d i n a r y p r o p e r t yd i s p u t e s ，p e r s o n n e lp r o c e e d i n g si sas p e c i a lp r o c e d u r ew h i c hs e tb y p e r s o n n e ld i s p u t e s t h eo fp e r s o n n e lp r o c e e d i n g sl i e si ni t sr e s o l v ed i s p u t e sn o to n l y t oa c h i e v et h eu n i t yo fc a s e sj u s t i c ea n ds o c i a lj u s t i c e ，t h em o r ei m p o r t a n c ei st ob e a b l et om a i n t a i ns o c i a lw e l f a r e ，s t a b i l i t yt h es o c i a lo r d e r i nc h i n a , b o t hp a s ta n dn o w b e i n gp e r s o n n e ld i s p u t e s ，b u t0 1 1 1 l e g i s l a t i o nh a sn o tb e e ne s t a b l i s h i n gs p e c i a l i z e d p e r s o n n e lp r o c e e d i n g s b yi n s p e c t i n gt h ep a s ta n dp r e s e n ta d o p t i o no fr e s o l u t i o no n c h i n a sp e r s o n n e ld i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，id r a wt h ef o l l o w i n gc o n c l u s i o n ： b e f o r ea n da f t e rt h er e f o r ma n do p e n i n g u p ，c h i n aa l t h o u g hn o te s t a b l i s hs p e c i a l i z e d p e r s o n n e lp r o c e e d i n g s ，b u tb e c a u s eo ft h ep a r t i c u l a r i t yo fs o c i a lb a c k g r o u n da n d l i t i g a t i o ni nt h eu s eo fs u p e r - p o w e r sd o c t r i n ea n dj u d i c i a lw a y sf a v o ro fm e d i a t i o n a n do t h e rs u c hd i v e r s i f i e dd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m s ，t h e r e f o r e ，p e r s o n n e l d i s p u t e sc a nb ep r o p e r l ya d d r e s s e d h o w e v e r , w i t ht h et r a n s f o r m a t i o no ft h e e c o n o m i cs y s t e m ，o no n eh a n d ，t h ed i v e r s i f i c a t i o no ft h eo r i g i n a ld i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s mo ft h ep e r s o n n e lw a sl o s i n ge f f e c t i v e n e s s ；t h eo t h e rh a n d ，t h er e f o r mo f t h ec i v i lt r i a ld i dn o tt a k ei n t oa c c o u n tt h ep e r s o n n e ld i s p u t e ss p e c i f i c i t y , r e s u l t i n gi n p e r s o n n e lc a s e si no r d i n a r yp r o c e e d i n g sf a l l e ni n t od e e pt r o u b l e ，a n dd i s p u t e r e s