（法学专业论文）我国监听措施法制化问题研究.pdf

摘要 监听，是目前世界上大多数国家为应对犯罪手段的新变化而采用的一种借助 于高科技的隐秘性的强制侦查措施。监听侦查措施的实施能够弥补常规侦查措 施在查清犯罪事实方面的不足，在打击严重犯罪或者某些特殊类型的犯罪方面 发挥着不可或缺的作用。但我们也应该看到，作为一种非公开化的强制侦查措 施，监听虽然有利于犯罪事实的揭露和犯罪证据的搜集，但是，其对公民通讯 自由权和隐私权构成或者可能构成侵害却是一个不争的事实。有鉴于此，各国 监听法律制度的构件，一般都围绕赋权和限权而展开，这从根本上体现了追查 犯罪和保障人权双重价值取向的博弈和较量。虽然我国法律允许在特殊情况下 可以适用技术侦查措施，但是却未对监听侦查措施作出明确规定。与此形成鲜 明对比的是，侦查实践中，监听侦查措施却被广泛使用，已成为侦查机关查清 犯罪事实的一大“法宝”。这就凸显了我国监听立法的严重滞后性，因此，如何 构建我国的监听法律制度，为侦查实践提供明确的法律依据，就成为立法者所 要面临的一个刻不容缓的任务，而在立法之前，对监听法律制度的相关问题进 行系统研究，就显得尤为必要。 本文从厘清监听的概念、特征、分类和性质等基本理论问题入手，阐述了我 国监听法律制度的现状及缺陷，继而介绍并评析了英美法系和大陆法系主要国 家的监听立法，最后就如何构建符合我国国情的监听法律制度提出了一些参考 性意见和建议。全文共分三个部分： 第一部分为监听制度概述。首先介绍监听的概念、特征、分类和性质，接着 阐述了监听制度的概念和特征，最后主要从人权保障角度对监听制度的研究价 值进行了分析。 第二部分为我国监听法制化必要性方面的分析。文章从侦查实践的迫切需要 展开，分析我国监听立法存在的缺陷，介绍了美、法国等国的监听法律制度现 t 状，提出监听措施法制化是许多国家的共识。 第三部分为我国监听制度构建的初步设想。文章从监听立法体例的表述和对 我国监听制度展开几项具体设计，来分析我国监听制度法制化的方向。 关键词：监听隐私权保护构建 a b s t r a c t m o n i t o ri st h ew o r l d sm o s tc o u n t r i e si nr e s p o n s et oc h a n g e si nc r i m eb ym e a n s o fan e wm e a n so fh i g h - t e c hd e t e c t i o nm e a s u r e sc o m p d s o r ys e c r e c y m o n i t o rt h e i m p l e m e n t a t i o no fm e a s u r e s t oc o m p e n s a t ef o rd e t e c t i o nr o u t i n e i n v e s t i g a t i v e m e a s u r e si nc r i m i n a lf a c t si d e n t i f yd e f i c i e n c i e si nt h ef i g h ta g a i n s ts e r i o u sc r i m eo r s o m es p e c i a lt y p eo fc r i m eh a sp l a y e da ni n d i s p e n s a b l er o l e w h a ts h o u l dis e et h a ta s an o n c o m p u l s o r yi n v e s t i g a t i v em e a s u r e si nt h eo p e n ，l i s t e n i n gm a yh e l pt oe x p o s e t h ef a c t so ft h ec r i m ea n dt h ec r i m i n a le v i d e n c ec o l l e c t i o n ，b u ti t sc i t i z e n sr i g h t sa n d f r e e d o mo fc o m m u n i c a t i o nc o n s t i t u t eo rm a yc o n s t i t u t ea ni n f r i n g e m e n to fp r i v a c yi s i sa ni n d i s p u t a b l ef a c t i nv i e wo f t h i s ，n a t i o n a ll e g a ls y s t e mm o n i t o r i n gc o m p o n e n t ， g e n e r a l l ya r o u n de m p o w e r i n ga n dl i m i t e dr i g h t sa n dt os t a r t ，w h i c hr e f l e c t st h e f u n d a m e n t a lt ot r a c et h ed o u b l ec r i m ea