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论我国单位犯罪的刑罚适用 ( 硕士论文摘要) 专业。 霹究方囱： 作者姓名： 指导老舞： 刑法学 孛瓣裂法 闵捷 声勤恚 内容提要：目前，在上海的司法实践当中，单位犯罪的比重在不断上升，尤其是 在经济类瑟嚣中落瓒褥尤为嘲显。溪毅，在这静情势之下，如何应蹿舀魏的单位獭器 的现状，遏制单位j b 罪的继续上升势头，是一个摆在刑法理论界和实践界蕊前的个 现实闽题。程实践中，对单位犯罪静处理存在缀多滔邀和畜区，对单位藐嚣的瓶定甚 至成为有些犯罪者逃避处罚的避风港。笔者认为，单位犯罪的刑罚适用在惩治单位犯 霏上其有重舞的逢谴，尽管翔事手段在单位犯嚣磊前还表现出裰嘲显的局限性，尽管 对单位犯罪最终还是要依靠综台治理，立足于社会主义市场经济的不断完蛰，但刑罚 在遇截单位粥罪钓蔓延滋生上，在惩罚和教育犯罪单位上，在最大限度的补偿由单位 犯罪所引起的社会危客上，仍县有其他治理措施所不可替代的功能。所以，笔者认为， 对苹位犯罪的刑罚磺究是有箕现实意义和必要性的，本文也试图站在实践与理论榴结 合的角度对该问题做个尝试的研究。本文分掇了目前上海在肇位犯罪的蠲法实践中 遇到的一些囊际闯题和适用法律的难点。提出秘前立法在单位犯罪的结构体系、处罚 标准上所存在问题，认为应该对单位j g 罪与自然人犯罪网罪同翼，增加遥蠲于犯嚣单 位的刑罚种类的基础上全面贯彻双罚制与单罚制并重，对单位中自然人的处罚应增设 资格刑，并对建立单位犯罪的刑罚体系提出了盎己酶戏点。 a b s t r a c t ：ab r i e fs t a t e m e n to ft h et e x t ：n o w a d a y s ，t h ep e r c e n t a g eo f c r i m e sc o m m i t t e db yu n i t si ns h a n g h a ih a sb e e no nar i s e ，e s p e c i a l l yi ne c o n o m i c a r e a s t h e r e f o r e ，t h ep r o b l e m sw ea r ef a c i n gt o d a y ，b o t hi nt h e o r ya n di n p r a c t i c e ，a r eh o wt od e a lw i t ht h ef a c t sa n dr e s t r a i nt h iss o r to fc r i m e s i nf a c t ，t h ec r i m i h a l s s o m e t i m e sm a n a g et oc i r c u m v e n tt h e1 a wd u et ot h e p r o b l e m sa n dm i s s i n gp a r t so ft h e1 a w f r o mt h ea u t h o r sv i e w ，p u n i s h m e n t s o ng u i i t yu n i t sp l a y8v i t a lp a r t1 n p u n i s h i n gt h e s e u n i t sd u et ot h e i r e x c l u s i v ef u n c t i o n s d e s p i t et h ef a c t t h a tt h e s ep u nj s h m e n t sh a v e m a n y l i m i t a t i o n s w es h o u l du l t i m a t e l yt u r nt oc o m p r e h e n s i v er e g u l a t i o n sa n dt h e i m p r o v e m e n to ft h em a r k e te c o n o m y ，t h e yd oh a v ea ne x c l u s i v ee f f e c to nk e e p i n g t h e s ec r i m e sw i t h i n 1 i m i t s ，i n c u l c a t i n ga n dp u n i s h i n g t h e s eu n i t sa n d c o m p e n s a t i n gf o rt h eu n d e r m i n e ds o c je t y t h er e s e a r c hf o rt h e s ep u n i s h m e n t s i st h e r e f o r es i g n i f i c a n ta n dn e c e s s a r yi nr e a l i t y 1 nt h i st h e m s ，t h ea u t h o r t r ie st om a k eat e n t a t i v er e s e a r c hb ya n a l y z i n gs o m ep r a c t i c a li s s u e sa n d d i f f i c u l tp o i n t sw h i l ea p p l y i n gt h er e l a t e dl a w