o l u t i o nl e g a le f f e c ta n ds o c i a l e f f e c ti sn o ts a t i s f a c t o r y , t h e r e f o r e ，e s t a b l i s h i n g p e r s o n n e lp r o c e e d i n g sb e c o m eah i s t o r i c a ln e c e s s i t y l e a r n i n gf r o mf o r e i g n e x p e r i e n c e ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，ib e l i e v et h a t ，i no n es e p a r a t e c h a p t e ro fo u rc i v i ll a w , s e t t i n gu pp e r s o n n e lp r o c e e d i n g sw h i c hh a sas p e c i a lr e f e r e e o b j e c t s ，f o c u s i n go nt r i a lp r a c t i c ea n da p p l i c a t i o no ft e r m so fr e f e r e n c ed i s c o v e r y p a r a n o i dm e d i a t i o na n do t h e rs p e c i a lr u l e si se n t i r e l yf e a s i b l e k e yw o r d s ：p e r s o n n e lp r o c e e d i n g s ；h i s t o r i c a le x a m i n e ；n e c e s s i t y ；c o n c e i v e i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：糊 签字日期： 剀7 年，乙月y 口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：教鼠 签字嗍：1 钳堋n 日 导师签名( 手写) 涛节圆 答字醐2 7 胡哆日 引言 己i吉 丁1 日 1 9 7 7 年，喻甲在服兵役期间经人介绍与何某相识并恋爱。1 9 8 1 年9 月，喻 甲回家探亲期间，双方以夫妻名义同居生活，并于同年1 2 月8 日补办结婚证。 1 9 8 2 年6 月2 9 日何某生育一子取名喻乙。随着儿子一天天长大，喻甲觉得儿子 和自己长得越来越不像，便怀疑并非自己亲生。何某对此坚决否认。直到1 9 9 7 年初，何某才承认其和案外人何立明( 化名) 发生过性关系而生下喻乙的事实。 1 9 9 8 年8 月，喻甲向原淮安市( 现为淮安市楚州区) 人民法院提起离婚诉讼。 诉讼中何某承认在1 9 8 1 年被何立明强奸而怀孕的事实并写下了“事实经过 。 经法院调解，双方自愿离婚并对子女抚养、财产问题达成一致意见，喻乙随何 某生活。1 9 9 8 年1 1 月，喻甲以喻乙为被告提起亲子关系诉讼，并以何某为诉讼 第三人，要求其赔偿自己抚养喻乙十多年的经济损失。在该案审理中，何某否 认喻乙是与他人所生，喻甲要求做亲子鉴定，+ 喻乙和母亲何某予以拒绝。原淮 安市人民法院以证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉后，原淮 阴市( 现为淮安市) 中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 阅读间无意看到这个案例，感觉到这个案件在诉讼上具有特殊，并通过学 者对该案的评论认识了“人事诉讼 这个词。但此时仅意识到本案是典型的亲 子关系纠纷，属于人事纠纷关系诉讼；同时程序法中的“人事 并非日常生活 中所指的“人事部门”、“人事关系”的意思，而是特指与自然人之身份密切相 关的一种关系。 后来在学习国外民事诉讼法时，知道国外人事诉讼程序是一种特殊程序， 与一般的民事诉讼程序截然不同。这引发了笔者对人事诉讼程序的进一步思考： 一方面，人事纠纷与普通财产纠纷到底有何区别? 为什么国外会专门建立这样 一种程序? 我国同样也有类似案件，为什么没有建立这种程序，我国对这类案 件又是如何解决? 我国有没有必要建立这样一种程序? 另一方面，该案在程序 上如何解决下列问题：该案应如何分配证明责任? 亲子鉴定是否有自己的特殊 性? 该案中当事人自认的效力如何? 法院是否应主动调查证据，是否能够主动 人民法院案例选 j 2 0 0 2 ，0 2 引言 调查当事人未提出的事实? 对该类案件是追求实质真实还是法律真实? 基于以上思考，笔者在平时的学习中对人事诉讼程序进行了关注并将其作 为毕业论文对此问题进行阐述。 