n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sv a l u e so ft h e g a m ea n dc o n t e s t a l t h o u g ho u rl a wa l l o w s ，i ne x c e p t i o n a lc i r c u m s t a n c e sc a na p p l y t ot e c h n i c a ld e t e c t i o nm e a s l e s ，b u th a sn o tm a d eac l e a rd e t e c t i o nm e a s l e so n m o n i t o r i n gr e q u i r e m e n t s i ns h a r pc o n t r a s t ，t h ep r a c t i c eo fi n v e s t i g a t i o n ，m o n i t o r i n g d e t e c t i o nm e a s l e sb e e nw i d e l yu s e d ，h a sb e c o m et h ei n v e s t i g a t i n ga u t h o r i t i e sf i n d o u tt h ef a c t so ft h ec r i m ei sam a j o r ”m a g i c w e a p o n ”，w h i c hh i g h l i g h t st h e s e r i o u s n e s so ft h el a gm o n i t o rl e g i s l a t i o n ，t h e r e f o r e ，h o wc o n s t r u c t i o no fc h i n a s l e g a ls y s t e mo fm o n i t o r i n gf o rt h ed e t e c t i o no fp r a c t i c et op r o v i d eac l e a rl e g a lb a s i s t ob e c o m eal e g i s l a t o rc a nn o tb ef a c e dw i t ht h et a s ko fr e l i e f , a n di nt h el e g i s l a t i o n b e f o r et h e l e g a ls y s t e m f o rm o n i t o r i n gs y s t e mr e l a t e di s s u e s ，i t i s p a r t i c u l a r l y n e c e s s a r y i nt h i sp a p e r , l i s t e n i n gt oc l a r i f yt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，c l a s s i f i c a t i o na n d n a t u r eo ft h eb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e s ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e sa n dc o m m e n t so nt h e c o m m o nl a wa n dc i v i ll a wc o u n t r i e s ，m o n i t o rt h em a j o r l e g i s l a t i o n ，t h e nd e s c r i b e st h e l e g a ls y s t e mo fm o n i t o r i n gt h es t a t u sa n dd e f e c t s ，a n df i n a l l yh o wt oc o n s t r u c t i n ga l e g a ls y s t e mo fc h i n a s n a t i o n a lc o n d i t i o n s p r o p o s e dd o c u m e n tl i s t e n e rs o m e r e f e r e n c ec o m m e n t sa n ds u g g e s t i o n s p a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h eo v e r v i e wo ft h em o n i t o r i n gs y s t e m f i r s ti n t r o d u c e dt h e c o n c e p t o f m o n i t o r i n g ，c h a r a c t e r i s t i c s ，c l a s s i f i c a t i o na n dp r o p e r t i e s ，a n dt h e