发明创造的权利性及其展开.doc

发明创造的权利性及其展开 一、本案基本事实 原 告（二审被上诉人）：孔某 被 告（二审上诉人）：某锑化厂、某联合化工厂等 1997年7月8日，原告孔某就其发明的“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”向国家知识产权局申请了专利。同年9月10日，原告通过专利事务所向国家知识产权局将被告某联合化工厂增加为“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”发明专利申请的申请人。经国家知识产权局审查，该专利申请于1998年7月8日公开，于2000年4月14日获知识产权局授权，专利权人为孔某和某联合化工厂。该专利说明书记载：该发明属冶金领域。其特征是使砷优先氧化出去后，采用专门设计的氧化炉，控制合金熔体温度700以下，控制炉膛空间温度150450，用脆硫铅锑矿制取锑白。该工艺流程短，金属回收率高，比传统工艺Sb金属回收率高10%15%，最终产品及锑白比传统二号锑升值17%，设备投资比传统工艺降低60%以上，工业易于实现。 某联合化工厂取得孔某专利技术后，于1997年10月与某化工有限责任公司合资开办了被告某锑化厂，并许可某锑化厂使用上述专利技术生产销售锑白。1997年11月至1998年7月，某锑化厂使用上述专利技术生产锑白1 826吨，1998年8月至2000年3月使用上述专利技术生产锑白10 828吨，所生产的锑白销售至2000年7月，每吨含税售价12 850元、11 940元、10 462元、9 790元不等，平均含税售价11 570元。 1997年6月28日，即孔某申请专利前，孔某与某联合化工厂及孔某的独资厂某佛伦斯厂签订了一份环佛19970号合同，由孔某及佛伦斯厂出资在被告某联合化工厂厂内新建一个月处理Sb金属300吨的氧化车间，并由孔某提供生产技术即“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”技术，由被告某联合化工厂生产，从1997年8月起至2000年7月止年内，分批供给孔某及佛伦斯厂5 000吨Sb金属。双方对上述技术负有保密义务，任何一方不得擅自转让或许可他人使用该技术。 同年8月27日，孔某与某联合化工厂又签订了一份协议书即8?27协议，约定：孔某自愿将其已申报的“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”发明专利技术的申请人及专利权人变更为孔某及某联合化工厂，从协议签订之日起，双方共同享有该技术的专利申请权及即将获得的专利权，双方各占该技术50%的收益权，未经双方同意，任何一方不得擅自将该技术及专利权转让给第三者，不得许可第三者使用或以该技术与第三者合作、合资，该技术申报专利公开前，作为商业秘密，双方有保密义务。 就上述环佛19970号合同及8?27协议的未尽事宜，孔某、某联合化工厂及某佛伦斯厂于同年8月28日又签订了一份补充协议即8?28补充协议。之后，孔某、某联合化工厂及某佛伦斯厂在履行上述合同过程中，遇到了国际市场锑价下跌，为此，孔某、某联合化工厂及某佛伦斯厂遂于1998年12月12日签订了一份终止合同即12?12终止合同，终止环佛19970号合同及8?28补充协议的履行，由孔某及某佛伦斯厂将在某联合化工厂厂内新建的车间和设备按作价210万元转让给某联合化工厂，并由某联合化工厂支付100万元技术费给孔某及某佛伦斯厂，8?27协议仍有效。该终止合同已履行完毕。 1998年2月16日，某佛伦斯厂与某锑化厂签订了一份“来料加工合同”，约定:0000由某佛伦斯厂提供铅锑合金，委托某锑化厂加工成氧化锑（锑白），加工时间为1998年28月，数量为1 000吨，每吨加工费2 650元。就上述“来料加工合同”，某国税局于1998年3月10日出具了一份“工业企业委托加工产品证明”。