（刑法学专业论文）论中国刑法立法的客观主义化.pdf

中文摘要 在以德、日为代表的西方大陆法系中，刑法理论基本上是沿着两条轨迹往前 推进的，即：一为客观主义路径，一为主观主义路径伴随我国法治建设的展 开，刑法学界逐渐加大了对西方尤其是以德日为代表的大陆法系刑法理论的引 进和研究。随之，刑法客观主义及其对立面主观主义以及两者之关系成为理论 研究的热点之一 本文即将刑法客观主义作为研究对象，分析我国社会转型进程中的情势， 探寻与刑法客观主义生成背景的契合，尝试指出其可为我国刑法立法借鉴之处。 本文除引言和结语之外共分为如下五部分： 第一部分：刑法客观主义及其对立面的基本论辩主张该部分阐述了刑法 客观主义的基本论辩主张，并在人性论、刑法评价对象、责任论和刑罚目的等 方面与主观主义的论辩主张加以对比，以求对客观主义有一较深的理解。 第二部分：立足于客观主义的折衷主义及其现实性根源。该部分阐述了立 足于客观主义的折衷主义的基本特征和生成的现实根源。 第三部分：刑法客观主义化生成根基之事实性溯源。该部分阐述刑法客观 主义生成的背景，进行事实性的溯源，以更加具体化地体认之即从如下四个 方面探寻其生成根基：商品经济的发展和社会结构的重置；自然法思想和理性 主义的复兴；唯理主义思辨逻辑方法的盛行；刑事犯罪治理策略的取向。 第四部分：刑法客观主义化作为中国刑法立法指导理念的必然性。该部分 阐述中国刑法立法必然趋向以客观主义作为理念的现实根据。即从如下三个方 面论证了这种现实根据：市场经济的发展；市民社会的成型；“以人为本”政治 理念的确立 第五部分：我国刑法立法的客观主义化。该部分阐述现行刑法典的客观主 义化特点。即从如下三个方面论证：旧刑法典的简短回顾：现行刑法典客观主 义化的评析；我国刑法立法进一步客观主义化的建议。 关键词：刑法立法；客观主义化：个人本位。 a b s t r a c t i nt h ew e s t e r nc i v i ls y s t e m , t h ec r i m i n a ll a wt h e o r yi sb a s i c a l l yp r o c e e d sa l o n g w i t ht w op a t h s ，w h i c ho n ei st h eo b j e c t i v ew a y , t h eo t h e ri st h es u b j e c t i v ew a y f o l l o w e dw i t ht h el a u n c h i n go f c o n s t r u c t i o no f l a w sr u l e ，t h ee d u c a t i o n a lw o r l dh a s g r a d u a l l ye n l a r g e dt oi n t r o d u c ea n ds t u d yt h ec r i m i n a ll a wt h 印r yo f t h ec i v i ls y s t e m a l o n gw i t hi t , t h eo b j e c t i v i s ma n ds u b j e e t i v i s ma n dt h e i rr e l a t i o nh a sa l r e a d yb e e na h o ts p o ti nt h ef u n d , a m e n t a lr c s e a r e l a t h i sa r t i c l ep o i n t so u tt h ec o n s u l t e dp 1 嬲i nt h el e g i s l a t i o nf o ro u rc r i m i n a ll a w f r o mt h ee x p e r i e n c e so ft h ec o t m t r i c so ft h ec i v i ls y s t e m , t a k i n gt h eo b j e c t i v i s ma s t h eo b j e c to fr e s e a r c h , a n a l r z i l l gt h ee i r e u m s t a n e 龉i nt h er e f o r m e d 越l v a n e e m e n ti n o l l r e o u n l z y , a n di n q u i r i n g a b o u tt h e e o n j t m e t i o np l a c e s t ot h ep r o d