2 第l 章人事诉讼程序概述 1 1 人事诉讼释义 第1 章人事诉讼程序概述 在通常语义中，“人事 是指“关于工作人员的录用、培养、调配、奖惩等 工作 ，如人事科、人事材料、人事档案等。但在民事诉讼法中，“人事 专指 与自然人身份有关的事件，是民事诉讼法上一个专用名词。由于我国在法律上 没有对这类案件设置专门的程序，因此“人事诉讼 在我国只是近几年才引起 部分学者的关注。所谓“人事诉讼 是指关于自然人身份上的权利、义务关系 的诉讼，而人事诉讼所适用的程序被称为“人事诉讼程序 。人事诉讼程序这 称谓最早来源于日本，日本早在1 8 9 8 年就制定了专门的人事诉讼程序法。 我国现行民事诉讼法并没有采用这一概念，在称呼上也不统一，有“身份 关系诉讼程序说，有“婚姻家庭民事诉讼专门程序”说，也有“家事诉讼程 序 说。 需要提及的是，对于“家事诉讼程序”这一名词一般出现在英美法系国家。 但严格说英美法国家所言的“家事案件 与大陆法国家所称的“人事案件”或 “家事案件一是不能完全划等号的，因为前者的范围大于后者，即前者所言的 “家事案件不仅包括婚姻、亲子等有关身份关系的案件，还包括继承、家庭 暴力、青少年犯罪等案件，而后者所称的“人事案件”或“家事案件 仅包括 部分身份关系案件。 1 2 人事诉讼程序的特殊性 人事诉讼案件争议标的是自然人的身份关系，这种身份关系具有不同于财 产关系的特性：它不仅涉及当事人私益更涉及社会、国家公益。因此，这一程 序属特殊性质案件适用的程序，具有不同于普通民事程序的特征。 1 2 1 人事诉讼对象限于自然人间的身份关系争议 。李杰完善我国身份关系诉讼制度的构想 j 中国法学，1 9 9 0 ，6 3 第1 章人事诉讼程序概述 人事诉讼程序之所以是一种特殊的程序，主要是因为其裁判对象具有特殊 性，即适用人事诉讼程序审理的案件只与身份关系有关。即使是由身份关系引 起的其他争议( 如因婚姻关系引起的财产分割问题) 也不能单独适用该程序， 只能作为该身份诉讼的附属案件予以解决。 而且，并非涉及身份关系的所有争执都适用人事诉讼程序，人事诉讼只适 用于部分身份关系案件。就人事诉讼案件的范围，大陆法系与英美法系存在较 大差别，甚至两大法系内部也存在分歧。从各国情况来看，人事诉讼案件的范 围主要包括：婚姻关系案件、亲子关系案件、收养关系案件三类。除此之外的案 件都不能适用人事诉讼程序。 1 2 2 人事诉讼结果影响他人和社会公共利益 人事诉讼程序适用的案件主要是部分身份关系案件，其诉讼标的为身份关 系。因身份关系建立于男女间之婚姻及亲属间血统社会自然之事实关系，其往 往也涉及未成年人、非婚生子女的利益以及老年人和妇女的权益保护问题，因 此与婚姻家庭紧密相联。而婚姻家庭是一国社会秩序的重要组成部分，婚姻家 庭关系的稳定是社会安定的基础，与婚姻家庭相关的身份关系如果可以随意形 成和变更，则社会秩序极易发生混乱，甚至还可能引发恶性的治安事件或刑事 事件，对社会造成威胁。因此，身份关系纠纷的诉讼结果不仅涉及当事人之间 的权利义务，更涉及家庭、亲属甚至国家和社会公共利益。 1 2 3 人事诉讼程序交错适用诉讼法理与非诉法理，偏重非诉法理 一般而言，程序法可分为两类：一类是诉讼法程序，另一类是非讼程序。 诉讼程序采用当事人主义诉讼模式，适用辩论主义和处分主义；非讼程序则采 用职权主义审判模式，要求法官发挥职能作用，适用职权进行主义和职权探知 主义。 人事诉讼程序首先是一种诉讼程序，其具备诉讼程序的一般要求，即具备 诉讼的两造对立结构，有对立的原被告双方。但又因人事诉讼程序诉讼标的是 有关人身关系，当事人对与人的身份有关的非财产关系处分权受到限制，且法 院变更身份关系的判决对案外人产生效力，客观上要求认定案件的事实要达到 高度真实，因此，人事诉讼程序一般实行职权进行主义和职权探知主义。法院 4 第1 章人事诉讼程序概述 在程序中起着非常重要的支配作用，为了求得客观真实，法院可以依职权为一 切它认为合适的行为，包括强令当事人亲自到场参加法庭审理活动、职权中止 诉讼、调解、证据调查、做出裁决可以不受当事人在庭审中提出的证据资料为 限等。辩论主义、处分权主义等当事人主义程序法理在此不适用或不完全适用。 1 2 4 适用特殊的程序规则 人事诉讼纠纷基于婚姻和血缘关系，更多地涉及当事人之间的身份、感情、 隐私和社会公益，纠纷的解决不宜用简单的权威性裁判来分清是非，而应当将 促使当事人消除对立、化解矛盾、恢复感情作为追求的目标。故，要求当事人本 人到场参加诉讼、限制和排除缺席判决、扩大当事人的诉讼能力、调解前置、 不公开审理、检察官参与人事诉讼、判决具有对世效力等成为各国普遍适用于 人事诉讼程序的原则。同时，各国人事诉讼程序对人事诉讼案件的管辖、起诉、 审前准备、当事人能力、当事人适格、反诉、诉之合并、追加以及法庭审理等 方面都有特殊的规定。法院在处理人事诉讼案件时，首先适用人事诉讼程序的 特别规范，只有在没有特别规范时才适用普通民事诉讼程序的一般规范。 