（民商法学专业论文）集体土地所有权制度的完善——以物权法草案为视角.pdf

内容摘要 集体土地所有权帝度，是我国当前物权立法中的难点问题。对于集体土地所 有权制度改革的必要性，人们早己形成共识。然而由于集体土地所有权制度改革 涉及公有制这敏感的政治问题，使得学者们对这一问题的研究非常被动，研究 成果看似丰富，实则往往流于表面，难以深入。由于理论准备的不足，现有的三 部物权法草案关于集体土地所有权制度的规定极为粗糙，根本不能满足集体土地 所有权制度改革的需要，因此，有必要对此问题作更深入的研究。本文以物权法 草案为切入点，对集体土地所有权制度存有缺陷的根源进行了分析，在此基础上 提出改造集体土地所有权制度的新方案：即借鉴合作社制度来改造集体土地所有 权制度。文章分为四个部分： 第一部分对三部物权法草案关于集体土地所有权制度的规定进行比较、评 析，指出了物权法草案关于集体土地所有权制度规定的缺陷， 第二部分分析了集体土地所有权制度存在缺陷的根源。大陆法系的所有权概 念建立在个人主义基础上，以自然人个人享有为常态，以若干自然人共同享有或 自然人以外的组织( 法人、非法人团体) 享有为例外，而集体所有制作为公有制 的一种形式，同个人主义的所有权理念是存在冲突的。这种冲突，就是集体土地 所有权制度存在缺陷的根源；正是这种冲突，使得我们改革与完善集体土地所有 权制度的进程显得异常缓慢与艰难。要将集体土地所有权制度改造为真正科学的 所有权制度，就必须解决所有者缺位问题，对“集体经济组织”的法律性质进行 准确界定，但是无论将其界定为法人还是非法人组织，都面临着否定集体土地所 有权公有制性质的危险；而不对“集体经济组织”的法律性质加以准确界定，固 然可以回避否定其公有制性质的危险，但却无法解决所有者缺位问题，因而也就 无法克服集体土地所有权制度的固有矛盾。现有的诸种改革方案都面临着这一两 难选择，无法二者兼顾。因此要实现集体土地所有权制度的重构，必须另辟蹊 径，从所有权理念与集体土地所有制的协调入手。 第三部分对合作社这一与集体土地所有制颇有渊源的制度的历史变迁进行了 介绍，并考察了合作社在当代西方国家的新发展；然后分析了借鉴合作社制度改 造集体土地所有权制度的可行性。首先，合作社制度是一种现代企业制度，能够 适应农业产业化的需要；其次，合作社制度能够与家庭承包经营制很好地衔接起 来；最后，合作社制度能够在坚持农村土地公有制性质的前提下解决集体土地所 有权所有者缺位问题。因此，以合作社制度改造集体土地所有权制度是切实可行 的。 第四部分为借鉴合作社制度改造集体土地所有权制度的具体设想。首先，集 体土地所有权的主体应界定为合作社；其次，合作社应当建立适应市场经济要求 的治理结构；再次，合作社的具体模式选择方面，可以灵活运用股份合作制、公 司+ 农户等多种形式，农业生产仍采取家庭承包经营的方式组织；再次，合作社 的分配制度，是以按劳分配为主体的多种分配方式并存：最后，合作社与村民自 治组织必须有效分立。 关键词：集体土地所有权；物权法草案；合作社 j i a b s t r a c t c o l l e c t i v el 觚do w n e r s h i ps y s t e mi sad i 伍c u hj s s u ei nt h ec u r r e n t1 e g i 茧a t i o no f p r o p c n yl a w t o w a r d 协en e c e s s i t yo ft h er e f o 珊o fc o l l e c t i v ei a i l do w n e r s h i p ，p e o p l e a l r e a d yf o m l 也ec o m m o no p i n i o n i o w e v e r ，也er e f o m lo fc o l l e c t i v el a r l do w n e r s h i p c o n c e l sp o l i t i c a li s s u es os e n s i t i v et h a tt h es c l l 0 1 a r s8 r ev e r y p a s s i v eo nr e s e a r c m n gi t t h ep r o d u c t i o no ft h i sr e s e a r c hl o o k si i k ev e r ya b l l n d 柚t ，b md i 筋c u l tt og od e e p b e c a u s eo ft h ei a c ko ft h e o r 矗cp r e p 越i n g ，也et h r e e 出a f l s 甜p r o p e r t yl a wa f ev e r y r o u 曲a b o u t 也ec o l l e c t i v el 觚do 、v n e r s h i ps y s t e m ，a 1 1 dt 1 1 e yc a l l tm a t c hn l ed e m a l l do f 也er e f o r r no fc o l l e c t i v e1 a r mo m e r s h i ps y s t c m ，s ow em u s td oe v e nm o r er e s e a r c ho n m i