n i i i e x p l a i n e dt h ec o n c e p ta n df e a t u r e so fm o n i t o r i n gs y s t e m s ，a n df i n a l l y ，m a i n l yf r o m t h ep e r s p e c t i v eo fh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o nm o n i t o r i n gs y s t e mo fv a l u ea n a l y s i s t h es e c o n dp a r ti so u rc o u n t r yl e g a ln e c e s s i t yo fm o n i t o ra n a l y s i s t h i sa r t i c l e f r o mt h ei n v e s t i g a t i o no ft h eu r g e n tn e e dt os p r e a dt h ep r a c t i c e ，a n a l y z e st h ed e f e c t s o fs u r v e i l l a n c el e g i s l a t i o n ，i n t r o d u c e dt h eb e a u t y , f r a n c ea n do t h e rc o u n t r i e so ft h e m o n i t o r i n gs y s t e m ，a n dp u t s f o r w a r dt h e l e g a l s t a t u s m o n i t o r i n g m e a s u r e s l e g a l i z a t i o ni st h ec o n s e n s u so fm a n y c o u n t r i e s t h et h i r dp a r ti st h ec o n s t r u c t i o no fm o n i t o r i n gs y s t e mi nt h ei n i t i a lv i s i o n a r t i c l e sf r o mt h el i s t e n i n gs t y l eo fp r e s e n t a t i o na n dl e g i s l a t i v em o n i t o r i n gs y s t e mi n c h i n as t a r t e dan u m b e ro fs p e c i f i cm o n i t o r i n gs y s t e md e s i g n e dt oa n a l y z et h el e g a l s y s t e mo f c h i n a sd i r e c t i o n k e y w o r d s ：m o n i t o r ；p r i v a c yp r o t e c t i o n ；c o n s t r u c t i o n i v 引言 引言 监听，作为一种国际通行的现代侦查手段，对于打击那些作案手段比较隐 蔽、适用传统侦查措施难以查清犯罪事实的严重的犯罪行为，具有重要意义， 虽然我国的社会治安形势逐渐好转，刑事犯罪率较之以前大大降低，但是在当 前社会转型时期，犯罪呈现出手段翻新、技术含量高、不易侦破等特征，而且 在司法实践领域，长期以来，监听措施一直成为侦查机关在查办危害国家安全、 贪污、贿赂等犯罪时采用的一大侦查利器。随着我国对刑事诉讼领域内人权问 题的关注度加强，人权保障业已成为我国刑事诉讼法的一项重要指导思想。且 因近年来我国迈向法治国家的步伐明显加快，刑讯逼供这一困扰我法律界多年 的顽疾也在媒体的频繁曝光和司法机关重视下，逐渐减少。当侦查人员对刑讯 逼供的依赖逐渐成为不可能之后，监听就成了侦查人员手中新的“法宝”。虽然 国家安全法和人民警察法对侦查机关采用技术侦查措施进行了明确规 定，但具体到监听制度，法律仍没有只字片语的规定。在这种情况下，顺应世 界立法潮流，确立监听法律制度，为刑事侦查司法实践提供明确的法律依据， 就显得尤为必要。我国应该在充分借鉴其他国家有关监听的立法精髓和结合我 国侦查司法经验的基础上，以实现惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的平衡为 价值诉求，来构建具有我国特色的监听法律制度。 我国监听措施法制化问题研究 一、监听措施及其理论价值 随着经济和科技的发展，全球范围内的犯罪也呈现出一种新的趋势，不仅 犯罪数量和种类越来越多，更重要的是犯罪形式越来越隐秘，犯罪手段越来越 高科技化，这对刑事犯罪的侦破带来了巨大的压力，公安机关如果仅局限于运 用传统的侦察手段和侦察技术，显然难以侦破复杂多样的刑事犯罪。由此导致 犯罪侦破率长期徘徊在较低水平。同时，由于一些新型犯罪，如毒品犯罪、恐 怖犯罪以及计算机犯罪等的出现，也使侦查机关的传统侦察技术面临革新的挑 战。