s h ea l s og e t st ot h eh e a r t o ft h ep r o b l e m sr e l a t e dt ot h ef r a m e w o r ko ft h ep u n is h m e n t sa n dt h ec r i t e r i a f o rt h e m ，s u g g e s t i n gt h a tt h eg u i l t yu n i tb ep u b l is h e dj u s ta sag u i i t yp e r s o n ， aw i d e rr a n g eo f r e l a t e dl a w sb e e n a c t e d ，s i n g l e p u n i s h m e n t sa n dd o u b l e p u n i s h m e n t sb ea p p l l e da to n et i m ea n dc o m p e t e n c ep u n i s h m e n tb el e g i s l a t e d o nt h ep e r s o n si nt h e s eg u i l t yu n i ts a tl a s t ，t h ea u t h o r a i r sh i sv i e w so n h o wt os e tu pt h ef r a m e w o r ko fp u n is h m e n to ng u i l t yu n i t s 【关键词】单位犯罪双罚制单罚制 论我国单位犯罪的刑罚适用 导言 目前，在上海的司法实践当中，单位犯罪的比重在不断上升，尤其是在经济类犯 罪中体现得由为明显。所以，在这种情势之下，如何应对目前的单位犯罪的现状，遏 制单位犯罪的继续上升势头，是一个摆在刑法理论界和实践界面前的一个现实问题。 然而，在实践中，对单位犯罪的处理存在很多问题和盲区。笔者认为，单位犯罪的刑 罚适用在惩治单位犯罪上具有重要的地位，尽管刑事手段在单位犯罪面前还表现出极 明显的局限性，尽管对单位犯罪最终还是要依靠综合治理，立足于社会主义市场经济 的不断完善，但刑罚在遏制单位犯罪的蔓延滋生上，在惩罚和教育犯罪单位上，在最 大限度的补偿由单位犯罪所引起的社会危害上，仍具有其他治理措施所不可替代的功 能。所以，笔者认为，对单位犯罪的刑罚研究是有其现实意义和必要性的，本文也试 图站在实践与理论相结合的角度对该问题做一个尝试的研究。 第一章：单位犯罪在司法实践中的悖论 上海市检察机关公诉部门曾在2 0 0 3 年对上海市1 9 9 8 年1 月至2 0 0 2 年1 2 月共5 年内办理的单位经济犯罪案件进行了一次调研。通过此次调研的一些相关数据结合自 身的办案经历，笔者认为目前在上海司法部门对单位犯罪的处理上存在很多问题，而 这些问题中的绝大多数源于目前现行刑法对单位犯罪刑罚规定的欠缺。 第一节调研的相关数据 一、反贪部门查处单位经济犯罪涉及的罪名集中 全市市、分院以及各区县院反贪部门共立案2 9 件单位犯罪案件，罪名主要为单 位受贿罪、单位行贿罪和私分国有资产罪。审理后，撤案2 件，二审法院作无罪判决 的1 件1 。撤案的原因：第一件，涉案单位与旌工单位经协商签订的含有返还3 0 利润 的协议，应视为双方真实意志的表现，且未恶意侵犯国家和第三人的利益，应是合法 由于作者查阅的系内部资料，故涉嫌的单位名称不宜列明 的合同，不以刑法第3 8 7 条第二款规定追究涉案单位受贿罪刑事责任。第二件，根据 关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见第8 0 条规定，单位行贿定罪量刑的 数额为2 0 万元，由于涉案公司行贿数额未满2 0 万元，故撤案。法院作无罪判决的原 因：违法行为的情节显著轻微，尚不构成单位受贿罪。 二、侦监部门未受理一件单位经济犯罪的报捕 本次调查中发现：公安机关在侦查经济犯罪过程中，报捕的往往是个人，如公 司法定代表人、主要责任人等。即使此类行为已符合单位犯罪的特征，构成单位犯罪， 但由于公安机关提请逮捕的一般都是具体的人，且对自然人犯罪相对于单位犯罪来 说，判断上更易把握，取证也更为便利，侦查期限更易控制，敞对此类案件一般均以 自然人报捕。我国刑诉法规定的5 种强制措施均适用于自然人，而对单位犯罪中的单 位适用何种措施，则没有规定。因而在立案侦查阶段，公安机关对本已构成单位犯罪 的案件，往往以自然人犯罪立案侦查，报捕则当然以自然人犯罪请求批捕，尚未发现 侦监部门受理单位犯罪的情况。 三、公诉部门受理虚开增值税专用发票单位犯罪突出 检察机关公诉部门在受理移送审查起诉的经济犯罪案件中，涉及单位犯罪的， 本次随机调查了1 1 6 个案件，涉及1 6 个罪名。其中一件按“从旧兼从轻”原m 忮l 理 的“投机倒把罪”，新刑法己取消该罪名。其余1 1 5 个案件涉及1 5 个罪名。其中， 虚丌增值税专用发票罪占案件总数的6 5 2 ，偷税罪和合同诈骗罪分别占总数的11 3 和7 8 ，这些犯罪罪名高度集中，反映了单位经济犯罪中的一种倾向。 在1 1 6 个案件中，有3 个因犯罪情节轻微或证据不足而不起诉，7 个因证据、政 策等发生变化或单位被吊销执照而撤诉。在与捡察机关起诉罪名相同的法院判决中， 单位犯罪的直接负责的主管人员和直接责任人员被判处3 年以下有期徒刑并宣告缓刑 的占5 2 5 2 ，判处三年以下有期徒刑实刑的占1 0 ，判处3 年以上有期徒刑的占3 7 5 。 