u c t i v e b a c k g r o u n d so f o b j e e t i v i s m e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n , t h i st e x ti se l a b o r a t e dw h i e l ai s d i v i d e di n t of i v e p a r t s ： t h ef i r s tp a r t ：t h eb r i e fa n a l y s i so ft h eo b j e e t i v i s ma n di t st h eo p p o s i t eb a s i c 卸r g u m e n t t h i sp a r te l a b o r a t e st h eb a s i ca r g u m e n ta d v o c a t e da n dp e r f o r m st oc o n t r a s t w i t ht h es u b j e e t i v i s mi nt h et h e o r yo fl a m a nn a t , h , , c 9t h ea p p r a i s a lo b j e c to fc r i m i n a l l a w , t h et h e o r yo f c u l p a b i l i t ya n dt h eg o a lo f p e n a l t h es e c o n dp a r t ；t h eb r i e f a n a l y s i so f t h ee c l e c t i c i s mb a s e do i lt h eo b j e e t i v i s m t h i sp a r te l a b o r a t e st h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ep r o d u c t i o nr e a l i s t i cr o o t so ft h e e c l e c t i c i s mb a s e d0 1 1t h eo b j - t i v i s m t h et h i r dp a r t ：t h es o u i c 毯o ft h ep r o d u c t i o no ft h eo b j e e t i v i s m t h i sp a r t e l a b o r a t e st h eb a c k g r o u n d so ft h ep r o d u c t i o no ft h eo b j e c t i v i s m8 0t h a tw ed e e p l y u n d e r s t a n di t , w h i c h i n q u i r e sf r o mt h ef o u ra s p e n , ) n a m e l y ：t h ed e v e l o p m e a to f c o m m o d i t ye c o n o m ya n dt h e1 - 1 黜a , to f s o c i a ls l r u e t u r e ；t h et h o u g h t so f n a t u r a ll a wa n d t h er e v i v a lo ft h er a t i o n a l i s m ；t h el o g i c a lm e t h o d so fr a t i o n a l i s mb e i n gi nv o g u e ；t h e s t r a t e g i co r i e n t a t i o no f g o v e r n i n gc r i m i n a lo f f e n s e s t h ef o u r t hp a r t ：t h ea n a l y s i so f t h ei n e v i t a b i l i t yo f t a k i n gt h eo b j c c t i v i s ma sl c g i s l a t i v ei d e ai nc r i m i n a ll a w t h i sp a r te l a b o r a t e st h er e a l i t yb a s i so ft h eo b j e c t i v e t e n d