si s s u e t h i st e x tt a k e s 仕l ed r a f to fp r o p e n yl a wa sa 1 1a n g l eo fv i e w ，a n d 趾a l y z e s t 1 1 er o o to ft h ed j s 丘g l l r e m e n to fn l ec 0 1 l e c t i v el a n do w n c r s l l i ps y s t c m o n 协eb a s eo f t 圭l i sa n a l y s i s ，m ea u 血o rb r i n g sf o r w a r dan e w p r o j e c to n 如er e f o h no fc o l l e c t i v ei a i l d o w n e r s m p ：u s e f o rr e f e r e n c et 1 1 e c o o p e r a t i o ns y s t e mt 0 r e b u i l dc 0 1 1 e c t i v c1 a n d o w n e r s h i ps y s t e m t h e 也e s i si sd i v i d e di m o n v ep a r t sa l t o g e t l l e r ： i n 也ef i r s tp a r t ，也ea u 也o rc o m p a r e sw i t ht h e 月g 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文作者签名：舞蚪 指导教师签名：石甏j 钰 日期：劲。符6 月嗵日日期：衔多月矽日 本人已经认真阅读“c a u s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“o l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 学位论文作者签名：冬肆指导教师签名：多乏纥各 日期：动。静6 月目日期：年z 月驴目 引言 中国农村集体土地所有权制度是当前物权立法中最为敏感、波及面最广、难 度最大、最具争议的问题之一。争论焦点在于：其一，物权法要不要规定集体土 地所有权制度? 其二，如果物权法规定集体土地所有权制度，应如何规定? 对 此，学者们众说纷纭，莫衷一是。 显然，要讨论物权法如何规定集体土地所有权制度，前提是承认物权法应当 规定集体土地所有权制度，也就是说，对第一个问题做出肯定答案是讨论第二个 问题的前提条件。鉴于本文的选题，笔者的论述显然是在承认物权法应当规定集 体土地所有权制度的前提下进行的。虽然跳过第一个问题来直接探讨物权法应如 何规定集体土地所有权制度，难免有些唐突，然而倘若本文对物权法规定集体土 地所有权的必要性进行论述，似乎又犯了“先立论，后论证”的大忌，恐为同侪 不齿。因此，笔者仅对自己为什么认为物权法应当规定集体土地所有权做些简 要的说明。 关于在物权法中是否规定集体所有权，有学者持否定说，其中分为两种见 解：一是完全否定集体所有权的存在，二是虽然承认集体所有权，但不主张在民 法典中区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权。第一种见解中又包括两种 观点：一种观点认为，集体所有权其实是不存在的，现有的集体所有权其实就是 国家所有权。有学者认为“国家依然是土地的真正所有者，乡村集体只是最低一 级的代理人”。”另一种观点是，一些法学界和经济学界的学者主张借助制定民 法典的机会，实现土地所有权制度的非集体化改革。至于第二种见解，即不主张 在民法典中区分国家所有权、集体所有权和个人所有权。他们认为，现在是多 种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，这当然要求法 律给予平等的保护，在物权法中，确定所有权分类的标准应依立法目的为本。就 笔者的看法，第二种见解并无不当之处，关键是民法典中要不要单独规定集体所 有权。 。邓大才：农村土地集体所有权的实践、悖论、诠释与出路，岭南学刊2 0 0 2 年第3 期。 o 这主要是粱慧星教授的观点在其主持的物权法研究课题组的物权法草案建议稿就是采用了这种见 解在这个建议稿的说明中写道r “本法原则上不采依主体性质对所有权的分类。但关于土地应就国家所 有权与农村土地集体所有权作特别规定。”可见，粱教授并没有否定集体所有权。另外，中国政法大学物 权法课题组关于 ( 征求意见稿) 的修改意见中，还提出其他一些理由，认为所 有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应，公有制也有多种表现形式，公有并不仅仅是国家所有 和集体所有。 比较而言，主张在民法典中规定集体所有权的学者相对多些。综观众学者 的著作或论文，可以看出，赞成规定集体所有权的理由主要有这样两个方面： 是认为，我国有大量的集体财产存在，而且又有大量的正在日益增长的私人财产 存在，如果只是笼统讲财产所有权，很难体现出我们国家的基本经济制度；二是 认为，规定集体所有权是确认和巩固集体经济成果、实现商品流通和集体经济组 织建设的需要，是完善所有权法制的需要，是解决集体所有财产遭到侵犯之严峻 现实问题的需要。