由此可见，单位犯罪中主管人员或直接责任人员大多数处刑较低或较轻。 四、检察机关追诉单位犯罪的比例高 2 此数字在近年随着司法实践中“对经济犯罪轻刑化”观点的流行又有上升。自2 0 0 5 年1 月至2 0 0 5 年8 月，笔 者办理的5 件单位犯罪案件中，所有被追究刑事责任的单位负责人均获缓刑。 7 在本次调查中，由检察机关追诉的单位犯罪占上述1 1 6 件总数的7 6 ，在个别基 层院，甚至达到9 2 9 。另据统计，2 0 0 2 全市检察机关追诉单位犯罪3 3 件，法院判 处罚金2 7 0 万。追诉的罪名主要涉及虚丌增值税专用发票罪、偷税罪、合同诈骗罪、 票据诈骗罪和单位行贿罪，其中又以虚开增值税专用发票罪居多。因为行为人在实施 虚丌增值税专用发票的行为时，以单位为名义、为单位谋利、体现单位意志这三人特 征较明显，因而追诉的成功率较高。 第二节司法实践中的一些其它不合理现象 一、单位犯罪无人愿意出庭应诉 在单位构成犯罪的前提下，通常情况该单位的法定代表人会被作为单位犯罪的 直接负责的主管人员追究刑事责任。3 根据司法实践，对于单位构成犯罪而法定代表人 也作为直接负责的主管人员作为同案被告人的，该法定代表人不能作为被告单位的诉 讼代表人。4 在此情况下，许多被告单位的其他负责人处于明哲保身或者其他因素的考 虑，通常都不愿意充当被告单位的诉讼代表人出庭应诉。 由于在刑事审判中既无缺席审判的规定又无对应犯罪单位的强制措施，所以为 保证刑事诉讼的正常进行，公诉机关通常会采取沟通、协调、法律解说等方式通过辩 护律师或有关人员力求被告单位派人出庭，这在其他非单位犯罪中是难以想象的。 与此同时，即便公诉机关最终使得被告单位同意派员出庭，由于目前法律未对 被告单位参与庭审的诉讼代表人的职位做限定，所以通常情况这些被告单位会临时授 权一些在单位中并无权威职务的人员参与庭审。这带来的结果是：这些诉讼代表人甚 至对单位性质、股东构成等单位基本情况都一问三不知，在庭审中形同虚设。 二、出席庭审的被告单位诉讼代表人均会在法庭上代表单位认罪5 看到这个标题，或许有人会问：被告人认罪伏法不是很好吗，这不是体现了刑 法的威严吗? 笔者的回答是否定的。 3 这是通常情况。根据笔者查阅卜海市浦东新区人民检察院案件档案，在浦东新区单位构成犯罪而没有追究该单 位法定代表人刑事责任的案例只有三例。 ：海各区县院刑庭均按此操作。 5 此处笔者仅指不纯正的单位犯罪。 通常在经济类犯罪中，被告人在庭前或庭审时提出辩解是正常情况6 ，不关这些 辩解合理与否，被告人提出辩解体现了他对获法院轻判的渴望，在笔者看来这符合人 性，属于正常情况。同时，如果一种情况在所有的案件中发生，显属反常。显然，在 这些现象背后有着一个同一的原因一诉讼利益。 三、单位犯罪的取证简单7 传统的观点都认为单位犯罪致证困难。因为单位犯罪首先需要查明与一般自然 人犯罪相同的案件事实。同时，单位犯罪的构成要件要比自然人犯罪严格，同样性质 的犯罪，要查实是单位犯罪，还必须查清以单位名义、谋取单位利益等构成要件。而 要查清这部分事实，则有一定难度。 笔者的切身体会不是这样的。从证据角度来说，确实要证明单位犯罪需要查明 单位性质，一般需调取企业基本信息，查阅出资人，实际出资情况，单位盈利情况等 等，看似极为复杂。但是在实践中，几乎公诉人的任何取证行为均会得到被告单位或 者被辩护人的大力配合，而相关证据均会毫无例外的指向被告单位构成单位犯罪这样 一个事实。 第三节总结调研数据和不合理现象得出的悖论 总结调研的数据和笔者提到的其他一些关于单位犯罪的不合理现象，笔者认为 至少在司法实践中单位犯罪存在着两个悖论，而这些悖论直接导致对刑法严肃性的破 坏。 一、悖论一：单位犯罪是被告人的法定减轻情节 “单位犯罪是被告人的法定减轻情节”。初看之下，似乎这句话毫无逻辑可言， 显然是错误的。但是在刑事诉讼中，这种情况却在真实的发生。 众所周知，我国刑事法律对法人刑事责任的规定是从8 0 年代开始的，虽然在理 论上始终存在对单位可否成为犯罪主体的争议，但是全国人民代表大会于1 9 9 7 年对 6 在司法实践中，经济案件和自侦案件通常是被告人辩解较多的案件。其中的原因有多种，笔者认为主要的原因 是：这些涉案人员的文化程度相对于其他类型犯罪较高，有辩解的能力；这些案件案情相对复杂，有辩解的摹础： 这些案件适用法律确实存在一定争议，有辩解成功的可能。虽然笔者是公诉人员，但是笔者认为被告人的辩解小 管合理与否都是他正当的诉蹬权利，笔者并不认同以被告人是否有辩解作为其认罪态度的唯一评价标准。 1 此处笔者仅指不纯正的单位犯罪。 1 9 7 9 年刑法典进行了修订，并以单位犯罪的形式对单位犯罪的刑事责任做了规定。修 订后的刑法列单位犯罪的刑事责任的规定，表现了我国刑事立法对1 i 位犯罪的完全肯 定。而法律之所以这样规定的目的正是在于中国进入9 0 年代后，随着社会主义经济 的不断建立和发展，经济犯罪日益突出，法人犯罪现象的严重性也越来越引起人们的 重视，迫切要求刑事法律加大对法人犯罪的惩治力度。所以，很显然，我国刑法规定 单位犯罪目的在于打击单位犯罪，而非保护单位犯罪。 然而事与愿违的是，在司法实践中如下情况比比皆是。作为被告人的辩护律师 通常会提出本案的性质系单位犯罪，也就是说在刑事诉讼的辩方眼中，单位犯罪是与 自首、立功等等情节功能一致的法定减轻情节。8 笔者举一个近年来比较典型的单位犯罪案例。 