1 2 5 注重以调解、和解等劝导性方式解决纷争 人事纠纷当事人之间关系的亲密性要求他们之间的纠纷解决不应当应用一 系列激烈对抗、唇枪舌战而导致两败俱伤的程序。相反，采取一种平和的审理 方式，以理服人，以情感人，才能最终达到解决家庭纠纷、化解当事人之间的 矛盾并使其和好如初的目的。因此，法院在处理人事纠纷时较多采用调解、和 解等方式，其意义在于突出诉讼的恢复功能。人事诉讼结束后，当事人之间都 需要继续维持原有的关系，或面对变更后的新的关系。因此，采用调解、和解 等方式有助于彻底消除情感和心灵上的对立。 1 3 人事诉讼程序的作用 1 3 1 有利于稳定基本的社会关系 由于人事诉讼涉及与婚姻家庭紧密相连的身份关系，而家庭是构成社会的 第1 章人事诉讼程序概述 单元，是社会秩序稳定的重要砝码。因此，人事纠纷解决结果的好与坏不仅规 范诉讼当事人的法律关系，同时对社会的稳定产生很大的影响。这些都表明， 身份关系较其他民事关系具有更显著的社会性，其性质决定不容私人任意处分 或变更。如果要变更或处分既存的身份关系，必须妥善处理与他人及社会的利 益。人事诉讼程序正是针对此类案件的特点，采用了职权探知主义的审理方式、 限制当事人对此类案件诉讼权利自由处分及允许代表公权力的检察机关参与该 类诉讼等其他措施，以妥善解决人事纠纷，更好的维护基本的社会关系，稳定 社会秩序。 1 3 2 有利于实现个案公正与社会公正的统一 人事纠纷的身份性要求案件处理结果更加准确、真实、公正，否则身份关 系一旦错误将很难更改，易导致身份关系混乱，损害案外第三人的合法权益， 间接危害社会秩序，给国家的稳定带来潜在的威胁。 为了寻求个案公正与社会公正的统一，人事诉讼程序对辩论主义进行了限 制，法院审理的范围不限于当事人争讼的范围，凡是影响到案外人利益的事项， 法院可以不受当事人辩论范围的限制，例如，涉及到未成年人利益的事项。同 时，案件事实的调查方面实行不同于普通诉讼程序的职权探知审判模式。证据 收集、提供的主体、证据调查方式、事实调查的内容等方面都设置特殊规则。 例如，人事诉讼中提供证据的主体较普通程序更加多元化。在普通程序中，当 事人自己提供案件的主要证据，否则承担举证不能的不利后果，法官只在法律 规定的例外情形下根据当事人申请调查取证，而在人事诉讼中，当事人虽然是 提供证据的重要力量，但不再是主要的力量，因为除当事人外，检察官也可以 提供证据，法院则更是能够依照职权进行证据调查或证据补充调查。上述种种 措施更加有利于发现案件的实体真实，从而保证判决结果的准确、公正。 1 3 3 有利于及时解决人事纷争 “不是所有的司法判决都产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源”， 利用有限的司法资源创造最大化的司法效益，是立法者和司法者在设置或选择 。 日 山本户克已人事诉讼手续、家事审判法 m 有斐阁，2 0 0 4 ，1 1 9 留方流芳民事诉讼收费考 j 中国社会科学，1 9 9 9 ，3 6 第1 章人事诉讼程序概述 适用某一诉讼程序时必须考虑的重要因素。 人事诉讼程序与一般诉讼程序不同，处理越快捷、高效，越有利于稳定当 事人之间的关系，对社会的负面影响越少；反之，对当事人和与之有关的其他 人的伤害越大。因此，为了避免身份关系长期处于不稳定、不确定状态，方 面，很多国家对人事诉讼所涉纠纷采取集中审理、全面解决的原则，以防止诉 讼的分别提起造成诉讼拖延和判决的不统一。具体是指，人事诉讼程序对诉之 合并提起、诉之追加、反诉均作了放宽之规定，同时扩大失权效之效果，并赋 予判决之对世效力，以图身份关系之全面解决。另一方面，人事诉讼程序针对 人事纠纷特殊性设置特殊的程序法则和程序内容，以最合理的方式配置司法资 源，细化程序规则。如：设置专业化的审判、调解人员，采取调解前置、劝导 和解等晓之以理动之以情的谈话式交流方式，为当事人营造一个轻松环境，使 当事人可以倾述真实想法，有助于找准“病因”及时彻底化解纷争，同时降低 判决错误率，解除潜在的隐患。上述种种特殊设置对人事案件的解决有极强的 针对性，能够降低诉讼综合成本。 陈计男民事诉讼法( 下) m 台湾：三民书局，1 9 9 4 ，4 1 2 7 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 2 1 我国传统人事纠纷解决机制 在漫长的中华法制文明中，诸法合体、民刑不分虽是我国法制的主要特点， 但对于人事案件，我国早在西周时期就己和刑事诉讼有了大致的区分，当时民 事案件的审理甚至还发展到根据案件的诉讼标的大小和性质不同而由不同的机 构审理，例如婚姻案件由“地官 审理。 尚书尧典记载，“帝日：契，百 姓不亲，不品不逊，汝作司徒，敬敷五教，在宽”和睡虎地秦墓竹简封诊 式中的“告子爱书 等都体现对家事纠纷处理的高度重视。 传统中国，人身关系是一切社会关系的基础，在政治和道德上强调和突出 人身关系是古代中国十分突出的特点，因此，国家重视对家庭、婚姻关系的维 持。但非常奇怪的是，官府对待家事或人事纠纷要么不怎么管，要么以刑事的 手段严厉打击，呈现出高压态势。