e n c yo ft h el e g i s l a t i o ni nc r i m i n a ll a w , w h i c hd i s c u s s e sf r o mt h r e e8 印峨 n a m e l r t h ed e v e l o p m e n to fm q x k e te c o n o m y ；t h es h a p i n go fr e s i d e n t i a ls o e i e t y ；, t h e e s t a b l i s hm e n to fq - i u m a n i s t ”p o l i t i c a li d e a t h ef i f t hp a r t ：t h ea n a l y s i so f t h eo b j e c t i v et e n d e n c yo f t h em a k i n go f c r i m i n a l l a wi nc h i n a t h i sp a r te l a b o r a t e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h eo b j e c t i v et e n d e n c yi nt h e p r e s e n tp e n a lc o d e a tf i r s t , g i v e st h eb r i e fe v a l u a t i o nt ot h eo l dp e n a lc o d e s e c o n d i y ，w em a i n l ya n a l y z e st h ep r e s e n tp e n a lc o d e f u r t h e r m o r e , w ep o i n to u ta n d e v a l u a mt h eo b j c c t i v i s mt e n d e n c y f i n a l l y , p u t sf o r w a r dt ot h el e g i s l a t i v ep r o p o s a lo n e n f o r c i n g t h et e n d e n c y k e yw o r d s ：t h em a k i n g o fc r i m i n a ll a w ；t h eo b j e c t i v et e n d e n c y i n d i v i d u a l i z 札 l u 关于学位论文独立完成和内容创新的声嚼 本人向河南大学提出硕士学位e 洲尊士学位口中请。本人峁薯 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新酶见解画，龟| i 造挫的见解口。据我所知除文中加以说嚼、椽注 校学术发展和进行学术交流等目的可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复奔4 手段保存、汇缡学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学枉论文作者) 戤5 鼾好 调年5 月1 日 娃童：请在相脚t 口，内翘u ” 论中国刑法立法的客观主义化 引言 在以德、日为代表的西方大陆法系中，刑法理论基本上是沿着两条轨迹往前 推进的，即：一为客观主义路径，_ 为主观主义路径。o 自近代刑法确立始，在 理论上便闪烁着两者的论争。直至上世纪初叶，学派之争达致顶峰。随后，则 渐渐淡去，只是偶有闪现。 伴随我国法治建设的展开，刑法学界逐渐加大了对西方尤其是以德日为代表 的大陆法系刑法理论的引进和研究。随之，刑法客观主义及其对立面主观主义 以及两者之关系成为理论研究的热点之一 综观国内相关论文和著作，就研究内容而言，大致可以分为三类：一是属于 知识梳理性质的，重在于对刑法客观主义和主观主义的评介；二是属于对我国 刑法立法理念的分析性质的，此类着眼于以刑法客观主义和主观主义为工具， 来探讨我国刑法立法的理念；三是属于对两者进行论理分析性质的，重在于在 理论的深层次上探究两者 本文将我国刑法立法的客观主义化作为关注的焦点，探讨刑法客观主义的 论辩主张与其生成背景的勾连关系，进一步分析我国社会转型进程中的情势， 探寻与刑法客观主义生成背景的契合之处，并分析我国现行刑法典已具有客观 主义化的特点，但仍须进一步客观主义化，以更好地保障个人权利。 