证明记载:委托方为某佛伦斯厂，受托方为某锑化厂，加工产品名称为三氧化二锑（锑白），加工数量为1 000吨。上述“来料加工合同”签订后双方实际没有履行。 二、法院审判情况 （一）一审法院判决及其理由 1某联合化工厂侵犯了孔某的专利共有权 孔某与某联合化工厂均是“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”发明专利技术的共有人，按双方签订的8?27协议的约定，未经双方同意，任何一方不得擅自转让该技术或许可他人使用该技术。某联合化工厂违反上述约定和规定，未经孔某同意，擅自单方许可某锑化厂无偿使用该技术，损害了孔某的利益，其行为侵犯了孔某的专利共有权，对此，应承担民事侵权责任。 2某锑化厂侵犯了孔某的专利权 某锑化厂明知该技术为孔某和某联合化工厂共同享有，在未征得共有人孔某同意的情况下，以生产经营为目的，无偿使用该技术生产锑白，并且在该技术获专利授权后仍然销售使用专利技术生产的产品，从中牟利，侵犯了孔某的专利权利，对此应承担侵权责任。 3法律责任 鉴于本案在审理过程中，某锑化厂已停止使用该专利技术，且孔某在庭审中放弃要求被告赔礼道歉的主张，故本案中某联合化工厂及某锑化厂只须向孔某赔偿经济损失（含技术使用费）。因孔某主张其经济损失获偿额1 884万元的计算方法不妥，而原、被告双方对某锑化厂使用专利技术生产销售锑白获利的数额有异议，故本案应根据某联合化工厂和某锑化厂侵权的不同阶段、程度等具体情况，参照使用上述专利技术生产锑白与传统工艺生产锑白之比的理论计算的获利之差，酌情计算赔偿额为宜，判决某联合化工厂和某锑化厂共同赔偿孔某经济损失6 007 802元。 （二）二审法院判决及其理由 1关于上诉人某锑化厂、某联合化工厂提出其不构成侵权的问题 由于某锑化厂、某联合化工厂的生产车间虽是被上诉人孔某所建，但不能就此认定孔某同意某锑化厂、某联合化工厂使用该技术，也无证据证明孔某向某锑化厂、某联合化工厂传授该技术；环佛19970号合同是某联合化工厂与孔某、某佛伦斯厂签订的，三方并未同意变更履行合同的主体为某锑化厂、某联合化工厂，不能证明孔某同意某锑化厂、某联合化工厂使用该专利技术；8?28补充协议也未变更环佛19970号合同的履行主体，也不能证明孔某已授意某锑化厂、某联合化工厂使用该技术；某锑化厂、某联合化工厂提供的来料加工合同，并未实际履行，合同也无许可某锑化厂、某联合化工厂使用该专利技术的内容与意思表示；某佛伦斯厂向某锑化厂、某联合化工厂购买锑白，并未要求某锑化厂、某联合化工厂按该专利技术生产产品。据此，不能证明孔某同意某锑化厂、某联合化工厂使用其专利技术，某锑化厂、某联合化工厂称其不侵犯被上诉人专利权的理由不能成立。 2关于赔偿数额的问题 一审法院依据双方确认的生产数量及某锑化厂、某联合化工厂提供的市场锑白销售价格，参照专利文件确认的使用该技术的增价率计算出利润，再按专利权份额，酌情确定赔偿额。该赔偿额的计算不违反专利法的规定，合情、合理、合法。至于某锑化厂、某联合化工厂使用专利方法生产销售专利产品的时间，一审法院按某锑化厂、某联合化工厂申报纳税时间来确定是正确的。一审法院根据某联合化工厂与孔某的有关合同约定和专利法的有关规定，确定某锑化厂、某联合化工厂侵权阶段及赔偿范围，并不违反法律规定，也不超出孔某的诉讼请求。 因此，二审驳回了某锑化厂、某联合化工厂的上诉，维持原判。 三、孔某就其发明创造所享有的权利 孔某的发明创造经过了5个时间点，在不同的时间点，孔某就其发明创造享有的权利或者利益是不同的。 1在申请日之前（即1997年7月8日之前） 孔某在1997年7月8日前不能享受任何排他的利益。但如果采取了保密措施，且满足法律规定的技术秘密的保护条件，则可以享受到技术秘密的保护。 2.在申请日至公开日之间(1997年7月8日至1998年7月8日) 申请日确定以后，申请人形成了一种合理的期待，即就其申请专利的技术获得专利授权，并进而享有专利法保护的利益。专利法保护这种期待。 3.