对于官府不管的家事或人事案件多半回到家 族或民间处理，大量的人身关系案件是通过诉讼外的机制解决的。 当然，这也与古代中国对人的身份关系的认识有关，古代士大夫们认为人 身关系通过道德和情感维系比法律控制更有效。一方面，身份关系所在的婚姻 家庭领域一直就是伦理道德的经常栖息地，法律不太可能对其进行全面调整( 法 律管不住人心) 。另一方面，在战争频繁、法制不健全、司法无法满足社会需要的 社会背景下，国家权力系统在传统的民间社会中根本无力也无法延伸各处。因 此，民间社会似乎是一种“有秩序而无法律”的所谓“天( 国家) 高皇帝( 王 法) 远”的生活状态。如此一来，频繁发生的各式各样民间纠纷完全依靠国家 权力和王朝法律来加以解决的设想，是一种根本无法实现的制度安排。大量民 间纠纷的解决大抵依据民间自发形成的一种内在的公平与公正逻辑，而非以法 律形式来解决纠纷。 那时纠纷主要由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处j 通 过调解而非诉讼来解决纠纷，诉讼影响很小。费孝通先生在乡土中国中曾 o f f j 平安民事诉讼法学 m 北京：中国检察出版社，2 0 0 2 ，8 o 李交发中国诉讼法史 m 北京：检察出版社，2 0 0 2 ，2 4 国何兵和谐社会与纠纷解决机制 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ，4 0 8 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 对这点进行过深刻的描述。乡土社会是礼治社会，在这个社会中，“长期的 教育已把外在的规则化为内在的习惯，维持礼治的力量不在于身外的权利而在 于身内的良心 。即便是发生了纠纷，也是由保长或者“很会说话的乡绅来调 解。因此，古代中国的人事纠纷案件除了通过刑事制裁处理外，大部分是通过诉 讼外的渠道解决，也即通过家族、民间调解和斡旋解决。 1 9 世纪中叶，晚清政府模仿日本和德国的民事诉讼法起草了大清民事诉讼 律草案，内容共分四编2 2 章，8 0 0 条，在特别程序编中首次规定了人事诉讼程 序。这部草案未及颁布施行，清政府即告灭亡，但是该法成为民国期间修订民 事诉讼法的蓝本。民国时期，国民政府以立法的形式确立了人事诉讼程序，并 对该类案件的处理程序作了详细、明确规定。如：1 9 3 0 年1 2 月6 日、2 2 日，民 法第四编亲属、第五编继承分别公布；并将“人事诉讼程序 列为民事诉 讼法第五编第四章；民事诉讼条例中规定人事案件是婚姻案件、续嗣案件、 亲子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示亡故案件的总称。 那时虽然法律上已经有了人事诉讼程序的萌芽，但调解方式依然受到人们 的青睐。尤其在民国时期，国民政府通过了民事调解法，将调解作为对诉讼 过滤的重要环节，并赋予民俗习惯在司法解决纠纷时的补充地位。这一时期， 初级管辖案件，人事诉讼案件及当事人请求调解的案件，不经调解不得起诉； 调解结果经书记官记载于登记簿，具有与法院判决相同的效力。 2 2 新中国成立至改革开放前的人事纠纷解决机制 2 2 1 以婚姻家庭案件为主的民事诉讼 新中国成立到改革开放这段时期，我国实行高度集中的计划经济体制。计 划几乎无所不在的调整着人们的生产、交换、分配、消费关系，个人的私有财 产比较少，因此，社会生活中基本上无严格意义上平等主体之间的经济交往， 经济或商事纠纷极少，再加之计划时代每个人都被固定在“单位 ( 包括国有单 位和集体组织) 这样一种组织之中，单位的相对固定和稳定使隶属于其中的成 员也几乎在一个单位“从一而终 极少流动，这就造成人们生活在“熟人 社 9 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 会，在这种社会结构、经济结构都十分稳定的熟人社会中极少产生财产或者经 济纠纷。 但与上述状况相反，即使在经济体制转轨以前，婚姻家庭领域中的离婚、 收养等纠纷却数量繁多，几乎是民事纠纷的代名词。因为，在解放之初，历史 遗留下来的封建主义婚姻家庭制度还没有在全国范围内被废除，包办、买卖婚 姻等旧习俗在许多地方仍然盛行，虐待、伤害妇女事件还时有发生。解放后， 广大妇女勇敢地拿起法律武器砸碎自己脖子上的精神枷锁。资料显示，1 9 5 0 年 婚姻法颁布的头几年，全国范围内掀起了离婚及其他家庭事件诉讼的高潮， 仅离婚案件就达数十万件圆，比如，1 9 6 3 年的婚姻家庭案件占民事案件的8 0 左 右，即便在1 9 7 9 年的民事审判中，财产权益纠纷还主要是宅基地纠纷、房屋纠 纷和赔偿纠纷。正是由于这样的社会情况，涉及婚姻家庭的纠纷是普通的纠纷， 民事庭审理的案件主要是该类案件。因此，当时民事诉讼领域形成了以婚姻家 庭方面诉讼案件为主的局面，婚姻案件的审理程序也就是其他民事案件的审理 程序，人事诉讼的特点得到了充分的彰显，而少量的经济和商事案件才是特别 案件。 