笔者同意上述观点，认为应该在民法典中规定集体所有权。第 一，中国现实中存在大量集体所有财产，除了土地之外，还有其他财产的集体所 有权将长期存在。在民法典中规定集体所有权，是为了明确集体所有权的性质、 主体、构成、行使方式，这是由集体所有权具有不同于其他形式所有权的特点决 定的。民法典主要针对其特点做出规定，并不表示其效力优于或劣于其他形式的 所有权，各种形式的所有权具有同等效力。第二，如果不在民法典中规定集体所 有权，则其地位就无法在法律关系中得到体现，实际上是忽视了集体所有权的现 实存在。第三，改变过去对国有、集体财产优先保护的理念和实践，强调各种所 有权形式的平等性无疑是正确的，但是如果仅以不做规定或回避集体所有权来实 现这一原则，让人难免有矫枉过正之嫌。另外，在区分国家所有权、集体所有权 以及个人所有权的同时，我们并不排除采用其他的所有权分类方式，如动产所有 权与不动产所有权以及有学者所提到的社团法人所有权等。 在我国经济发展水平较低的现阶段，农村土地是广大农民生存的依靠。当前 我国农村的土地最根本的功能还是为每一个农村农民提供生活保障和基本福利。 在社会保障体系不完善或根本不存在的情况下，土地的社会保障功能不可忽视， 它作为社会保障的替代物为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障， 从而成为维护社会稳定的一个重要因素。虽然土地的社会保障功能随土地在农民 收入来源中的重要性的下降，或随农民收入水平的提高而减退，因此在经济发达 地区和落后地区土地的保障功能有差别，但我们认为在中国现有情况下坚持土地 的集体所有，保证每个农业人口有最基本的来自于土地的收入是最符合中国实际 。有关学者及其相关著作有：韩松：集体所有权研究；韩松：农民集体所有权的实现机制，法 律科学1 9 9 4 年第5 期；论集体所有权的主体形式，法制与社会发展2 0 0 0 年第5 期；王利明： 物权法专题研究，吉林人民出版社2 0 0 2 年版( 由他所主持的物权法草案建议稿中对集体所有权做 了规定) ；王卫国：中国土地权利研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 马俊驹教授著发展合作社 的若干法律问题，中国法学1 9 9 i 年第3 期；马俊驹：论合作制和集体所有权，吉抟大学学 报1 9 9 3 年第5 期：马俊驹，宋刚著：合作制与集体所有权 法学研究2 0 0 1 年第6 期；陈小君； 物权法制订的若干问题研究，载于王利明主编； 物权法专题研究( 上) ；高富平：土地使用权和用 盏权我国不动产物权体系研究，法律出版杜2 0 0 1 年版。 。孙宪忠： 我国物权法中所有权体系的应然结构，法商研究2 0 0 2 年第5 期。 2 的。 土地的集体所有对于农业人口的失业保险作用是显而易见的。农村中大量的 隐性失业之所以没有造成社会动荡，很大程度上得益于土地对过量劳动力的吸纳 作用。同时有学者指出，与高个人化的农地制度相比，耳翦的集体所有的农地制 度可能更有利于劳动力的跨区流动。因为在确定了自己在集体经济中的一定权利 后，农村中的过剩劳动力可以进城找临时的或者其他不稳定的工作，在找不到工 作或者短期工作完成后他可以回到农村，从事农业生产。事实上现在广大农村中 就是这样一种现实情况。 许多学者还指出如果土地私有，很有可能产生土地兼并，导致农村贫富悬 殊。而土地变成国有显然也会导致农村的剧烈变动，同时会增加国家对农业土地 的管理成本，在现阶段显然是不合适的。 可见，坚持农村土地集体所有符合中国的现实情况和将来的发展趋势，我们 应该坚持土地的集体所有并不断完善和发展之。现在问题的关键是正确规范土地 集体所有权的主体，防止所有者缺位，保证集体所有权充分实现。 一、三部物权法草案在集体土地所有权问题上的分歧及评析 ( 一) 三部物权法草案关于集体地所有权的规定简介 当前，物权法的起草工作正在紧锣密鼓地进行着。物权法的起草唤起了学界 的极大兴趣。先是中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组提出“制定 物权法的基本思路”，。而后该课题组于1 9 9 9 年完成“中国物权法草案建议稿” ( 以下简称梁氏草案) 。鼍o o o 年末，中国人民大学民商事法律科学研究中心的 学者也提出部“中国物权法草案建议稿”( 以下简称主氏草案) 。上述两个 物权法草案建议稿的主持者均为全国人大法制工作委员会成立的“民法起草工作 小组”成员。在上述两部专家的建议稿外，全国人大常委会法制工作委员会于 2 0 0 2 年初提出了“中华人民共和国物权法( 征求意见稿) ”( 以下简称征求意 见稿) 。当然，除了上述三部主要的物权法草案以外，其他学者( 如徐国栋、孟 勤国等) 也提出过不同版本的物权法草案，限于篇幅，本文不对其进行讨论。 1 梁氏草案 梁慧星先生负责的中国物权法草案建议稿，其第二章规定“所有权”。该章 共分六节，即关于所有权的一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产 相邻关系、动产所有权和共有。该建议稿第7 8 条是关子集体土地所有权的规 定，原文如下：“第7 8 条( 集体所有土地的所有权) 宪法及法律指定的国有以 外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所有。