在这种背景之下，侦查机关为了提高犯罪的侦破率，必须努力寻求侦破技 术上的突破，而与此同时，新科技革命带来了通讯技术的巨大进步，这给侦查 机关提高侦查技术水平提供了极为便利的条件，一些先进的侦查技术开始广泛 应用到刑事侦查领域，监听就是这其中的一种。为了对监听制度进行系统研究， 首先必须对监听的概念、特征和种类进行准确界定。 ( 一) 监听的含义及特点 1 监听的含义 何为监听，学术界并未达成共识，概括起来，大致有如下几种观点：第一 种，认为监听是指侦查机关在未经通话当事人许可的情况下，通过安装监听器 材听取当事人通话内容的一种侦查措施。第二种，认为监听是指侦查机关利用 相关技术手段或特殊方法秘密听取侦察对象的1 3 头通讯内容的侦察方法。第 三种，认为监听是指侦查机关对于侦查对象的谈话内容或其他形式的通讯内容 所进行的监察和窃听。 第四种观点，认为监听是指侦查机关对犯罪嫌疑人的 交谈内容进行截听，并根据监听对象的不同，分为口头交流监听和电话交流监 听。 应该说，以上几种关于监听概念的表述，都存在某种程度的合理性，例如 。【日】田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第7 6 页。 圆何家弘：秘密侦查立法之我见，法学杂志2 0 0 4 年第2 5 卷。 樊崇义、温小洁、赵燕编著：视听资料研究综述与评价，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 3 1 4 4 页。 徐美君：论监听的界限，山东公安专科学校学报，2 0 0 4 年第3 期。 2 二：些堕蕉塑垄茎望笙竺! 堡 它们都将监听视为侦查机关为了侦破犯罪而采取的一种侦查措施；而且第三种 观点还强调了监听是对侦查对象的谈话内容进行的窃听，而非正常的审问，这 应该说是对监听本质属性的较为准确的把握。但是，总的看来，上述关于监听 的定义还是存在诸多缺陷： 其一，没有深刻揭示出监听的本质属性。如上文所述，以上四种关于监听 的概念表述中，只有第二种表述将监听界定为一种窃听措施，而其他三种观点 没有明确表明这一点。实际上，监听与其他侦查措施，如搜查、扣押、拘留、 逮捕，尤其是讯问等侦查措施相比较，其所具有的秘密性和不公开性是不言而 喻的，前几种侦查措施都是在侦查机关出示相关证件，并且严格按照法定程序 的前提下而实施的，而监听是在被监听人完全不知情的情况下对侦查对象的谈 话内容进行的窃听，过程的隐秘性是监听区别于其他公开侦察方式的本质属性。 其二，对监听的分类不周全。对被监听者的监听内容主要包括谈话监听和 通讯监听两种，不论是口头监听还是通讯监听都可发生于住所内和住所外。而 上述第四种观点将口头监听等同于住所内监听，将通讯监听等同于住所外监听， 明显有失片面。此外，随着现代通讯科技的快速发展，人们的通讯手段已呈多 元化趋势，早已不再限于电话、手机等通讯工具。尤其是网络科技的发展，使 网络通讯成为日益普及的一种通讯方式，网络视频语音聊天以其低成本、高效 率已被众多社会主体所采纳。据此看来，第三种观点将通讯监听仅仅理解为电 话、无线电话和手机的监听也是不全面的。 其三，对监听的目的表述不完整。监听作为侦查机关的一种现代化的侦查 手段，其目的在于借助于这种非传统的侦察方式查明犯罪事实和收集刑事证据 材料。这两个方面是不一样的，查明犯罪事实，是侦查机关在侦查初期为了了 解案件真相而进行的侦查行为，而收集犯罪证据则是在案件事实相对清晰的前 提下，为了进一步证明犯罪嫌疑人的罪名，而实施的侦查行为。有的监听措施 主要是为了查明犯罪事实，而有的则侧重于收集证据材料。不论如何，在监听 的概念表述中，都应该明确地将其目的表现出来。然而，上述几种概念表述中， 除了第四种观点将监听的目的界定为“为了侦查犯罪”外，其他几种表述均没 有提及这一内容，而且第四种观点对此问题的提及也不全面。 综上，笔者认为，可以对监听的概念进行如下表述：监听是指侦查机关为 气 我国监听措施法制化问题研究 。- 。- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 。_ _ _ _ - _ _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ i _ _ _ _ _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ - - - 了查明犯罪事实和收集证据的需要，在未经至少一方通话当事人许可的情况下， 利用现代科学技术设备或手段对被侦查人的谈话和通讯内容进行截取、监控和 记录的种秘密侦查措施。从监听的对象上，它可以分为谈话监听和通讯监听 两种基本类型，前者又可按照监听的地点之不同分为住所内监听和住所外监听； 后者又可细分为电话监听、手机监听和网络通讯监听等。而从法律上来讲，则 可分为经其中一方当事人同意的同意监听和未经通话双方当事人同意的擅自监 听。 2 监听的特征 分析监听的特征就是将监听与其他侦查措施相比较，探知其所特有的，而 其他侦查方式所不具备的因素。一般说来，监听有如下特征： ( 1 ) 秘密性。侦查行为可以分为公开性的和秘密性的。现代刑事诉讼基于 对程序正义的追求，大都设计了公开的侦查措施，如侦查机关在实施搜查、扣 押、拘留和逮捕等行为时，都要出示相关证件，这些侦查措施都是公开的，法 律都规定了其适用的程序。