案例一9 ： 2 0 0 1 年1 0 月至2 0 0 4 年6 月，被告人薛金星作为上海山桥公司财务管理人员，在 没有真实货物交易的情况下，以按照开票总金额3 5 到4 8 支付开票费的方式先后 让被告人曹慧珠( 自然人) 为山桥公司虚开了中纺投资发展股份有限公司无锡分公司 的增值税专用发票共计5 8 份，薛将其中5 6 份发票进行抵扣。上述进行抵扣的发票价 税合计人民币2 0 9 1 3 6 9 7 8 元，税额人民币3 0 3 8 7 4 2 6 元。另有2 份号码分别为 0 0 3 3 8 6 0 9 、0 0 3 3 8 5 7 0 的发票薛未进行抵扣，上述2 份发票价税合计人民币1 5 4 4 3 3 3 0 元，税额2 2 4 3 8 6 7 元。 从案例中我们可以看到，本案有一名被告单位和两名被告人，其中一名被告人薛 金星系单位直接责任人员，另一名被告人曹慧珠系自然人。由于本案自然人与单位在 案件中作用相当，不分主从。“所以根据目前的上海执行的司法文件“，本案一名被告 单位和两名被告人的法定刑如下： 8 笔者认为刑事诉讼带有功利性是正常的，所以辩护方的这种做法站在他辩方的置场是可以理解的，笔者这单并 非对其本身提出否定的评价。 9 沪浦检刑诉字【2 0 0 4 】1 0 8 5 号，笔者为该案公诉人。 ”根据2 0 0 0 年上海法院第一次刑庭庭长会议纪要关于执行刑法、刑诉| 法若干问题的意见第一条主要精神：单 位与自然人共同犯罪，如单位系主犯共同犯罪中的自然人比照单位犯罪的定罪数额处罚；如单位系从犯或小能 区分主从犯的单位和共同犯罪中的自然人分别按照单位和自然人的定罪数额处罚。 “上海市高级人民法院、市检察院、市公安局、市司法局一一沪检发1 2 0 0 0 11 2 2 号关于牟市办理部分刑事犯 罪案件标准的意见( 试行) 第3 9 条。设条 | 9 1 定：个人虚开税款致国家税款被骗0 0 万元以上，属于刑法规定的情 节特别严重。单位犯罪的起刑点是个人犯罪的5 倍。 1 0 被告单位山桥公司：虚开增值税专用发票情节严重，处五万元以上五十万元以下 罚金。单位曾被处的行政罚款可以抵扣罚金。“ 被告人薛金星：虚开增值税专用发票情节严重处三年以上十年以下有期徒刑， 并处五万元以上五十万元以下罚会，罚金应当在该范围内减轻处罚，但不得低于一千 元。” 被告人曹慧珠：虚开增值税专用发票情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处 五万元以上五十万元以下罚金。 从案例我们可以清楚的看到，在一起作用相当，甚至 l 攀健道过犯罪得利更多的 情况下”，而处刑却跨刑格的低于自然人。单位犯罪是减轻猜带妁结论显而易见。 二、悖论二：“证据不足”就定单位犯罪 这个标题似乎比第一个标题更难以让人接受，作为司法从业人员，笔者也常常感 到无奈，因为这是法律对现实的无奈妥协。 我国刑法第三条明文规定了刑法的一条基本原则：罪刑法定。刑法第三条规定： 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得 定罪处罚。然而，司法实践中对单位犯罪的认定却给这个受万人敬仰的原则打了一个 问号。 在司法实践中要确定单位犯罪首先要确定的是犯罪主体属于刑法意义的单位。一 般我们应当从两方面进行审查“：一是从单位的成立形式和组织结构看，经过有权机 关或组织审批、登记注册的社会经济组织、实体等，可以认定为单位。二是有些有限 责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门的审批登记注册，如果确有证据 证实其实际为特定一人出资、一人从事经营活动，主要利益属于该特定个人的，应当 根据查证属实的情况，以刑法上的个人论。 ”最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若十问题的解释，法释 2 0 0 2 】3 3 号。第3 条第j 、 6 款规定：纳税人因同一输税行为受到行政处罚，叉被移送起诉的，人民法院应当受理。依法定罪判处罚金的， 行政罚款折抵罚金。 ”最高人民法院“关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知”第3 条规定：刑法分则条立 规定有罚金刑，并规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪条款处罚的，成当 判处罚金刑，但是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额，麻当低于对单位判处罚金的数额。 “因本案系单位实际抵扣上述发票并非法取得国家的退税款。 “卜海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处联合下发刑事法律适用问题解昝2 0 0 2 年4 月。 根据上述规定的精神，一般作为公诉方要认定单位犯罪，首先必定要确定单位性 质。通常证实这点需要单位工商登记的基本情况，如果基本情况反映有多个股东或者 出资人的则需要向这些证人了解单位成立的实际出资情况，以及是否参与实际经营和 收益。而实际情况是，很多单位的名义上的股东证言前后不一，一般证言内容会从“没 有实际出资”到“确实实际出资”转化，或者更多情况是很多公司是“一条龙”服务 办理的，所以出资人无从查找，难以取证。 按照刑事诉讼起码的证据要求来说，公诉方无法提供证明单位犯罪的主体构成证 据理应对单位不提起公诉。