其所有权由所有人选定的 机关依法行使，但其所有权的行使不得违反法律和妨碍公共利益。集体所有地 上设定基地使用权，应依照本法第三章的规定；设定农地使用权，应依照本法第 四章的规定。”该草案在“合法财产一体保护”的指导思想下，抛弃了传统社会 主义民法按照所有制将所有权划分为国家所有权、集体所有权、个人所有权的做 法，凡是合法取得的财产，不问其所有制性质，不分属于公有、私有，在法律上 。中国社会科学院法学研究所中国物权法研究谖题组：关于制定中国物权法的基本思路，法学研 究】9 9 5 年第3 粥。 。梁慧星；中国物权法草案建议稿( 条文、说明、理由与立法参考例) ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年 3 月版。 。王利明；中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 1 年4 月版。 4 平等对待、平等保护。该草案有意对国家所有权和集体所有权作了淡化的处理， 基本没有关于集体土地所有权的特殊规定。 2 王氏草案 王氏建议稿第二章“所有权”分节对“国家所有权”、“集体所有权”、 “公民个人所有权”作了较为全面的规定。该草案第二章第三节为“集体所有 权”，该节分为三部分：一、一般规定；二、集体土地所有权；三、合作社和集 体企业所有权。在第一部分一般规定中包括以下内容：集体所有权的定义、集体 所有权的客体、集体组织中国有财产的确定、集体所有权的行使、集体组织成员 的成员权、集体组织成员的加入和退出、集体财产管理机构会议、集体财产管理 机构决议。第一百二十六条将集体所有权定义为：“集体所有权，是指集体组织 的成员对依法属于集体所有的财产，共同享有占有、使用、收益和处分的权 利。”第二部分集体土地所有权包括：集体土地所有权的客体范围、集体土地的 转让、集体所有土地的登记、集体土地的出租、农村集体土地的使用、集体组织 对国有土地的使用。关于集体土地所有权的客体范围，第一百三十五条规定： “宪法、法律规定的国有土地以夕卜的农村和城市郊区的土地，属于当地农民集体 所有。宅基地和自留地、自留山，属于当地农民集体所有。农村集体所有的土地 依法属于村民小组所有。已经属于村、乡( 镇) 农民集体所有的，归村、乡 ( 镇) 农民集体所有。城市中已存在的集体所有的土地仍应由集体组织所有。集 体土地权属不明的，应当确认为村民小组所有。” 3 征求意见稿 、 全国人大常委会法制工作委员会起草的中华人民共和国物权法( 征求意见 稿) 于2 0 0 2 年1 月出台，2 0 0 5 年6 月2 6 臼至7 月1 曰举行的十届全国人大常 委会第十六次会议对其进行了第三次审议，形成第四稿。该草案第二编为“所有 权”，包括第四章至第九章。第四章为“一般规定”：第五章为“国家、集体和 私人所有权”；第六章为“业主的建筑物区分所有权”；第七章为“相邻关 系”；第八章“共有”；第九章“所有权取得的特别规定”。第五十九至六十五 条为集体所有权的规定。就“集体所有权”说明，集体所有是公有制的重要组成 部分，为防止集体财产被侵害的情形，征求意见稿规定：集体经济组织的管理人 员，依照法律、章程等有关规定由集体经济组织的成员选举产生；集体经济组织 的重大决策依照法律、章程等有关规定由集体经济组织成员决定：禁止将集体所 有的财产无偿或者以明显不合理的低价转让给个人：集体经济组织的管理人员作 出的决定违反法律、章程等有关规定，损害集体经济组织成员权益的，集体经济 组织的成员可以通过诉讼等方式维护集体经济组织及其成员的权益。 ( 二) 对三部物权法草案相关规定的比较及评析 上述三部物权法草案关于集体土地所有权问题的分歧主要表现在三个方面： 1 三分法还是元论 梁氏草案本着“合法财产一体保护”的指导思想，对财产只作动产与不动 产的划分，不区分其所有制性质，认为凡是合法取得的财产，不问其所有制性 质，不分属于公有、私有，在法律上平等对待、平等保护。 相反，王氏草案与征求意见稿均沿用了民法通则按照生产资料所有制性 质将所有权区分为国家所有权，集体所有权和个人所有权，并分别进行了规定。 值得注意的是征求意见稿第一稿中将国家所有权、集体所有权、个人所有权分别 单列为一章，而经过2 0 0 5 年6 月第三次审议后形成的第四稿中，将上述三章合 并为一章。 应当承认，梁氏草案的“合法财产一体保护”的指导思想是完全正确的，从 该草案的字里行间，我们甚至可以感受到草案起草者们的强烈的爱国热情与社会 责任感。合法财产一体保护，无疑是我们向往追求的目标，但是通过何种途径才 能达到这个目标呢? 难道仅仅靠在物权法中取消国家所有权、集体所有权、个人 所有权的分类，无视它们之间的现实差异，笼统缝适用统一的规则就可以达到淡 化国家所有权、集体所有权而彰显个人所有权的目的吗? 即使物权法故意不规定 国家和集体所有权，现实生活中数量庞大的国有财产和集体财产依然存在，国家 所有权和集体所有权在事实上仍将存在，各级政府部门和集体经济组织依然要行 使它们对相应财产的“所有权”。当政府行使“国家所有权”而又没有相应的法 律规范可以适用时，我们可以设想它会用什么方式来行使它的所有权只能动 用行政权力。在一个滥用行政权力的政府面前，任何私有财产权都是不堪一击 的。如此，梁氏草案所追求的彰显个人所有权的目的不仅没有达到，反而适得其 反，最终会造成行政权力侵犯私权，个人所有权毫无保障的结果。 