2 2 2 “马锡五审判模式刀 新中国成立前夕，中共中央发布了关于废除国民党的六法全书与确定解 放区司法原则的指示，有关人事诉讼的程序法被废除。新中国的法院继承和发 展了抗日民主政权时期马锡五在陕甘宁边区实行的贯彻群众路线深入进行 调查研究的办案方法。马锡五审判方式成为新中国成立后民事诉讼体制的特 色。 第一，纠纷解决多元化 建国初期，虽然婚姻法方面的实体法相对较多，但总体而言各方面实体法 不成系统。正是由于缺少系统的实体法律规范，民事解纷方式基本上采用个案 的个别主义与其他社会调整( 或纠纷解决) 机制( 甚至包括政策与道德) 相互 配合的方式。审判者在诉讼运作过程中注重活用各种具有“不成文法 特征的 措施；积极发挥调解的特殊作用；追求结果的合理性( 实体正义) ；主动依靠地 。江伟中国民事诉讼法专论 m 北京：中国政法大学 版社，1 9 9 8 ，4 1 2 陈爱武人事诉讼程序研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 ，1 1 7 文敬试论建立民商事合一的现代审判制度 j 人民司法，2 0 0 0 ，9 1 0 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 方化解纷方式及地方权威的作用( 依靠群众解决问题) ：特别重视纠纷解决的社 会效果社会舆论的评价及对今后的规范效应。 以婚姻案件的解决为例。建国初期的法律规定，婚姻案件必须经过区公所 的调解。结合当时的社会环境和条件，5 0 年代案卷反映出了多个部门对这类纠 纷的介入。一个案件进入法院，往往已经过当地最基层的村民组织、居民组织 还有政府部门、妇女组织等多方的调解教育说服，这种做法一直保持到文革前 夕( 1 9 6 8 年至1 9 7 2 年间一切纠纷由革命委员会处理，所有的婚姻案件都是由革 委会处理) 。笔者对山东省枣庄市峄城区年纪较大( 主要是5 卜7 0 年代) 的5 0 人进行了问卷调查，企图了解他们及亲朋解决家庭纠纷的情况，如下表： 表2 1 峄城区5 0 _ _ 7 0 年代家庭纠纷解决情况调查 5 0 - 7 0直接经调解后 总计 其中调 亲友 村( 居)其他 年代 诉讼进入诉讼 解的构 调解 委会单位 调解调解 成如右 人数8 人4 2 人 5 0 部分表 3 174 格 百分比 1 6 8 4 1 0 0 7 3 8 1 6 7 9 5 从上面表格可知，在建国初期至审判体制改革之前，大家在解决家庭方面 的纠纷时，只有极少数的人会首先想到通过法律途径解决。这也不无道理，因 为当时代人们法律意识普遍较低，司法资源不充分，更重要的是“家丑不可外 扬 的思想决定了民众的选择，同时调解的优势又恰好满足了人事纠纷的解决，因 此大家首选最廉洁、最有效的调解是合理的。 第二，灵活的诉讼机制 建国初期，我国除婚姻法外其他法律都不够完整。5 0 到7 0 年代，很多离婚 案件的处理都是靠经验积累及对以前案件的参考。当时的司法办案强调应该走 群众路线，反对法官坐堂办案。 而“马锡五审判方式就是当时走群众路线的典范，其主要特征是：( 1 ) 非形式主义的常识化运作；( 2 ) 与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式； ( 3 ) 人格化的家长式的法官。 从单纯的操作层面看，马氏审判方式特点包括： 国巫若枝广东省r 县家事纠纷解决调研报告 r 洪范小型社科调研资助项目，2 0 0 7 1 1 6 范偷简论马锡五审判方式一种民事诉讼模式的形成及其历史命运 c 见清华法律评论( 第二辑) 北京：清华大学出版社，1 9 9 9 1 1 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 其一，证据收集和提出可由裁判者代行，即通过职权对案件事实进行探知，不 存在当事人举证制度；其二，在纠纷解决方式上，以调解结案为主。马锡五审 判方式中，中国传统的解纷方式习惯、经验以及传统法律文化和理念比比 皆是。例如巡回审判、深入民间调查、听取当地群众的意见和情理方面的评议、 调解、以及说服教育等等。法官在办案过程中以开庭与庭外工作并举，不仅把 调查证据和对当事人的说明、解释作为办案的需要，而且将其视为自己的道德 义务。法官在依法办案的前提下，并不掩饰对当事人的理解、同情、或道德的 谴责和批判，总是设身处地为当事人着想极富人情味，与当事人保持着一种对 话和交流关系。尤其在处理离婚案件的策略上，提倡“放一放，冷一冷”，多做 教育工作不要急于判决。 “马锡五审判模式 的超职权主义与一般民事案件的审理机制不太相称， 但与人事诉讼案件的审理机理却较为匹配。一方面，人事关系与婚姻家庭紧密 相连，而婚姻家庭是一国社会秩序的重要组成部分。身份关系具有如此强烈的 公益性决定其性质不容私人任意处分或变更，否则，社会秩序极易发生混乱， 甚至可能引发恶性治安事件或刑事事件。