但是，实际情况是，在庭审中辩护人往往提出被告人系单 位犯罪，在认定单位犯罪证据不足的情况f ，希望法庭疑罪从轻，认定被告人系单位 犯罪。在实际判例中，法院此种情况下也往往会认定为单位构成犯罪，而此类判决被 告人从未有过因认定单位犯罪而上诉情况。 上面笔者提到的案例一也是同样情况。从实际调取的工商登记材料看，山桥公司 影式上有两个股东，除薛会星外，另有一名谢某也是股东。侦查阶段，谢某表示其没 有实际出资，只是为了注册方便而做了一个形式上的股东。但是，到审查起诉阶段， 谢某证言发生变化，其表示确实出资，只是因为该公司效益不好所以没有“分红”。 鉴于被告人始终称其是为单位牟利，有其他股东存在，所以案件在单位出资人上是存 疑的，证据也是不足的。而本案最终判决山桥公司构成单位犯罪，被告人及其辩护人 也未就此提出任何意见。 第二章：悖论产生的原因 笔者认为，上一章提到的一些司法实践中确实存在的问题和悖论是很不合理的现 象。这些现象导致有些学者“认为：从承认单位犯罪的十多年立法实践和司法实践来 看，由于缺乏坚实的理论基础，尽管单位犯罪如雨后春笋般层出不穷，但又有多少成 为法律上的现实昵? 对单位的财产刑处罚不过是变了一个名称，换了一个符号的行政 处罚和经济处罚而己。这种观点同时认为，一国是否需要承认单位犯罪，关键在于是 否完全符合该国的法律传统、社会国情、是否具有充足的理论修养和经得起实践整体 效果的检验。据此，持该种观点的学者认为：在我国，单位犯罪所存在的缺陷是显而 ”杨兴培：( 法人) 单位犯罪立法理论与实践运作的逆向评价，载华东政法学院学报2 0 0 1 年第3 期 易见的，因此认为应当取消单位犯罪的立法规定。只有否定了单位犯罪，将以单位名 义实施犯罪的行为完全看成自然人犯罪，并予以坚决的打击，才能真f 有效遏制自然 人以单位名义实旌的这类犯罪。 坦率的讲，在目前单位犯罪刑事责任肯定论占绝对上风的情势之下，笔者十分敬 佩提出该观点学者的勇气，因为这个观点让笔者昕到了理论应服务j 二实践的声音。 但是笔者并不赞同这个观点，笔者认为对于实践中的问题解决不应因噎废食，而 是尽量找出问题根源来尝试解决。虽然，社会问题的复杂性必然使之不能一蹴而就地 被解决，或许要几代人的努力，但是每一步都是重要的和有意义的。 第一节我国单位犯罪没有独立的体系 笔者认为，在单位犯罪的主体责任上，在单位犯罪的受罚主体上，在单位犯罪的 诉讼程序上，在单位犯罪的量刑情节上，甚至在单位犯罪的刑法设置上都没有独立的 体系标准，基本上是参照自然人犯罪的体系。 实际上早在上个世纪8 0 年代高铭喧教授1 僦对单位犯罪提出5 个方面的问题：一 是谁代表法人出庭受审? 是单位的领导人? 还是没有犯罪的领导人? 如果所有领导 人都参与了犯罪活动，如何处理? 二是法人自己怎样行使辩护权? 三是对法人判处罚 金刑，这笔钱从哪里支付? 特别是机关、团体依靠国家拨款来维持正常的活动，难道 让国家为犯罪的法人承担责任吗? 四是把机关、团体作为犯罪主体，他还能对外执行 职能吗? 有什么资格和威信发号施令? 五是犯罪的法人与犯罪集团有何区别? 怎样 区别? 两者承担刑事责任的原则有何不同? 而直到今天上述问题在实践中都没有得 到很好的解决，存在诸多争议。 目前单位犯罪没有自己的体系体现在如下方面： 一、司法解释对刑法单位犯罪的立法模式造成冲击 1 9 9 7 年刑法在总则与分则中相互照应地对单位犯罪加以规定，总则规定了单位犯 罪的法定主体、定罪原则和处罚原则分则规定了具体罪名。在司法实践中的一般认t 是：认定单位犯罪需该罪名在刑法分则中有明文规定。 ”高铭疃：十年来的刑_ ；圭学研究，载法律学习与研究1 9 8 9 年第3 期e 但是按此规定，实践中大量存在的未被刑法明文规定的单位犯罪无法处理。典型 的例子如盗窃”。为解决实际情况最终只能靠司法解释来解决，但只表述为追究单位 中自然人的刑事责任，并不构成完整意义的单位犯罪。类似的情况还有诈骗、收购 赃物1 等。 同时实践中还存在这种情况，司法解释将没有单位犯罪的罪名定性为其他有单位 犯罪的罪名，例如单位犯贷款诈骗罪定性为合同诈骗罪“。 客观的讲这些司法解释对于打击犯罪，保护社会良好秩序是起到很好的作用的。 但是，从另外一个角度来说，这样的司法解释违背了“法无明文规定不为罪”的刑法 原则，也使得刑法对于单位犯罪的立法模式显得凌乱，无从体现系统性。更为严重的 是，笔者以及很多司法从业人员读到这些司法解释背后的潜台词是：打击犯罪还是以 自然人为目标的，单位仍然只是一个虚化的犯罪主体，只要最终能使相关的自然人受 到刑事处罚就足够了。这至少在司法实践层面反映了单位犯罪至今仍然存在于自然人 犯罪的体系之中。 二、单位犯罪没有独立的配套制度 目前虽然我国现行刑法明确规定了单位犯罪，但是却缺乏相应的配套措施。实践 当中碰到的很多问题都比照自然人犯罪来解决，体现不出单位犯罪的特有体系。 在9 7 刑法之前，就有学者对单位犯罪提出了具体制度上的完善建议“，认为刑法 总则关于单位犯罪应予完善的条文包括：1 、单位犯罪的适用范围( 包括对中国法人 和外国法人的空问效力) ；2 、单位犯罪的概念；3 、单位犯罪的故意和过失；4 、单位 “最高人民检察院商检发释字 2 0 0 2 】5 号一“关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复”： 单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第2 6 4 条的规定以盗窃罪追究直接 责任人员的刑事责任。 ”最高人民法院法发【1 9 9 6 3 2 号一“关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释”：单位直接负责的主管人 员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5 万阻上的，| 三【诈骗罪追究r 述 人员的刑事责任。 ”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、嗣家工商行政管理局公通字【1 9 9 8 3 1 号一“关于日j 发关于印发 依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定的通知”：明知是赃车而购买的，以收购赃物罪定罪处罚。单位的主管人 员或者其他直接责任人员明知是赃车而购买的，以收购赃物罪定罪处罚。 ”最高人民 去院法释 2 0 0 1 】8 号一“关于印发仝围法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知”：单位不 能构成贷款诈骗罪。根据刑法第3 0 条和1 9 3 条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为， 不能以贷敦诈骗罪定罪处罚，也= _ i = = 能以贷款诈骗罪追究直接负责的责任人员和其他直接责任人员的刑事责任。但 是在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款台同诈骗银行或其他金融机构贷 款，符合刑法第2 2 4 条规定的合同诈骗构成要件的，应当以台同诈骗罪定罪处罚。 ”刘任武：市场经济与法人犯罪，载政法论坛1 9 9 5 年第4 期。 犯罪的主体及条件：5 、单位直接故意犯罪的预备、未遂和中止及处罚；6 、单位共同 犯罪的概念、形式、共同犯罪人种类和刑事责任；7 、单位犯罪的刑罚适用：对单位 除适用罚金外，可增设没收用于或旨在用于犯罪的财产、解散等刑罚；8 、单位累犯 的概念和处罚原则；9 、自首对法人犯罪的适用；1 0 、单位犯数罪的并罚；1 l 、对犯 罪单位的法定代表人、直接责任人员可适用缓刑的规定。上述这些建议中的部分已经 在9 7 刑法中得以采纳，但决大多数并未获得重视。 但是上述问题在实践中是切实存在的，目前只能依靠司法解释和法律文件予以解 决，而我们分析这些司法解释或法律文件都可以得出这样的结论：单位犯罪的解决方 法是以自然人犯罪为蓝本的。 笔者在这里引用两个在实践中使用最多的法律文件： ( 一) 、关于单位犯罪中如何区分主从犯 根据有关司法文件规定”： 对于单位共同犯罪，可以区分为单位与单位组合的共同犯罪和单位与个人组合的 共同犯罪两种形式，实行分别对待： 对于单位与单位的共同犯罪，一般须先行审查各涉嫌犯罪单位的独立性。如果系 一个单位注册成立多个公司、企业、继而以多个公司企业的名义实施犯罪，其实际的 内部组织及其行为完全同一，因多个公司、企业的犯罪意思及其行为均不具有相互独 立性，应当认定为一个单位犯罪，不能以单位共同犯罪论处。否则，势必产生无法举 证说明“各个犯罪单位”所实施的具体危害行为或犯罪数额在司法认定上的困难。 对于独立的单位与单位组合的共同犯罪，应当按照共犯处罚的一般原理，根据各 犯罪单位在整个共同犯罪中所起的作用的大小来区分主从犯，并依法确定各自应当承 担的刑事责任。各犯罪单位内部的犯罪人应当根据本单位所犯罪行的大小，再按个人 在单位犯罪中的作用，具体确定相应的刑事责任。一般来说，主犯单位中的犯罪人均 为主犯( 因单位行为与其中自然人的行为具有一体性) ：在确有必要的时候，可以进 一步区分主从犯( 属于例外情况) ，以便罚当其罪。对于从犯单位中的犯罪人，则不 宜再作区分( 因该种区分对犯罪人是不利的) 。 2 3 上海市高级人民法院审判委员会2 0 0 4 年第2 8 次会议审议通过关于刑法总则若干问题的解答第7 条 ( 二) 、关于单位犯罪如何认定自首 根据有关司法文件规定”： 单位犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员主动投案、如实 交代单位犯罪事实的，应当认定单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从 宽处理。如果单位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪刑的，对其不予 认定自首。 单位犯罪中的其他直接责任人员先行投案并如实交代罪行，直接负责的主管人员 到案后亦能供述主要犯罪事实的，可以单位自首论；如果直接负责的主管人员拒不到 案或到案后不如实交代罪行的，则只能认定自动投案的其他责任人员成立自首。 没有参与单位犯罪的单位负责人主动报案，参与单位犯罪的有关人员到案后能如 实交代单位犯罪事实的，可以单位自首论，并依法对犯罪单位及其中的自然人给予从 宽处罚。如果有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定为自首。 又有司法文件补充规定5 ： 单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接负责人员主动投案，且在侦查、起 诉阶段如实供述，但在庭审阶段均翻供的，单位不成立自首，自然人也不应认定为自 首；如果仅直接负责的主管人员翻供，但其他直接责任人员不翻供的，单位和直接负 责的主管人员不成立自首，但其他直接责任人员仍可视为自首；如果仅仅是其他直接 责任人员翻供的，不影响对单位自首和其他自然人的认定。 