物权法作为财产关系的基本法必须反映现实生活中的财产关系，一部对现实 财产关系视而不见的物权法，无论如何不能称其为良法， 应当看到，在大陆法系传统的物权法中确实不存在根据所有制性质划分所有 权类别的做法，物权法关于所有权的一般规定已经足以调整财产的所有关系。那 6 么，我们为什么要对所有权作国家所有权、集体所有权、个人所有权的分类昵? 这是因为，尽管国有和集体财产本质上也属于财产所有权的范畴，但这些财产在 所有权的客体、取得方法、保护确认、使用经营以及对产权纠纷的解决处理方面 都有其特殊性，用抽象的、一般性的所有权规则无法完全适用于国有或集体财产 关系。 制定物权法时必须充分体现对于各类所有权的平等保护，但平等保护与在物 权法中对国家所有权及集体所有权作出专门的规定并不矛盾，因为平等保护意味 着没有必要在保护规则方面对哪一类财产或所有权予以特别的保护，在物权法中 规定国家所有权和集体所有权并不意味着要对这些财产给予特殊保护。面只是因 为这些财产客观存在，需要通过物权法予以确认和保护。 2 集体土地所有权主体如何界定 王氏草案对此作了如下规定： 第一百二十六条 集体所有权的定义 集体所有权，是指集体组织的成员对 依法属于集体所有的财产，共同享有占有、使用、收益和处分的权利。第百三 十五条 集体土地所有权 宪法、法律规定的国有土地以外的农村和城市郊区的 土地，属于当地农民集体所有。宅基地和自留地、自留山，属于当地农民集体所 有。农村集体所有的土地依法属于村民小组所有。已经属于村、乡( 镇) 农民集 体所有的，归村、乡( 镇) 农民集体所有。城市中已存在的集体所有的土地仍应 由集体组织所有。集体土地权属不明的，应当确认为村民小组所有。 从王氏草案对集体所有权的定义来看，集体地所有权主体应该是“集体组 织的成员”，但，根据其一百三十五条的表述，集体土地所有权的主体似乎又变 成了村民小组或村、乡( 镇) 农民集体( 以村民小组所有为原则，以乡镇农民集 体所有为例外) 。显然，“集体组织的成员”与“村民小组”是不能等同视之 的，上述规定显然违反了形式逻辑上的同律。由于缺乏相关背景资料，我们无 从得知王氏草案在集体土地所有权主体的界定上为何会出现这种显而易见的、自 相矛盾的错误。或许是因为其起草者自己对于集体土地所有权主体如何界定心存 疑虑，举棋不定的缘故吧。 征求意见稿对此所作的规定则显得简单明了：第六十一条“农民集体所有的 不动产和动产，属于本集体的成员集体所有。”由此可见，征求意见稿将集体土 地所有权主体界定为“本集体成员集体”，即将“本集体的成员”视为一个集 合，再由这个“集合”来享有所有权。这和现行民法通则和土地管理法 的界定是一致的。 问题在于，在大陆法系传统民法学理论中“所有权是指个具体的、实在的 主体对一个具体的物完全彻底地占有、使用、收益和处分的权利。”，。要准确 界定集体土地所有权的主体，就必须澄清这里的“村农民集体”或“劳动群众集 体”到底是一个什么性质的“集合体”，是法人、合伙还是非法人组织? 遗憾的 是，草案写到这里便戛然而止，再也没有下文了。看来立法者在有意回避矛盾， 不想对“劳动群众集体”的法律形态进行准确界定，因为这是一个悖论：一方 面，“劳动群众集体”所享有的所有权毫无疑问必须是公有制性质的所有权，因 为马列主义的经典理论告诉我们集体所有权是公有制性质的；但另一方面，这 种所有权的公有制性质却是禁不起科学理论推敲的，如果把“劳动群众集体”鳃 释为法人，则必然要把集体所有权解释为法人所有权，这是集体所有权的公有制 性质所不能容忍的；反之，如果把这种“集体”解释为法人之外的组织，则可能 会导致将集体所有权解释为私有所有权，这同样与其公有制性质相矛盾。 显然，在现有理论和制度框架内难以解决这个矛盾。 由此我们便不难理解，王氏草案在论及集体土地所有权的主体时，竟然会出 现连门外汉都可以一眼看出的自相矛盾的错误，也不难理解征求意见稿的起草者 们在写到“成员集体”时，却对“成员集体”究竟是一个什么性质的组织这一关 键问题避而不谈，顾左右而言它的心态了。因为这本是一个“剪不断，理还乱” 的问题，对此，明智的做法只能是“欲说还休，欲说还休，却道天凉好个秋! ” 3 集体土地所有权的权能如何界定 王氏草案对集体所有权的权能作了列举，包括“占有、使用、收益和处 分”，并规定“非依法律规定和经正当程序，不得征用或征收集体所有的财 产”。征求意见稿对集体土地所有权的权能没有作任何具体的规定。 本来，在私法领域有所谓“法不禁止即自由”的原则，据此我们完全有理由 相信物权法草案没有对集体土地所有权的权能作特殊规定即是说集体土地所有权 同个人所有权一样，有着完全的占有、使用、收益、处分等权能，但事实并非如 此。实际上，集体土地所有权的权能是残缺不全的。 王氏草案甚至明文禁止集体土地所有权的转让：“任何组织或者个人不得侵 占、买卖或者以其他形式非法转让集体所有土地”。“非法转让”当然应该禁 止，但什么是合法转让呢? 草案没了下文。这不能不让人产生这样的怀疑：该条 文的本意并不是要禁止非法转让集体土地，而是要禁止集体土地所有权的一切转 让( 当然国家征收征用除外) ，只不过不好意思说得过于直白罢了。 。孙宪忠；物权法的基本范畴及主要制度反思，中国法学1 9 9 9 年第5 期。 8 在我国现行法上，土地所有权是严格禁止进入市场的。目前，我匡【只允许集 体土地所有权的单向转移，即通过征收形式将集体土地所有权转移给国家，而不 允许土地所有权在农村集体之间进行流转。