而监听则是侦查机关在没有经过被侦查人同意的情 况下秘密实施的，当事人的不知情，是监听的重要特征。因此，如果当事人对 侦查机关的监听已有察觉，或者是在经过其同意的情况下实施的，则监听的功 能就无以发挥。 ( 2 ) 高科技性。监听是侦查机关借助于高科技设备实施的，因此，高科技 监听设备的存在是监听的物质前提，如果没有高科技的支撑，监听是难以实施 的。这也是为什么监听作为一种侦查手段是在现代以后尤其是第三次科技革命 以后才出现并得到广泛应用的重要原因。实践中，监听需要安装无线电波、红 外线、激光等技术设备，才能达到获取他人通讯信息的目的，不仅如此，监听 的高科技性还要求侦查人员具有较强的监听设备操作能力。也就是说，监听的 高科技性在人力和物力两个方面，并且缺一不可。 ( 3 ) 法定性。这里的特定性包含三个方面的含义：首先是程序的法定性。 由于监听是在高度隐蔽的条件下实施的，在实施的过程中势必与被监听人的隐 私权相冲突，为了防止对被监听人隐私权的侵害，就要求侦查机关在实施监听 之前应当严格依照法定程序履行审批手续，同时对监听所获材料的使用和销毁 王峰：监听法律制度研究，四川大学硕士论文，2 0 0 6 年，第6 页。 4 一、监听措施及其理论价值 也应有完善的配套规定。其次是监听主体的法定性。有权实施监听行为的只能 是享有侦查职权的侦查部门及其工作人员，其他任何机关、个人甚至是公安机 关、检察机关、国家安全机关中的非刑事侦查人员都无权擅自实施监听措施。 第三是目的的法定性。即监听只能限于侦查各类刑事犯罪的需要，除此之外， 不能用于任何其他用途。 ( 二) 监听的性质和分类 关于监听性质的探讨，主要是对监听是强制性侦查措施还是任意性侦查措 施的这两个问题进行认定，强制性侦查和任意性侦查是以侦查行为的实施是否 须经被侦查人同意为标准而进行的划分。所谓强制侦查指侦查机关为了查清案 件事实、抓捕犯罪嫌疑人在不经被侦查人同意的情况下采取强制性手段而实施 的侦查措施，而任意性侦查是指在尊重侦查对象主观意愿的前提下，由当事人 主动配合而实施的侦查措施。由于强制侦查措施的实施会对当事人的人身权 利和自由造成损害，故各国一般都通过立法严格限制其适用的条件和范围，并 且通过法律明确规定强制侦查措施的适用程序和批准权限等问题；相比之下， 对于任意侦查措施，法律则没有规定特别的限制条件，也不需要经过审批，侦 查机关可以自主进行。由此可见，将监听界定为任意侦查抑或强制侦查，将会 对监听的制度设计及运作机制产生重大影响。对此，学界存在三种不同的观点： 第一种观点认为监听是任意性侦查措施。其理由包括两点：第一点，监听虽是 秘密进行，但其本身并未侵犯当事人的任何权利，故属于任意性侦查措施；第 二点，强制性侦查措施之特点是对当事人的个人意志进行压制，但监听并未压 制当事人的任何意志，故属于任意性侦查措施。圆第二种观点认为，应讲监听 的性质应区分广义上的监听和狭义上的监听而有所不同。其中，狭义上的监听， 即没有针的任何一方当事人同意而实施的监听，虽未直接针对公民的人身和财 产采取强制性措施，但因其是在不顾及被监听者单方意愿的前提下实施的，故 构成对当事人隐私权或通信秘密权的严重侵犯，这与外在强制措施相比，对当 事人的压制有过之而无不及，因此属于强制性侦查措施当无异议。而广义上的 监听，即经一方当事人同意的监听，因该方当事人自愿放弃其隐私利益，并承 。孙长永著：侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版社，2 0 0 0 年版，第2 4 页。 田正恒：窃听之和法性及证据能力，载法令月刊，第3 8 卷第1 期，第1 9 页。 5 垄里竺堕堂塑鲨型垡塑壑堕窒 担因此而生之风险，故此种监听的实施并非完全不尊重双方当事人的意愿，不 存在国家权力滥用之虞，因此属于任意性侦查行为。第三种观点则认为不论是 广义上的监听还是狭义上的监听，皆属于强制性侦查措施。该观点指出：在侦 查权力的行使过程中，存在着两种不同利益的需要：一是有效地进行侦查，以 维持社会安全，二是保障嫌疑人和其他相对人的自由和权利。侦查行为越是要 求通过强制手段保证其成效，侵犯相对人的私生活领域的基本权利的可能性也 就越大。 从上述几种关于监听性质的观点可以看出，将监听界定为任意性侦查措施 还是强制性侦查措施，直接决定了法律对监听的规制力度，如是强制性侦查措 施，法律就必须规定较为严格的限制性条件，从而在查清犯罪事实与保障被监 听人的合法权益之间寻求一个恰当的平衡点，亦即在追究犯罪行为的同时，尽 可能地不侵犯公民的合法权益。如将监听界认定为任意性侦查措施，则没有看 到监听在事实上侵犯监听对象隐私权的一面，也具有一定的局限性。而将监听 区分为广义和狭义上的监听，并认为经一方当事人同意的监听因该方当事人放 弃了隐私利益，属于任意性侦查措施，显然也忽视了这种情况下对另一方当事 人隐私权的侵犯。笔者认为，不论是狭义上的监听，还是经过一方当事人同意 的监听，都是对监听对象隐私权或通讯秘密权的侵犯，只不过权利受侵害的主 体范围有所不同而已，前者是对双方当事人权益的侵犯，后者只是对不知情一 方当事人权益的侵犯，从这个意义上来讲，广义上的监听和狭义上的监听都属 于强制侦查措施，为了实现其双重价值目标，必须通过立法对其适用条件和运 作程序等内容进行严格规制，这正是本文的研究目的之所在。 