此外，身份关系还可能涉及国家在特 定历史时期的特殊政策，如对特定群体( 如妇女、儿童、老人等) 利益进行特 别保护。因此，人事关系改变必须由国家机关通过职权探知明白并征得相关国 家机关的同意，适用国家职权探知主义是解决此类案件的必须。另一方面，在 “马锡五审判方式 中，法官的主动性较强、法官能够以群众的利益为第一位， 对解纷充满高涨情绪，他们主要工作是法庭审理外深入基层调查、收集证据找 出纠纷真正症结所在。随着法官工作的进展，事实与当事人的权利义务都逐步 理清，纠纷实际上已经解决，当事人或撤诉或接受调解，对判决也容易接受和 执行。 第三，“以调解为主 的司法政策 从1 9 4 9 年起，党和政府就一直颂扬调解并声称调解远比法院审判解决纠纷 彻底。甚至在二十世纪五六十年代，我国8 5 的民事案件都是“通过调解解决的” 。从司法机关对调解制度的政策可以明显看出调解制度地位：新中国成立初期， 民事审判一直贯彻“调查研究、就地解决、调解为主”的基本精神，法院审理 民事案件在任何阶段均可以进行调解。我国调解制度走过了从“调解为主 到 函陆思礼毛泽东与调解，共产主义中国的政治和纠纷解决 c 见强世功调解、法制与现代化中国调解 制度研究北京：中国法制出版社，2 0 0 1 1 1 9 1 2 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 “着重调解再到“自愿、合法调解的三个历程。在前两个阶段，调解在民 事纠纷体制中一直占据主导地位，例如在第二阶段，1 9 8 8 年民事案件审调解 结案率为7 1 7 ，1 9 8 9 年为6 9 3 ，1 9 9 0 年为6 4 5 。 偏好调解的审判方式恰好迎合了人事案件的处理需要。因为人事案件更多 地需要恢复当事人之间的感情、化解矛盾、保持家庭和睦、维护社会秩序等。 因此，诉讼程序所追求的终极目标并非简单的“非黑即白”判断，获取形式、 相对的公平和正义。而调解与人事纠纷的解决有着天然的关系，以调解为主的 审判体制本身就有利于人事纠纷的解决，因此，司法实践部门一直也没有感觉 到现行的诉讼程序不够用，自然也就没有制定专门人事诉讼程序的必要性了 。 2 2 3 小结 建国初期至民事审判体制改革前，我国虽没有建立专门的人事诉讼程序， 但是计划经济的社会背景决定了诉讼案件类型主要是婚姻家庭纠纷，民事审判 方式是以人事案件为设立依据，加之诉讼内外对调解的青睐等多元化的纠纷解 决方式使当时人事纠纷可以被毫无障碍的解决，因此，当时没有建立专门的人 事诉讼程序顺理成章。 2 3 改革开放后的人事纠纷解决机制 2 3 1 当事人主义诉讼模式走上前台 正如第一章所介绍，人事诉讼程序两个最主要的特性是适用职权主义审理 方式和注重和解、劝导方式的运用。而民事审判方式改革是以市场经济体制为 背景，市场经济又是以财产为核心，因此，民事诉讼法中以保障和维护财产权 为目的的普通程序就成为诉讼法的核心，审判结构的设计必然是以财产纠纷特 点为依据。 新民事审判体制着重强化诉讼中当事人职权、弱化法官职权。具体指：9 0 年代初期，我国民事审判方式改革主要集中在强化当事人举证责任、强化庭审 中国法学会中国法律年燎( 1 9 8 7 1 9 9 8 ) 6 北京：中国法律年鉴社，1 9 9 8 圆杨景慧人事诉讼程序研究c d 河南久学，2 0 0 5 ，2 8 1 3 第2 章我国人事纠纷解决机制之考查 功能、落实公开审判原则、强调合议庭和独任审判员职能等方面。这些改革措 施有利于提高当事人程序主体地位，减少法院职权干涉。而9 0 年代中期以后的 改革措施则更加成熟和具体，实施庭前交换证据制度、试行证据失权制度、明 确法官查证的范围、强化当事人举证责任、规范自认制度、辩论、合议庭认证 活动等。另外，争议焦点的整理制度、交叉询问制度的局部引入也使庭审方式 有了明显的变化，下面图表显示的证据责任变化，直观韵展现了当事人主义审 判体制的特点： t o 柏， 锵- 4 0 一 嚣 期 t l o l 皇：毒。l 譬蕾2l 簟曩3 * l 钧 l l 瞻薯棒l 曹蟹皇l 毫孽3 * l ，孽：l 馨铀- 2 g 参l _ 一渡彬戢谚 _ b 气参是祭诺 烹毖磁丝盔。整厶整蕴 图2 1 广东省r 县审理婚姻案件，举证责任分配比例变化管 不难看出，实践中民事审判方式改革的趋势向当事人主义靠拢，即基于职 权主义的结构性缺陷，我国民事诉讼模式应当从职权主义向以辩论主义为质的 规定性的当事人主义转换。 而关于现代民事诉讼的基本价值理念，如接近正义 或者保障诉权、程序公正、程序本位、处分权原则、辩论原则、程序选择权等， 理论界也达成共识，这些基本理念已为实行市场经济的国家所验证并践行，是 任何一部调整市场经济的民事诉讼法所必不可缺的基本理念或者基本指导准 则。固因此，正如张卫平学者所评价的那样，在修改后的新民事诉讼法中，通常 。