笔者从可操作性角度出发，认为上述规定确实是具有可操作性的，但是在可操作 性的同时我们应该发现这些规定的立足点是把单位犯罪看成一个实质意义上的共同 犯罪，并以解决自然人犯罪的方法来解决单位犯罪中出现的问题。 第二节单位犯罪与自然人犯罪同罪不同罚 在单位犯罪的刑罚部分，一般规定较同等条件下自然人犯罪略轻的刑罚。根据我 国刑法分则的相关规定，可以看出单位犯罪与自然人犯罪刑罚上的差异，这种差异体 现在两个方面：一是法定刑略低，即规定自然人犯罪的最高刑为无期徒刑、死刑，而 “海市高级人民法院审判委员会2 0 0 4 年第2 8 次会议审议通过，关于刑法总则若干问题的解答第1 l 条 “上海市人民检察院研究室编调查与研究第1 7 期，2 0 0 4 年7 月刑事法律适用问题研究( 三) 。 6 单位犯罪的直接责任人员法定壤高刑为l o 年以上有期徒刑。例如刑法第1 5 3 条规定： 单位犯走私罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3 年以上1 0 年以下有期徒刑；情节 特别严重的，处1 0 年以上有期徒刑。但在同等条件下，自然人犯走私罪的，法定最 高刑为死刑。二是刑罚幅度的差异。部分犯罪在单位犯罪和自然人犯罪之间存在刑罚 负担上的差异，一般体现为两者相差一个刑格档次。如刑法第3 章中的金融诈骗犯罪， 自然人犯此类罪的法定最高刑为死刑，即最高刑罚幅度为“睛节特别严重”，处以无 期徒刑或者死刑；而在同等条件下，单位犯此类罪构成“情节特别严重”时责任人员 为l o 年以上有期徒刑或无期徒刑。“ 同时在实践中更体现出单位犯罪与自然人犯罪同罪不同罚的是司法解释对单位犯 罪的起刑点”规定高于自然人犯罪。 笔者以在实践中单位犯罪是高发的涉税案件为例： 刑法在危害税收征管罪一节中对于偷税罪；逃避追缴欠税罪：骗取出口退税罪； 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值 税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪：非法购买增值税专用发票罪、购买伪造 的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票 罪做了单位犯罪的规定。在上述罪名中，除了偷税罪和逃避追缴欠款罪外，上海的司 法文件将其余罪名的起刑点均设定为自然人犯罪的5 倍。” 另外对于偷税罪的起刑点，目前在上海市检察院第一分院与上海市第一中级人民 法院辖区内的各区县院公诉部门和刑庭也参照起刑点为自然人犯罪5 倍的标准执行。 “有学者还认为，自然人犯罪与单位j u 罪帽较而言刑罚略轻还表现在对于自然人犯罪的可咀并处罚余，而单位犯 罪中的责任人员并无并处罚金的规定，并以刑法第1 8 2 条、1 9 8 条、2 0 5 条、2 0 6 条为例说明。一何秉松：试 论我国刑法上的单位犯罪主体t 中外法学1 9 9 8 年第1 期。笔者认为，此观点不妥。是否规定罚金足箍于单位 _ j 三罪采取的是自然人与法人分担刑事责任的方式，而非刑罚要轻。 “包括定罪起刑点和各刑格的起刑点。 4 上海市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局一沪检发 2 0 0 0 11 2 2 号( 2 0 0 0 年l o 月2 5 日发布) ： 关于率市办理部分刑事犯罪案件标准的意见( 试行) 。 ”此操作源于市捡一分院辖区内接到下属区县院的请示，请示内容为偷税罪单位构成犯罪的数额标准。为此，市 检一分院公诉处与一中院刑庭经协调后确定，单位偷税罪在操作层面也以自然人犯罪的5 倍执行。此操作未形成 司法文件，但实践中一分院辖区内的区县院公诉处均照此操作。 而逃避追缴欠款罪是实践中极少出现的罪名”，笔者相信如果有区县院实际发生此 类案件，根据目前的执法精神，其起刑点应该也会如涉税案件的其他罪名一样设置为 自然人犯罪的5 倍。 处于上述的原因，此前笔者谈到的所谓“单位犯罪是减轻情节”的悖论应该也极 好理解了。 第三章：笔者对悖论解决的建议 针对悖论产生的原因，笔者想在这一章节内尝试提出一些建议。虽然以笔者的学 力，可能有些建议经不起学术的推敲，但至少表明笔者对解决实际问题的渴望和追求。 第一节在刑法总则中设立独立的单位犯罪体系 一、理论界的主要观点 关于单位犯罪的立法模式，刑法修改中有多种观点，分别是总则说、分则说、二 元刑法说、其他规定论、总则分则说。 总则说认为：处罚单位犯罪的规定应置于总则条款，属于原则性规定，刑法分则 无须具体规定各罪的主体构成。”总则说反对在分则中规定单位犯罪，因为在分则中 规定单位犯罪，不仅会造成重复立法的弊端，更重要的是无法规定某些原则性的条款， 不利于单位犯罪的规定的统一适用。” 分则说认为：单位犯罪并非对所有的犯罪适用，它的指导意义是有限的，故不宜 规定在刑法总则中。否则，不仅理论上极容易引起混乱，而且在实践中也会造成滥用。 二元刑法说认为：对7 9 刑法以及以后的刑法应当搁置边，单位犯罪应单独制定 一部法规。这种观点认为，自然人刑事法律关系与法人刑事法律关系的重大差异，即 犯罪意志、刑事责任能力与刑罚种类均不同，故应单独制定一部专门的惩治法人犯罪 的法律，构成我国刑法的二元体系，使我国刑法系统化。” 