但实践中大量存在村与村之间互换土 地的情况，如基于村内修桥、修路、修学校等公益事业的需要，同另一村交换土 地。这种现象在农村普遍存在，却没有法律上的依据，不能不说是个缺陷。 现在，我们可以将三个草案在集体土地所有权问题上的基本立场作一个简要 概括： 梁氏草案遵循“合法财产一体承认，平等保护”的原则( 即一元论) ，反 对按照生产资料所有制性质将所有权区分为个人所有权、国家所有权、集体所有 权( 即三分法) 的做法，因此，梁氏草案没有关于集体土地所有权的特殊规定， 集体土地所有权，适用物权法中关于所有权的一般规定。 王氏草案基本上尊重了民法通则等现行法的规定，没有对集体土地所有 权的主体进行准确界定，而且其条文在表述上存在严重的自相矛盾的错误( 将集 体经济组织成员和村民集体等同视之) 。在集体土地所有权的具体权能上没有规 定，而且明文禁止集体土地所有权的转让。 征求意见稿完全照搬了民法通则关于集体土地所有权的定义，将“集体 土地”界定为“属于本集体的成员集体所有”的土地，是一个典型的循环定义， 实际上等于对集体土地及其所有权没有进行任何界定。对于集体土地所有权的权 能同样没有任何规定。 至此，我种 惊讶地发现三部物权法草案关于集体土地所有权的规定几乎等于 一片空白，这不能不让人怀疑，立法者在有意回避矛盾：集体土地所有权问题涉 及问题太过敏感，不好说，也说不清楚，所以干脆不说，留待条件成熟后再解 决。立法者当然可以等条件成熟后再立法，但由于集体土地所有权制度不完善而 引发的矛盾严重的社会问题，却不能等“条件成熟”后再解决。集体土地所有权 制度，涉及8 亿农民的切身剥益，立法者可以等，但我们的8 亿农民兄弟不能 等。况且，连作为财产制度基本法的物权法都解决不好或者不敢解决的基本物权 制度问题，还有那一部单行法能够解决? 物权法必须解决集体土地所有权制度的 改造问题，这是物权法无法回避的历史使命。 二、集体土地所有权制度存在缺陷的根源 通过上述分析，显然只能得出这样的结论：上述三部物权法草案对集体土地 所有权制度的规定都是不合格的，远远不能满足社会和广大农民群众改革完善集 体土地所有权制度的强烈诉求。我们不禁要问：改革开放迄今为止已经= 十余 年，集体土地所有权制度的改革也历经二十余载，为何现在连一个令人信服的、 切实可行的集体土地所有权制度的改革方案都拿不出? 难道这二十多年来“摸着 石头过河”的农村经济体制改革的路都自走了，今后还要继续摸着石头走下去? 问题可能恰恰在于我们过于执着于具体制度的研究与探索，沉溺其中不能自 拔，就事论事，头痛医头，脚痛医脚，忽视了某些重要的、外部性的因素。扪心 自问，我们在建设社会主义法治国家的呼声中大量移植西方先进国家法律制度 时，究竟有没有仔细考察过被移植的这项制度到底能不能在中国的土地上生根发 芽乃至开花结果? 集体土地所有权制度经过这么多年的改革，为什么还会有如此多严重的缺 陷? 我们是否忽略了这样一个事实：所有权概念和集体土地所有制都是舶来品， 并非中国所固有。作为法律概念的所有权与原本作为经济制度的集体土地所有制 之间是否兼容? 如果不兼容，这种冲突是否就是集体土地所有权制度存在缺陷的 根源? 让我们分别加以考察。 ( 一) 大陆法系所有权概念的嬗变 1 罗马法 在罗马法中，与近代所有权概念最接近的词语是“p r o 州e t a s ”，这是在帝国 晚期出现的表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。 在十二铜表法颁布以前，罗马的土地是部落共有，这种土地称为罗马土 地( a g e rr o m a n e ) ， 罗马第一王罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、宗 族进行层层分配，最后分给各个家族占有和使用。但此时家族并未取得土地的完 全所有权，这种层次结构只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的种分 配。在此情形下，土地并未完全私有化，它承载着公私领域的多种功能，土地的 私有也成为第一位的价值目标，团体间的利益分配仍是当时的首要问题。对于其 后漫长阶段的财产占有情形，彼德罗彭梵得认为：“在整个真正的罗马法时 1 0 代，罗马私法就是家父或家长的法”。这充分说明，古罗马的大部分时代，私 人对物的直接支配缺乏其产生所依赖的制度基础，一种纯粹私法上的物权无从产 生。究其原因，根源在于土地仍属于团体占有和支配，并未完全分裂。但是古罗 马所特有的小国寡民这一天然条件，和作为沿海商业中心的优越地位，使罗马仍 较世界所有其他地区更快地完成了土地的彻底分裂。首先是家子开始从家长的束 缚下脱离出来，成为财产权的享有者。其次是万民法规则的扩展使团体间的交易 大大简化，市民法所有权的团体和公法色彩逐渐被私的交易形式所取代，土地的 所有权不再是一种身份和特权的象征，而成为万民法上所有民事主体的私权。正 是在万民法高度发达的帝国后期， “绝对所有权”( p r o p r i e t a s ) 才由罗马法学家在 抽象和概括的基础上提炼出来。 与土地分裂相对应的必然结果是，罗马法后期的“绝对所有权”概念自始便 是个人主义的。