从相关资料可知，在1 9 9 0 年以前，法官们经常要到f 闻地头调查取证，按照个别法官的表述是“被当 事人牵着鼻子走”“仃| 得团团转”，1 9 9 5 年、1 9 9 6 年以后随着审判方式改革的深化，强调了“三个分屯” 与审判方式改革，甚至连送达都一概采用邮寄送达的方式，法院的公用车使用率也犬幅度下降，法官真正 成了坐堂办案 巫若枝广东省r 县家事纠纷解决调研报告 r 洪范小型社科调研资助项目，2 0 0 7 ，7 1 张卫平诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析 m 北京：清华大学出版社，2 0 0 0 ，1 2 1 江伟、孙邦清民事诉讼法修订的指导思想与立法框架 e b 0 l ，b ! ! 卫； ! 塑型：j e b ：塑；理垒! 垒2 盘垦! 皇鲤： 1 4 第2 章我国人事纠纷解决机制之考杏 程序向当事人主义靠拢己成为理论界与实务界的一种共识。而这种审判方式使 人事纠纷本质要求的通过职权探知方式发现实体真实根本无法实现，即人事纠 纷温存的土壤荡然无存。 2 3 2 法院调解倍受争议 我国法院曾长期采用“调解型 审判方式处理民事诉讼，使调解成为我国 民事诉讼中最富有特色的一项制度，这在很大程度上起到了消除纷争，维护社 会安定团结的作用。然而，随着经济的飞速发展，我国社会生活的各个方面都 发生了急剧而深刻的变化，尤其从8 0 年代中期当事人主义审理模式运行以来， 以调解为主要特征的传统民事审判方式已不适应社会需要。一段时期以来我国 民事诉讼理论界对法院调解提出了一系列改革方案，甚至有学者主张取消法院 调解，从而使立法机关不得不一再修正法院调解的方针，致使法院调解结案率 急剧下降，出现了“重判轻调”的倾向。如：1 9 9 1 年民事诉讼法将1 9 8 2 年 “着重调解原则 改为“自愿、合法调解原则 。从立法上看，调解在民事审判 中已不占据主导地位；从实务上看，1 9 9 1 年至1 9 9 8 年法院一审民事案件的调 解率从5 9 1 下降到4 5 8 圆，之后继续下降，1 9 9 9 年至2 0 0 3 年，一审民事案件 的调解率从4 2 6 下降到2 9 9 4 。溉随着我国民事审判方式改革的深化，我国 的民事审判方式逐步从“调解型的程序结构向“判决型的程序结构全面转 换。 2 3 3 小结 随着改革开放政策的实施，我国经济体制由计划经济转为市场经济。经济 体制的转型使我国社会纠纷随之转型，致使我国民事审判方式的改革成为历史 必然。然而，由于民事审判方式改革伊始即以财产纠纷的“私产自治”为核心， 忽略了人事纠纷的特殊性，使我国人事纠纷解决依赖的诉讼环境骤然消失。 。张卫平民事诉讼基本模式：转换与选择之根据 j 现代法学，1 9 9 6 ，6 圆中国法学会中国法律年答( 1 9 8 7 1 9 9 8 ) g 北京：中国法律年鉴 版社，1 9 9 8 中国法学会中国法律年鉴( 1 9 8 7 - - 1 9 9 8 ) g 北京：中周法律年鉴出版社，1 9 9 8 癣杨荣馨民事诉讼原理m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ，4 9 6 第3 章诉讼模式改革的人事诉讼困局 第3 章诉讼模式改革的人事诉讼困局 民事审判方式的改革从一开始就定位于财产权纠纷案件和程序，重财产、 轻身份。新审判方式强调程序的刚性、处分权原则、辩论原则，这与人事诉讼 程序法理背道而驰，使审判方式改革本身就具有先天不足的缺陷。这样一来， 传统职权主义审判方式在我国民事诉讼领域逐步退缩，在传统审判方式下尚能 占有一席之地的人事诉讼案件在新的历史条件下却常常表现出无所适从。 3 1 。谁主张谁举证 难倒人事纠纷的当事人 婚姻法第四十六条规定，因重婚或有配偶者与他人同居等原因导致离 婚的，无过错方有权请求损害赔偿。但由于与他人非法同居的事实、夫妻分居 的事实又极具隐秘性，当事人很难像财产纠纷那样较容易地保留或获取相关的 证据。如果依循证据法“谁主张，谁举证的一般证据原理，当事人常常掉 入举证困境。或举证不能、或所提供的证据被法院认定为非法证据而不予采纳、 或证据虽被采纳但提供证据的当事人却承担了巨额的费用负担。 最典型例证是“捉奸取证 。在很多案件里，男子一方包二奶可谓众所周知， 就连法官本人也可能知道，但是由于女方无法获得证据，而社会上其他人“多 一事不如少一事”的心理使他们往往不愿意站出来作证，致使当事人出于对欺 骗者的愤怒和报复，同时为了取得证据只好去“捉奸 。而“捉奸取证 又因 取证方式不合法，致使实践中往往又引发一些新问题：一是，在“捉奸”过程 中可能侵犯他人住宅权、第三者隐私权及可能造成伤害侮辱等；也有因为捉奸 取证，当事人被判定构成侮辱罪的，如：浙江省宁波市的一位妇女，因“捉奸 被判定对“第三者”构成侮辱罪；二是，按照司法解释偷拍、偷录所获得资料 不能作为证据使用，因此，捉奸取得的证据有被法院认定为非法证据而不被采 用的，如：河南省桐柏县，在“捉奸”现场拍下的照片不被法庭承认为证据。 2 0 0 1 年1 2 月3 0 日的最新司法解释取消了原相关司法解释中“未经对方当 事人同意私自录制