其他规定论：是全国人大法工委刑法意见修改稿提出的建议。认为法人犯罪涉及 “笔者查阅的浦东新区人民检察院公诉案件档案，未有该罪名的实际案件。 “崔庆森：也论法人犯罪，载法学研究1 9 9 0 年第5 期。 ”陈兴良主编：经济刑法学( 总论) ，中国社会科学院出版社1 9 9 0 年版，第9 0 页 ”李明良：t 法人犯罪立法方式之我见，载现代法学1 9 9 1 年第2 期。 对犯罪主体的解释，应当将其放在刑法总则第5 章“其他规定”中。 总则分则结合说认为：刑法总分则中都应规定单位犯罪。在立法方式上，根据刑 法对法人犯罪规定的处罚原则精神，在单行刑事法规、行政法规或经济法规中规定处 罚，形成一个以刑罚典为中心、以单行法规为补充的惩治法人犯罪的系统，以完善我 国惩治法人犯罪的立法。“ 二、笔者的观点 笔者赞同总则分则说的形式，但认为对单位犯罪应以总则规定为原则，分则规定 为例外。即在总则部分单设一节规定单位犯罪的认定标准；受罚主体；处罚方式：自 首、立功、累犯等量刑情节规定；单位犯罪内部责任区分。而分则作为例外，即只在 分则中规定纯正的单位犯罪。 笔者提出这个观点的理由就是前文所述的，目前在司法实践中很多分则没有规定 的单位犯罪由司法解释来认定，导致刑法中单位犯罪体系的凌乱。笔者认为9 7 刑法 修订时采用的总则和分则结合的范例，在总则规定中对单位犯罪单独设立一节，置于 共同犯罪之后。分则中则对单位可能构成的罪名一一加以列举，、明确规定。这种方式 虽然相对于以往单位犯罪杂陈于各单行刑法、附属刑法中的是一大进步，但仍然未能 很好地解决刑法理论超越犯罪现实指导司法实践的问题。对司法实践中单位实施刑法 分则未明文规定的单位犯罪如何处理，这种模式无法给出圆满的回答。” 第二节部分单位犯罪的主体仅作刑法的否定评价但不应列为刑 罚受罚主体 一、目前我国现行法律、司法解释对单位犯罪主体的规定 我国目前的现行刑法和司法解释对单位主体和受罚主体做了明确的规定。现行刑 法规定：公司、企业、事业单位、机关、团体是单位的犯罪主体。同时相关司法解释 “杨开江：我国法人犯罪的刑事立法完善，载检察理论研究1 9 9 5 年第2 期( 总第1 6 期) 。 “有学者提出：这一局面的改变需要对自然人和单位在刑法总则中实现等构，即单设刑事责任一节并于其中规定 “人”包括单位和自然人从砸实现白然人犯罪刑事责任与单位犯罪责任的一体化。并提出这应当成为我国今后 刑事立法的方向。蒋熙辉：单位犯罪刑事贵任探究与认定，人民法院出版社2 0 0 5 年1 1 月第1 版，第2 1 4 页。 ”又对该规定做了进一步的阐述：刑法第3 0 祭规定的“公嘲、企业、事业单位”，既 包括国有、集体所有的公司、经业、事业单位，也包括依法设立的合资经篱、合作经 落企韭移具有法久资揍鲍独瓷、私营等公司、金监、事业攀位。 从上述蕊定我们可以看出以往我酉对于认定单位犯罪鬻对主体有较高强求的，至 少该主体具有法人身份。但今年来有关司法文件打破了这个框架。 最薪的司法文件3 0 摄定，以下三辩特殊辩浆也姥成为单谯犯罪主体： i 、单位分支规擒 根据最高法有关文件规定，以单位的分支机构或者内设职能部门的名义实施犯 嚣，违法所得亦归分支机构或内部职能部门所有魄，应当认定为单位犯嚣。不能因为 单位静分支橇稳或者内设酝辘都门没有霹供执霉亍鬟金静戆产，就不将萁试定为挚位强 嚣，而按个人j h 罪处理。 2 、个人承包企业 拿天系惫企渣藏委成为弱法意义上戆鼙袋，瘟鞋发毽擎位( 必须符合列法土单位 的特征) 在被承包企业中有光资产投入为标准，分两种情况分别认定：一是发包单位 有瓷产投入的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位资产 麟鸯投与经营投辍分离魄表璐，势不嚣秀采璃发包经营方式_ 嚣改变其资产：媾经襄单位 的性质，对于该种个人承包企溉所实施的犯嚣行为，应以革位犯罪论处。二是发包单 位没有资产投入的，其实际表现是发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的 承包费。在该糖情况下，因被避包企业的经馥资本实际由承包久个人所有。对予该季孛 个人承包金监所实施酾犯罪行为，可鼓个入犯罪论娃。 3 、境外公司、企业或组织 境外公司、众业或缀织能嚣认定为刑法意义上的单位，关键在于有无确实的证据 证明萁存在煞真实性帮台法靛。撮据最毫法的司法解释，皴聚有证据谨嘲系境努合法 存在的公司、企业或者组织实施有关犯罪行为的，应对其齑接负责的主管人员或直接 资侄人员追究单位犯罪的刑事责任。如果经侦查所获得的戏境外公司、企业、组织提 “鼹岛a 民涪院 港予审理擎控犯罪裳辞薅体斑用法律霄美婀题豹解释，涪襻1 9 9 9 1 4 哥1 9 9 9 筇7 月3 日起 施行。 ”关于刑往忌日q 遗用若干问题的解答第7 条，上海市嵩搬 民法院审判委塌会2 0 0 4 年第2 8 敞会议审议通过。 供的证据、材料难以准确说明行为人系以单位主体身份实旋犯罪或者境外公司、企业 或者组织具有合法存在的主体资格的，对行为人所实施的严重危害行为可以个人犯罪 论处，但酌情从轻处罚。 二、国家机关和不具有法人资格的单位犯罪主体的受罚不能 纵观目前的现行法律规定，其中有两类是刑罚执行不能的。一类是国家机关，一 类是没有自己独立财产、不具有法人资格的单位犯罪主体。 之所以这两类主体受罚不能是因为我国刑法对单位犯罪中的单位受罚主体只规定 了单一的刑罚种类，即罚金。国家