在公开日至生效日之间(1998年7月8日至2000年4月14日) 在公开日至生效日即专利授权日之间，尽管独占性的专利权尚未产生，申请人还未获得独占性的使用权，但基于公开的事实，他人可通过专利文献阅知申请专利的技术的所有内容，并可实施，因而为给予申请人以回报，专利法对处于此期间的申请人给予一定的保护，即“临时保护”。 4在权利生效日至权利终止日之间（2000年4月14日之后） 在授权之后，独占性的专利权产生。孔某作为专利权人享有专利法规定的各种权利而由于在1997年9月10日，孔某通过专利事务所向国家知识产权局将某联合化工厂增加为“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”发明专利申请的申请人，经国家知识产权局审查，依法将专利权人变更为孔某和某联合化工厂。因此，就该发明专利所享有的一系列权利和利益，是由孔某和某联合化工厂共有的。 四、某联合化工厂依合同所取得的权利 孔某在申请专利前，即将“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”技术，通过环佛19970号合同，由孔某提供技术及设备，某联合化工厂生产，孔某包销部分产品，同时双方对该技术负有保密义务，不得擅自转让或许可他人使用该技术。环佛19970号合同的标的即属于技术秘密，某联合化工厂负有保密义务。之后，双方又签订合同，孔某将其专利申请权转让给某联合化工厂。 基于合同受让专利申请权和专利权，某联合化工厂成为共有专利权人。 根据约定，孔某与某联合化工厂的共有属于按份共有，根据上述规则，作为共有权人，孔某和某联合化工厂对该发明专利共同享有权利，分担义务，其中一人处分该发明专利必须征得另一方的同意，单独处分的无效。但作为共有专利权人，其有权自己行使专利权，即实施该发明专利技术。至于因实施该专利技术而取得的收益的分配，原则上由共有人约定，如无约定或约定不明，对按份共有，则应当按所占份额的比例分配，对共同共有，则平均分配。本案所涉专利技术的使用收益的分配办法，双方已有约定，即各占50%，该约定有效，应按该约定执行。 五、某锑化厂使用涉讼技术行为的性质 如上所述，某联合化工厂作为共有权之一，未经其他共有权人同意，将共有的专利权许可他人使用，既违反了其与其他共有人的合同约定，也构成了无权处分，根据解释，该处分合同是无效的。某锑化厂据此所取得的使用权便也失去了依据，而某锑化厂没能举证证明其使用有合法授权，根据中华人民共和国专利法第五十七条的规定，没有取得合法授权使用他人的专利技术，属于侵犯他人专利权，理应承担侵权责任。但某锑化厂使用“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”技术的行为可分为几个阶段，因涉及该发明创造本身的权利性质的不同，因而该行为的性质也是不同的，并应当承担不同的法律责任。 11997年11月至1998年7月 孔某就“用脆硫铝锑矿制取锑白的方法及装置”技术申请专利的申请文件于1998年7月8日公开，因而在1997年11月至1998年7月期间，由于该技术没有公开，某锑化厂的行为既不属于专利侵权，也无须支付适当的使用费。 21998年8月至2000年3月 2000年7月8日，孔某的专利申请被公开，但还没有获得专利授权。因此，在1998年8月至2000年3月间，某锑化厂的行为并不属于对专利权的侵犯。但根据中华人民共和国专利法十三条的规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”某锑化厂有支付适当使用费的义务。至于使用费的多少，一般认为，可参照专利许可使用费，但以不超过专利使用费为宜。 32000年4月至2000年7月 某锑化厂已停止生产，但其生产的锑白销售至2000年7月，由于孔某已获得专利权，此时某锑化厂的使用行为构成对专利权的侵犯。 但对于在授权之前的使用，即在1997年11月至2000年3月之间的使用，特别是在1997年11月至1998年7月间的使用，尽管不属于专利侵权，但是否属于对技术秘密的侵犯，值得探讨。 