个人主义的核心在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结 合，其中的当然含义是，所有权的最大价值在于确定实体物本身的归属，是法律 在不动产碎裂化以后，对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。因此， 实体物自身在空间上的回复性是绝对所有权概念的独特价值。这种有形物与个人 之间的依附关系，也可从罗马法中所有权概念的动态演变中获得解释。自近代以 来，通常的说法是先有了“所有权”的科学界定才有“他物权”的出现，这种观 点是值得怀疑的。按照许多罗马法学家的看法，“所有权”( d o m i m 岫) 的形成是 地役权( s e r v i t u s ) 和用益物权( 1 1 s u 咖c t l l s ) 产生的结果。9 彼德罗彭梵得也认为， 作为对物的最高权利的“p r o 两e t a s ”( 所有权) 产生于帝国晚期，主要相对于用益 权( u s u s f m c t l l s ) 被使用，享有用益权的人称作“用益权人”，用益权标的物的所 有主叫“用益物所有主”。因此，所有权与役权自始便是对互相依存的概念。 从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3 世纪或2 世纪左右形成的。从 学说编纂的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益物权。可见，正 是由于他物权的产生客观上需要法律进一步明确土地所有权人的地位， “d a m i n i 啪”和“p r 咧e t a s ”才适应这种要求而产生。需要进一步解释的是， 在所有权概念正式出现以前，在逻辑上我们不能把“u s u s f m c m s ”或“s e r v i t l l s ” 称作“他物权”，但是毫无疑问，正是这两种形式的权利出现，才促成了所有权 “p r 0 】叫e t a s ”产生。因为只有当甲利用乙占有的物时，乙才感到有确定自己为所 。彼德罗彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 1 5 页。 。王利明：物权法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 0 9 页。 。王利明：物权法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 2 9 页。 有人的必要，从这个意义上说，所有权正是对单独的个人占有财产这一形态的固 定和强化，在他人对自身所占有的财产进行利用的博弈过程中，绝对所有权概念 才得以最后催生出来。 上述分析说明，只有在个人完全占有和支配某一实体物的情形下，才有可能 产生他人利用物的问题，罗马法所有权的形成机制本身就说明其自始就是个人主 义的，因为“自己”与“他人”这一分析格局本身就是从个人角度进行的描述。 2 中世纪法 随着蛮族的入侵，西罗马帝国的灭亡，整个欧洲逐渐控制在日耳曼民族之 下。日耳曼人逐渐将自己的法律带到整个欧洲，并在与罗马法的融合过程中形成 日耳曼法。中世纪的西欧从8 世纪末期以后，已退回到种纯粹的农业状态。土 地是生活的唯一来源，是构成财富的唯一条件。在这种社会中，一个人的情况是 根据他与土地的关系来决定的，占有土地就意味着自由和权力，失去土地就成为 农奴，。土地成为社会财富的唯一条件，而土地又与一个人的社会地位相连，在 这种情况下，所有权成为身份和地位的附属物，一个人重要的不是他的法律地 位，而是他的社会地位，而这种社会地位又与他拥有的土地紧密相连。此时，人 们对所有权的享有已无自由可言。 由于在这种农业社会状态下，实行地产制，并发展成庄园经济。每个庄园 管辖下的土地划分为三部分：领主保有地，佃农份地及公地。这些土地的所有权 都属于领主。在庄园里集合着农舍、谷仓、牛栏、马厩和照料一切的家奴，还有 为补充商业和工业的缺乏而建立的作坊。每个领地都是一个独立的世界：外界的 变化不会对这里的秩序造成大的影响。即使有集市的存在，也只是为了满足人们 寻乐的愿望，而不是商业的意图。由于发展商业的条件丧失殆尽，所有权在封闭 状态下也丧失了活力，停止了运动与自我扩张。 日耳曼法的所有权制度，体现的不是个人主义精神，所有权失去了个人本位 性，体现了目耳曼民族特有的生活方式或理念：集体主义生活方式和团体本位思 想，个人不具有权利主体资格，非为自己的目的而存在，而是为了团体的秩序而 存在，团体利益高于个人利益。人们之间的关系在法律上是由他们的身份所决 定，而不是凭个人意志来决定，所有权体现出团体本位性。 3 近代民法 在西欧，1 3 、1 4 世纪的地中海沿岸，兴起了些商业城市。这些商业城市 的蓬勃发展，使得在经济上逐渐取得地位的人们，产生了政治上、精神上独立的 。f 比】亨利- 皮朗： 中世纪欧洲经济社会史，上海人民出版社1 9 8 7 年版，第11 页。 1 2 愿望。这些愿望通过1 5 、1 6 世纪的文艺复兴、宗教改革表现出来。在法学上则 表现为罗马法的复兴，在经历了中世纪政治、经济思想压抑的人们逐渐恢复了其 追求权利的本性。 在资产阶级反对封建专制的过程中，由资产阶级提出的体现时代精神的平等 观念、自由观念和权利观念并形成所有权绝对观念。这时，资产阶级否定封建秩 序建立新秩序的根本指导思想便是个人主义。个人主义成为反对财产不自由、人 不自由的封建主义制度的工具，而这种个人主义，是以所有权为基础的个人主 义：每个人对其人身和各种能力有绝对的所有权，作为这样一个所有者，他与社 会没有任何先天的或道德的关系，只有财产关系而已。” 