具体而言，本文对我国刑法立法客观主义化的初步探讨和研究至少应具有 以下几个方面的意义： 其一，对于刑法研究方法的多样化具有一定的意义在传统上，刑法研究 方法主要是思辨性质的，重在于理论的推演，具有相当的抽象性。本文在论证 。在上世纪初叶之后。随者激烈的。学派之争”淡去，以调和两派对立观点为特征的所谓的折衷主义逐渐 变得有力笔者以为，洞察折衷主义的根底，便会发现在其内部仍不免有两种倾向，或者以客观主义 为基礁。或者以主观主义为基础。出于调鞍目的而出现的折衷主义，自称是第三条道路，戗乎解决了i 申 突，实质上只是觅得了暂时的妥协，终究没有逃脱卷入激烈的学派论争的危险 时，其中采用了社会学的方法，重在于对刑法客观主义与现实背景的内在逻辑 联系的探讨。这样，刑法研究方法的多样化对从不同视角来审视刑法有所裨益。 其二，对于我国刑法立法和刑事司法实践具有定的参考价值。刑法立法 和刑事司法实践需要一定理念作指导。我国正处于社会转型之际，虽然已加强 了对个人权利的保护，然囿于社会本位传统意识的惯性，在刑法立法和刑事司 法实践中仍有许多无视个人权利的规定。在确立了刑法立法理念的客观主义化 后，就会在刑法立法和司法实践中自觉地强化对人权的保障。 本文在全面总结前人研究成果的基础上，结合我国大陆实际，充分运用比较、 演绎、归纳、价值分析等研究方法，着重对刑法客观主义的论辩主张、生成根 源、刑法客观主义化作为中国刑法立法理念的必然性等问题加以论述。由于本 人受理论学养、思辨能力、文字功底等条件所限，恐难有大的理论突破。笔者 深知此点，套用孟夫子一言；。非日能，愿学焉。” 一、刑法客观主义及其对立面的基本论辩主张 ( 一) 刑法客观主义的基本论辩主张 客观主义刑法理论为刑事古典学派所主张。o 其发轫于启蒙时期，由贝卡利 亚所开创，丽费尔巴哈奠定其基础，宾丁将其推至巅蜂。 在刑法客观主义阵营中，理论根基和基本立场虽相同抑或相近，然缘于时 代以及刑法学者个人素养、学术旨趣的不同，其中各个人的具体观点亦颇有差 异。基于思想根基的不同，其发展可概略划分为两个阶段，即：黑格尔之前的、 具有个人自由主义浓厚色彩的前期以及之后的、具有国家自由主义浓厚色彩的 后期。前期的客观主义以个人自由主义为圭镍，诉求以个人自由的最小牺牲为 。关于刑法客观主义与删事古典学派理论之间的关系，学界有两种看法一种认为，古典学派理论含括刑 法客观主义，刑法客观主义仅限于犯罪论部分，而不及于刑罚论部分：另一种认为，古典学派理论基本 上与客观主义具有同一性，不仅限于犯罪论部分，而且及于刑罚论部分。笔者采第二种观点。由于客观 主义立场对刑法学中犯罪论和刑罚论皆具有深刻影响古典学派整体上是在客观主义立场上建立起来的， 所以两者具有相当程度的一致性，可以互相指代参见张明楷著：刑法的基本立场，法制出版社2 0 0 2 年版，第5 6 页；高鸿钧等著：法治：理念与制度 ，中国政法大学出版杜2 0 0 2 年版，第6 5 1 页；【日】 野村稔著，全理其译：刑法总论) 。法律出版社2 0 0 1 年版，第7 ，_ 7 4 页 2 代价，换取更大程度上的社会自由。而后期的客观主义囿于社会的变迁与前期 略有差异，其并非绝对的个人至上，而是承认国家的相对重要性，甚至在一定 意义上认为国家高于个人，但其并未否定个人自由的相对重要性，而是主张个 人自由只有在国家法治状态中才能得以实现。若将个人自由主义视为一种绝对 的个人主义或者自由主义，则国家自由主义可谓为一种相对的个人主义或者自 由主义。可见，无论前期抑或后期，刑法客观主义皆( 或相对) 以个人为本位， 其要旨在于限定犯罪的范围。抑制国家刑罚权的过分干涉，保护公民免受专制 的压制，为个人自由提供广阔的空间。 出于个人本位的价值取向，客观主义强调对个人权利的保障，其必然寻求 犯罪判断基准的客观性和可度量性。而犯罪判断或者以犯罪人的行为为基准， 或者以犯罪入的主观恶性为基准。行为相对于人的主观的意识或人格，其显现 于外，更易于把握和度量，可以更好地加以凭借，达到对个人权利的维护。所 以，客观主义便赋予行为本身以独立和基本的意义，重视行为及其在客观上所 引起的实害，肯定行为及其结果的重要性，以行为为中心构建了自己的理论架 构。 客观主义认为，刑事责任的基础在于表现在外部的犯罪人的行为及其实害， 也就是说，犯罪概念的基础、可罚性以及刑罚量的根据是客观外在的行为及其 实害。因为犯罪被界定为对社会的现实危害的行为，如果没有客观的行为，就 没有犯罪，由此则很好地解决了认定犯罪的困难并有效地预防了法官的恣意判 断。在客观主义看来，虽然可以说行为是意识的客观化、现实化，内心的意识 通过外部的姿态在社会生活中现实化、由意识赋予统一的意义时，就可以作为 行为来把握，但行为不只是意识的表明或者表现，更重要的是，行为还是意识 的实现。