在监听的分类上，由于现在监听主要采取电子监听的方式，即利用先进的 电子设备对有线、无线、微波等通讯信号对信息进行截收、分析、破译、处理。 依据统一的标准，我们把监听分为两类。第一、根据监听的方式，我们把监听 分为电话监听和任意监听。电话监听是指对嫌疑人使用电话这一通讯工具进行 监控和对电话通话内容进行截获。任意监听是指对嫌疑人随意使用电子通讯设 备或不使用电子通讯设备，例如和嫌疑人面对面的交谈或者作出通话笔录。第 二、从监听的技术手段来区分，可大致分为三类，即有线通讯监听、无线通讯 李明：监听性质辨析，中国刑事法杂志，2 0 0 5 年第l 期，第7 5 页。 6 二：些堕堕塑墨基垄丝笪篁 监听和口头谈话监听。有线通讯监听指通过各种形式在中途拦截以有线方式进 行通话的监听，一般分为网络通讯和有线电话通讯两种。无线通讯监听，是指 对利用无线电波传输信息的通讯工具或方式进行的交流而实施的监听，一般分 为对移动电话的监听和广播监听。口头谈话监听则可分为对口头言论的监听和 口头会话的监听，前者的监听指对当事人一方发表的言论如演讲或自言自语的 监听，后者则指对当事人双方口头谈话的监听，监听对象为双方当事人。 ( 三) 监听制度价值评析 作为一种强制性侦查措施，监听就如同一把双刃剑，一方面有利于查清犯 罪事实、打击犯罪行为、维护社会秩序，而另一方面，监听的适用又构成对公 民通讯自由权和隐私权的侵犯。 正是由于监听制度的两面性，该制度曾使立法者陷入两难境地：如果适用 监听侦查措施，虽然能够有效打击犯罪，但是却与现代法治社会保障人权的基 本理念相背离。如果不适用监听措施，虽然可以避免对公民基本人权的侵害， 但是却不利于犯罪的侦破，加大刑事诉讼的成本支出。由此可见，监听制度的 确立，面临着人权保障与打击犯罪两种价值取向的选择与横平。现代法治国家 基本上都接受了监听制度，这表明在这两种价值的博弈中，打击犯罪最终战胜 了人权保障，或者说，法律最终基于提高诉讼效率、维护社会秩序之考量，而 确立了监听法律制度。但是，这并不意味着，监听制度就完全忽略人权保障， 其实，刑事司法所包含的公正性和功利性两种价值并不是完全对立的，虽然监 听制度的确立表明功利性价值得到立法者的青睐，但是，公正性仍然是监听制 度立法设计的重要价值标准。“监听的正当性实际上是在犯罪行为对社会危害性 与监听措旌侵犯公民隐私权负面影响之间相互权衡而做的价值决择，这就是利 益权衡原则。监听不可避免地要侵犯公民的隐私权，但在控制犯罪和保障人权 之间权衡利弊，选择监听措施仍具有积极意义。”从本质上讲，在监听制度中， 公正价值和功利性价值是统一的，理由在于： 首先，公民的通讯自由权和隐私权作为民事权利，并不是绝对性权利，换 言之，通讯自由权和隐私权在特定情况下应该受到限制，尤其是在其与社会公 。张达伟：监听制度研究，苏州大学硕士论文，2 0 0 6 年，第8 页。 7 垡里些堕堡塑鲨型垡塑垦堕窒 一一 共利益相冲突的情况下。监听制度是为了更好地打击犯罪、维护社会秩序而设， 相比之下，这一价值诉求比被监听者的通讯自由权和隐私权等公民权利更为重 要，法律作此取舍是完全适当的。从这个意义上讲，受到法定限制本来就是通 讯自由权或隐私权的应有之义。 其次，监听措施的适用是为了更为有效地打击犯罪，而打击犯罪又是为了 维护社会公共秩序，保障大多数人的人身权和财产权，如果放弃监听制度，就 会因为很多犯罪行为得不到有效控制而导致犯罪率增高和社会秩序的混乱，大 多数人的人权就得不到任何保障。因此，从某种意义上讲，监听措施的适用在 侵害个别公民人身权的同时，又保护了多数人的人身权，因为打击犯罪和保障 人权从本质上是统一的。 再次，从各国监听制度的立法设计来看，为了尽量减少对公民权的侵害， 各国监听立法都规定了严格的监听适用范围和条件，并从程序上严格规范监听 措施的运行，尽量将其对人身权的侵害危险降至最低。 8 二、我国监听措施法制化的必要性分析 二、我国监听措施法制化的必要性分析 ( 一) 侦查实践的迫切需要 首先，由于监听措施在侦查实践中的广泛运用，造成现在必须对监听立法 加以规范。随着科技的日益发展，犯罪的类型、手段和方式也发生了显著的进 步，有组织、高科技犯罪的大量增加，犯罪人的智商越来越高、隐蔽性越来越 强，这些都造成了一些大案、要案难以侦破。为有效打击犯罪，侦查方式只有 不断的改进和更新，才能弥补传统侦查手段的不足，以适应犯罪日益复杂化的 需要。而监听措施作为一种重要的技侦手段，在面对许多疑难复杂、危险性高 的案件的侦缉上卓有成效，故在侦查实践中无可避免地因日益严峻的犯罪形势 而大量使用。因此，通过立法来对监听予以明确规范就显得十分必要，否则就 会出现因执法的无据和混乱而导致“司法暴政”。 其次，在立法上确立、完善监听法律制度可提高打击犯罪的效率。如不设 立相应法律制度，侦查机关或可便利地对犯罪嫌疑人和利害关系人等实施监听， 但我们仍应考虑，去除监听本身的便利、准确、高效和经济等优点，就我国目 前侦查实践中适用监听的现状而言，设立完善监听法律制度定可进一步提高打 击犯罪的效率，原因有三：其一、设立监听法律制度后，监听资料可依法直接 作为证据资料。