近代民法上的所有权绝对原则，乃源于天赋人权学说，此种学说认为，所有 权乃自然法之权利，基于天赋，与生俱来，为天赋人权之一部分，非任何人所得 剥夺者。天赋人权学说，对近代立法影响深远，不仅引起美国独立运动，亦为法 国大革命导因之一，固在美国独立宣言中即明白宣示所有权系与生俱来，法 国人权宣言第1 7 条更明定所有权为神圣不可侵犯之权利。此即为所有权绝 对性，并相继为欧陆各国民法所采用，形成为民法立法最高指导原则之。 所有权绝对原则是个人主义最根本的表现。所有权绝对表现在：( 1 ) 所有 权在时间上具有绝对性，即所有权人对其所有物的处分可以一直延伸到死后对其 遗产所作的遗嘱处分行为。 ( 2 ) 所有权在空间上具有绝对性，所有权人对其土 地的所有权范围“上达九霄，下至黄泉”。( 3 ) 所有权人对其物之所有权，得 扩张至该物由于天然或人工产生或附加之物。( 4 ) 所有权人可完全凭自己意志 使用或支配所有物。( 5 ) 如无相反证据，地上或地下的一切建筑物、植物及工 作物推定为土地所有权人所有。 近代法时期的所有权为绝对所有权，在这一时期，法律承认了普遍私有权， 此时的所有权具有了绝对性、排他性和永久性，充分强调所有权人利益和意志自 由的特性。所有权绝对思想，对于近代财富之形成，经济之繁荣，确属居功至 伟，其不仅为1 9 世纪资本主义发展之原动力，至今仍为社会之主要经济架构。 4 现代民法 然而由于对所有权之过度保护，以及所有权之绝对由个人任意支配，却形成 财富集中，贫富悬殊，物不能尽其利用之不公平现象，各种社会问题随之而生， 所有权之观念，遂不能不重加检讨，社会说及社会连带关系说乃先后应运而生， 使得所有权由绝对性演变为系附有条件而可限制之权利，所有权基于人性虽宜由 。赵文洪：私人财产权利体系的发展，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第3 2 页。 1 3 个人拥有，但却系为增进人类之共同需要与幸福而存在，其行使必须与社会之公 共利益相一致，是为所有权之社会化。详言之，所有权社会化理论，乃是以调和 个人主义下之个人利益( 利己心) 与公共利益之冲突为其出发点，对所有权之归 属与所有权之行使予以区分。基于个人主义之思想，所有权固应归属个人，但其 行使则与公共利益有关，应受社会之规律。所有权行使，惟于符合公共利益时， 其个人归属方可认为正当。易言之，所有权乃是公共预期个人在利己心之原动力 下，仍能为公共利益作最有效之行使，方将之委诸于个人，固社会基于公共利 益，自须限制或剥夺个人之所有权。所有权何以成为在本质上附有条件而可限制 之权利，终于在其本身觅得理论上之正当根据。 所有权社会化之观念，于1 9 1 9 年由德国魏玛宪法首次见诸明文，1 9 4 8 年意 大利共和国宪法第4 2 条第2 项，以及战后日本宪法第1 2 、1 3 条，1 9 4 9 年联邦 德国波恩基本法第1 4 条第2 项相继随之，至今各国民法莫不奉之为圭臬。非但 在公法上受有限制，在私法上，亦受有所谓“权利滥用之禁止”原则之限制。故 在现代民法上，所有权绝对原则，虽仍为民法之基本原则，但运用法律之际，却 不可忽略所有权社会化精神之所在，其所有权一面归属于个人，使个人以利己心 之原动力，发达资本，而其行使又必须与社会利益相符。 通过对所有权的历史之考察，我们可以发现，大陆法系的所有权自其源头罗 马法起，便是深深根植于个人主义背景之上的，甚至可以说，没有个人主义思想 的发展，所有权这一表征个人对物全面、概括支配的法学概念根本是无从产生 的。及至近代，在天赋人权学说的鼓舞下，资产阶级推翻了封建专制统治，将 个人从封建特权、宗教神权的压迫下解放出来，因深感人自由之可贵，个人主义 思潮遂极端膨胀，所有权绝对不仅成为民法的三大基本原则之一，更上升到了神 圣不可侵犯的高度。正因为近代个人主义思潮的泛滥，绝对所有权的种种弊端日 益突显，现当代民法理论遂出现反动，所有权社会化理论风靡一时，为各国立法 所采纳。然两应当看到，所有权社会化理论并没有否定所有权绝对原则，只是针 对其弊端对所有权之行使施加若干公法上、私法上的限制而已。时至今日，所有 权绝对仍不妨为民法之基本原则，无非此项原则受到同为民法基本原则的“权利 滥用之禁止”原则之限制而已。 。谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 1 7 页。 。谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第11 8 页。 。这也是为什么团体主义的日耳曼法以及其直系后裔英国普通法上从未出现过绝对所有权概念的原 困。 1 4 由于大陆法系所有权概念从其产生之目起就奠基于个人主义背景之上，因 此，所有权以自然人个人单独享有为其常态，以若干自然人共同享有、自然人以 外的主体( 法人、非法人团体等) 享有为其变态和例外。 ( 二) 集体所有制与所有权理念的冲突 集体所有制，是一种经济方式或者说经济制度，它是指生产资料归劳动者集 体所有，共同劳动、按劳分配或取酬的经济组织方式，一般认为，它是公有制的 一种形式。严格地说，评价公有割属于政治学的问题，法学( 尤其是物权法) 不 应当也不可能承担对公有制本身做出评价的任务。但是，在物权立法中，又难免 会涉及公有