根据环佛19970号合同的约定，双方对该技术负有保密义务，不得擅自转让或许可他人使用该技术。该合同的标的在获得授权之前，即属于非专利技术，基于双方之间的约定，某联合化工厂负有保密义务。现某联合化工厂违反约定，许可他人使用该技术，属于反不正当竞争法第10条规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的不正当竞争行为，侵犯了孔某的技术秘密。只是因为孔某没有提出相应的诉求，因而法院的判决没有涉及该项内容。 六、某联合化工厂与某锑化厂是否构成共同侵权的问题 由于某联合化工厂不当授权，某锑化厂使用，并因而构成侵权，某联合化工厂和某锑化厂是否构成共同侵权，进而承担连带侵权责任呢？在司法审判和专利实践以及理论研究中，有两种不同看法。 一种看法认为，两被告构成共同侵权。因为作为共有权人之一的某联合化工厂，未经另一共有权人孔某同意，许可他人实施共有专利技术，侵犯了他人的共有专利权。而基于这种授权，专利技术的实施者即本案被告某锑化厂使用该涉讼技术构成侵权，也正是因为某联合化工厂的授权，才导致某锑化厂的侵权，在某联合化工厂的授权与某锑化厂的侵权之间存在法律上的因果关系，双方具有共同过错，所以应由双方共同承担侵权责任。 另一种看法认为，两被告无须承担共同侵权责任。其一，某锑化厂构成专利侵权，某联合化工厂构成违约，两被告与孔某之间是不同的法律关系，承担的责任亦不同。 其二，作为技术提供者的某联合化工厂是共有权人之一，有权对该专利技术进行处分，只是因为某锑化厂是无偿取得该技术，在实施该技术时，还应当取得另一共有权人的授权，因此，在本案中，只有某锑化厂构成侵权。 其三，某联合化工厂和某锑化厂之间很难说有共同过错。 其四，中华人民共和国合同法第349条规定，技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。该条确定了技术转让人的权利瑕疵担保责任。第353条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。该条确定了无权处分他人技术的责任的承担问题。因此，技术合同的转让人应该承担责任，而受让人可以免责。 我认为，两被告构成共同侵权。理由如下。 所谓共同侵权，是指二人以上共同侵权造成他人损害的。教唆、帮助他人实施侵权行为的人；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，也为共同侵权人。一般认为，共同侵权行为的构成要件包括：共同过错、共同加害人（二人以上）、共同加害行为（加害结果的同一性、不可分割性）、共同过错与损害结果之间的因果关系。而对于共同过错的认识，则有不同的主张。一是主观说，即以侵权人主观上有共同侵权的意思联络为必要；一是客观说，即以侵权人所从事的行为推定行为人的主观过错，强调了违法性与主观过错的同一，并因此认为，共同行为是共同侵权责任成立的前提。 由于法律不可能调整某种纯粹内心的意思，尽管法律对行为的调整，间接作用于人的心理，产生某种威慑与指导，并将法律行为模式转化为人的自觉行动。但作为法律调整机制而言，是作用于行为而非“思想”。法律只能通过对行为模式的设定，鼓励从事那些符合法律规范的行为，抗制违反法律规范的行为，以达到对社会控制的目的，进而实现社会的秩序化与和谐化。因此，对于过错的考察，应该通过表露于外的人的行为去认知与判断，而不能从意思到意思。也正是在这个意义上，我们说过错与违法性的概念是统一的，从行为人从事的违法性的行为，即可认定其主观的过错。就共同过错而言，其共同行为表明，双方之间存在着共同过错，有着侵权的同一目的。这样的认知，也是符合加强对权利人保护的趋势的。 本案两被告的行为，存在着内在的联系，某联合化工厂的授权行为是某锑化厂侵权行为的原因，从某联合化工厂角度来说，其明知对共有专利权的行使，需要征得其他共有人