在对那些具有强隐蔽性、高智商性质的犯罪，例如对毒品交易 和黑社会组织犯罪的侦查中，若监听所获资料能直接作为证据使用，不但可降 低侦查乃至司法成本，且会极大地降低变通监听所获资料以用作出庭证据的难 度，提高侦查工作的效率，进而提高打击犯罪的准确性和有效性。其二、设立 监听法律制度，只会限制不必要的监听，不会限制必要的监听。对于确有必要 的，立法当然会授权，因此不必担心监听法律的限制性影响到对严重刑事犯罪 的打击。其三、可把贪污、贿赂、玩忽职守等职务犯罪纳入监听的法律适用范 围。我国检察机关缺乏实施合法监听的法律依据，在侦查中往往陷入被动，若 法律赋予我检察机关相应的监听权，则无疑会增强我国反贪腐之力度。 9 垦垦竺堕塑塑鎏型些塑望婴窒 ( 二) 立法缺失与实践中监听措施广泛采用的矛盾凸显 虽然我国的法制日趋完备，但是遗憾的是，迄今为止，我国还没有一部真 正意义上的监听立法，甚至在纷繁复杂的法律体系中，找不到明确的监听法律 制度的踪影。我们仅能从1 9 9 5 年通过的中华人民共和国人民警察法( 下简 称人民警察法) 和1 9 9 3 年制定颁布的中华人民共和国国家安全法( 下简 称国家安全法) 中寻觅到监听制度的蛛丝马迹。然而在这两部法律中，并 没有直接使用“监听”或者“监听侦查”的表述，仅使用了一个比较笼统的“技 术侦查措施”的概念，按照学界的解释，这里的“技术侦查措施 是指与传统 侦查措施相区别的特殊侦查措施，其特征在于在侦查行为的实施过程中广泛运 用现代高科技，其中就包括使用相关技术对当事人的通讯内容实施监听。除此 之外，我国的其他法律，如刑诉法、最高人民法院、最高人民检察院的相关 司法解释等等法律或具有法律性质的条文中对监听制度、甚至是技术侦查制度 只字未提。而与立法的缺失形成鲜明对比的是，侦查实践中，监听侦查措施却 被公安机关和检察机关等侦查机关广泛运用，侦查机关为了规范监听措施，也 发布了一些内部规则，如公安部刑事侦查工作细则、公安部技术侦察工作 的规定等，但是由于其内部规则的属性，并不能对监听制度进行有效的规制， 总体上看，我国的监听法律制度基本处于空白状态。因此，立法的缺失与侦查 实践中监听措施的广泛适用之问的矛盾日益凸现，具体表现在以下几个方面： 1 法律依据上的缺失 其一，虽然国家安全法与人民警察法规定侦查机关可以适用技术 侦查措施，但是并没有直接规定可以采用监听侦查措施，技术侦查措施并不等 于监听，而监听也不是一般意义上的技术侦查措旆，监听与传统侦查手段的区 别不仅仅在于对高科技上的运用，更重要的是其对被侦查人员通讯自由的侵犯， 因此，认为技术侦查措施包括监听缺乏准确的法律依据。而且，鉴于监听的秘 密性和对被监听者通讯自由权和隐私权等基本权利的侵害性，属于限制公民人 身自由权的强制措施，理应具备宪法或基本法层面的明确依据，而国家安全 。根据国家安全法第1 0 条的规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规 定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”人民警察法第1 6 条规定：“公安机关因侦察犯罪的 需要，根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采用技术侦查措施。”作者注。 1 0 二、我国监听措施法制化的必要性分析 法再人民警察法无论从效力层级还是从其调整范围方面，都具有很大的 局限性，规范内容过于原则，缺乏可操作性，因而不能担当规范监听制度之重 任。 其二，根据刑事诉讼法的相关规定，刑事诉讼证据种类中并不包括监 听所获信息，因此，侦查机关通过监听所获得的信息材料不能直接作为认定犯 罪事实的证据材料，实际上，我国目前监听所获的信息主要被侦查机关用于逼 取犯罪嫌疑人供述，成为侦查机关“逼供”的杀手锏，也就是说，监听所获信 息必须转化为犯罪嫌疑人的供述后才能作为定罪量刑的证据材料。很显然，这 个过程需要耗费极大的诉讼成本，降低诉讼效率。更为严重的是，如果监听材 料并不能对犯罪嫌疑人产生威慑作用，犯罪嫌疑人保持沉默，没有做出有罪供 述，那么这个转化过程就不能顺利完成，也就意味着，监听所获取的信息资料 将会彻底失去意义。 2 监听的实施主体不全 虽然国家安全法与人民警察法规定公安和国家安全机关可以适用 技术侦查措施，因此，即使认为技术侦查措施包括监听，也只能说明只有国家 安全机关和公安机关有权适用监听侦查措施，而在我国侦查机关除了国家安全 机关和公安机关外，还包括对职务犯罪负有侦查职责的检察机关，而且职务犯 罪，尤其是贪污受贿犯罪的作案手段极其隐蔽，采用传统的侦查措施很难获取 犯罪信息，将检察机关排除在监听实施主体之外，明显不利于对职务犯罪行为 的打击。 3 监听的监督机制不健全 从前文其他国家监听立法来看，各国都规定了比较严格审批制度，而且实 行审批权与执行权相分离，而我国国家安全法和人民警察法只是笼统 地规定了国家全机关、公安机关在特殊情况下可以适用技术侦查措施，却没有 对监听的申请权、审批权和执行权的行使进行明确的分工，致使实践中国家安 全机关、公安机关包揽监听侦查措施的申请权、审批权和执行权，缺乏必要的 监督和制约机制，从而导致监听的措施的实施比较随意，监听的适用范围被不 当扩大，当事人合法权益得不到任何保障。 4 监听程序制度上的缺失 1 1 我国监听措施法制化问题研究 首先，监听措施的启动过于随意。监听措施，作为一种对公民通讯自由权 构成侵害和限制的特殊侦查措施，其适用范围应该受到严格限制，其他国家都 确立了“重罪原则”和“迫不得已原则”，即只对那些罪行比较严重的犯罪，并 且通过传统侦查措施不能达到侦查目的的情况下，才启动监听措施。而我国由 于法律并没有规定监听侦查措施适用的基本条件，人民警察法与国家安全 法只规定了是侦查机关为了侦查犯罪的需要，就可以采取技术侦查措施，因 而在司法实践中，监听的启动并没有遵循“重罪原则”和“迫不得已原则，而 是任意而为之，造成监听措施实施的泛滥。 其次，审批程序的缺失。虽然人民警察法与国家安全法均规定监 听措施的实施必须经过严格的审批，但是却没有规定申请主体和审批主体，实 践中，监听措施的决定权与执行权一般都是由侦查机关统一行使，没有向其他 国家一样规定“司法审查原则”，由司法机关行使审批权，正如有学者所言“这 样的情况下监听的启动申请基本上就属于有求必应，而根本不会考虑适用监 听是否具有必要性和适当性。” 再次，监听的实施程序缺乏制约。不仅在监听的启动和审批方面，侦查机 关不受任何限制，在监听措施的实施过程中，侦查机关更是无拘无束、逍遥自 在。这表现在，监听的实施没有程序限制，监听的期限、地点、方式、监听材 料的处理都由侦查机关自行决定，整个实施过程完全呈全封闭状态，不受任何 其他机关的监督，监听实施程序是否规范完全取决于侦查机关的自我监督。在 我国行政权膨胀已成为我国法制进程中的一个突出的问题，而执掌侦查权的公 安机关又是行政机关里最为强势的典型代表，要求其在监听实施中实行自我监 督实在是勉为其难。因此，监听实施程序缺乏制约极易造成侦查权力失控的严 重后果。 5 当事人权利救济措施的缺失 监听的强制性和隐秘性，决定了其具有对公民人身权造成侵害的潜在危险 性，因此，各国监听立法都规定了对当事人以及利害关系人权利的救济措施， 使当事人能通过合法有效的渠道获得充分的救济。然而，我国监听措施的适用 完全是在侦查机关一手包办下实施的，连其他机关的监督权法律都没有做出规 王洁：论监听制度的构建，西南政法大学硕士论文，2 0 0 6 年，第3 0 页。 1 2 三：垦里竺堕堂塑鲨型些竺坐茎丝坌塑 定，更不谈对当事人的救济。当事人不享有知情权，根本无法知晓其通讯内容 被监听，也无权对监听的合法性提出异议，在其合法权利遭受违法监听侵害的 情况下，也不能依法获得民事赔偿。 ( 三) 监听措施法制化是许多国家的共识 1 英美法系国家，以美国为例 在美国，监听制度的确立首先面临的就是其合宪性问题，公民的隐私权益 及通讯自由权是美国宪法明文规定的基本权利，而监听在很大程度上构成对上 述两项权利的侵害，但是监听又确能在追究刑事犯罪方面发挥着无以替代的作 用，因此，必须经由联邦法院对其合宪性进行审查方能使监听制度合法化，这 一程序是通过1 9 2 8 年的奥姆斯特德诉合众国案( o l m s t e a dv u n i t e ds t a t e s ) 确立的。监听措施的合宪性为美国的监听制度立法开辟了广阔的道路，美国1 9 3 4 年颁布的联邦通讯法是该国历史上最早的成文监听制度立法，该法第6 0 5 条中规定：“未经通讯发出者授权，任何人不得窃听任何通讯以及向任何人泄露 和公开窃听到的通讯的存在、内容、要旨、涵义、影响和意义。”可见，该法 对监听还是持相当谨慎的态度，原则上只有经过当事人的授权，才能对其谈话 内容进行监听。1 9 6 8 年美国又颁布了被视为美国历史上第一部真正意义上的监 听立法，即公共汽车犯罪控制和街道安全法，在该部法律中，明确规定为了 控制犯罪，可以对当事人的通讯内容进行窃听。在此之后，又制定颁布了1 9 8 6 年的电子通讯隐私法、1 9 9 4 年的为执法进行的通讯协助法，以及2 0 0 0 年 的美利坚爱国者法案等一系列法律法规，这些法案被整体编入了美国法 典的“有线、电子及口头通讯的监听”的章节中，构成了现代美国比较完善 的监听法律体系。内容具体包括如下几方面： ( 1 ) 适用范围 美国法对监听的范围是通过两种方式进行规定的：一种被称作“罪刑限定 法”，即对可处死刑、无期徒刑或者1 年以上监禁刑的犯罪，包括叛国罪、叛乱 罪、间谍罪等属于性质恶劣、危害程度极其严重的犯罪行为可适用监听侦察措 施，且由于这些罪犯在作案的过程中多采取高科技手段，通过常规的侦查措施 庞君淼：监听法律制度初探，中国政法大学硕士论文，2 0 0 5 年，第1 3 页。 1 3 我国监听措施法制化问题研究 难以发现犯罪事实，故需要借助监听手段来协助侦查。第二种被成为“罪名列 举法”，包括在对抢劫、绑架、谋杀、行贿受贿、敲诈勒索、非法使用爆炸物、 刺杀总统等等规定的罪名的侦查中使用监听手段。 ( 2 ) 适用条件 在美国只有通过发布授权监听的令状才能适用监听，根据美国法典的 规定，监听令状只有在具备以下条件的情况下，才能签发：有确切而合理的 根据足以使人相信某人正在或将要实施某项犯罪行为；有合理理由证明通过 监听侦查，能够获得关于该犯罪的特定通讯内容；常规侦查措施已经尝试， 并被证明在获取犯罪信息方面是失败的，或者即使没有尝试常规侦查措施，但 是根据情势足以使人相信常规侦查措施不可行或者具有危险性；有足够理由 证明被申请监听的通讯设施正在被或者将要被行为人使用于该类犯罪。 经审查，若申请人的申