不能将行为作为反映人格的事实来把握，人格高尚的人也可能由于某 种特殊原因而偶尔犯罪，即使是累犯与常习犯，其行为也不一定是其人格的写 照。所以，不管在何种场合，只能就行为人现实实施的行为科处刑罚：具有法 律意义的是与行为人的行状切断的行为本身。行为人内心的、隐藏的实施某种 行为的可能性，不能成为刑罚的根据。 正是出于个人本位价值的诉求，对曾经出现的封建刑法所具有的干涉性、 恣意性、身份性和残酷性的警惕和防范，刑法客观主义特别强调界定犯罪的标 准的客观性，由此鲜明地提出了自己的论辩主张，其认为，刑法评价的中心应 为表现于外部的可予度量的客观行为及其实害；犯罪行为是行为本身侵害或威 胁了权利或利益，因此具有独立的、实在的意义( 行为主义、现实主义) ；而个 人有选择行为的自由( 意思自由论、非决定论) ；尽管人有选择行为的自由但却 选择了犯罪，因此应当受到责任非难( 道义责任论、规范的非难) ；作为犯罪必 然后果的刑罚本身并无目的，其只是作为对单个犯罪行为的反应，亦即作为恶 因的犯罪行为的恶果而对行为人科处( 报应刑论) ，并非表现为对行为人本身生 活导向的反应，更不是表现为对一种行为入所期待的未来危险的反应；刑罚应 当与作为恶因的犯罪相当( 罪刑均衡、定期刑主义) ；由于刑罚的适用而一般人 即远远回避犯罪( 一般预防) 。国 ( 二) 刑法客观主义与主观主义基本论辩主张的对峙性 通过对比，可更深刻地认识和把握一个事物。很显然，客观主义刑法理论 的对立面是主观主义。要想深刻理解客观主义，将之与其对立面主观主义加以 对比，不失为一种很好的讨论路径。 考察刑法客观主义和主观主义各自生成之根源，发现了这样一幅鲜明的图 景；二者所生成之社会情势、所立基之社会观、所依凭之方法论截然不同，前 者生成于资本主义自由竞争阶段，而后者则生成于资本主义垄断阶段；前者立 基于唯理主义之上，而后者则奠基于经验主义之上；前者依凭于抽象的思辨而 展开自己的逻辑体系，而后者则运用实证的方法证实自己的理论观点。这种生 成根源上的根本对立自必决定了二者于刑法观上论辩主张的对峙和论争。 刑法客观主义坚持行为主义刑法观，认为，“刑事可罚性是与在行为构成方 面加以限定的单一行为( 或者可能情况下的多个行为) 相联系的，同时，惩罚 。参见【日】野村稔著，全理其译：刑法总论 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第7 3 7 4 页 4 仅仅表现为对单个行为的反应”o 刑法主观主义则与之相反，倡导行为人主义 刑法观，认为，“刑罚是与行为人的人格性( p e r s o n l i c h k e i t ) 相联系的，同时， 刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。”o 。行为人不是因为实施了一 个行为而有罪，而是因为他是一个这样的人而成为法定责难的对象；， 因为，与具体行为的有无以及如何实现不同属于刑罚威胁的条件要求得更多， 并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案，在这种情况下，刑罚就 适用于行为人本身。”o 下面，我们即来详细地对两者在人性论、刑法评价对象、责任论和刑罚目 的等几个基本方面的论辩主张的差异加以论析。 l 、人性论上的根本对峙：意志自由论还是意志决定论 。行为人为何犯罪? ”，或者说“行为人犯罪的原因为何? ”，这是无论刑法 客观主义抑或主观主义在展开各自刑法理论体系时所必须首先面对的一个根本 问题。可以说，对此一问题的不同回应直接决定了二者走向背反的理论路径。 在此问题上，客观主义坚持意志自由论，而主观主义则主张意志决定论。两 者观点之所以有如此对立，根源在于对人性的体认不同，“可以说对人性的理解 决定了刑法学的性质”。回 在客观主义看来，犯罪人是具有一般意义上的“理性人”，即认为人皆具有 理性，可任意地抉择是否将某种引诱力作为行为的动机当然，认识作用并非 任意创造的东西，但是否将由认识所产生的引诱力作为动机，则是自由的。这 是一种绝对的意志自由论，它主张人的意志不受因果法则的支配，所有的人都 不受素质、环境的影响，能够理性地选择行为。很明显地，这是缘于理性主义 思想的深刻影响。 康德便直截了当地指出，人作为具有社会属性的动物，是有理性的，人人皆 。见【德】克劳斯罗克辛著，王世溯译：德国刑法学总论) ( 第一卷) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 0 5 一l 页。 。同上，第l o f t 页 o 同上，第1 0 6 页 密见【日1 大壕仁著，冯军译：犯罪论的基本问题 ，中国政法大学出版杜1 9 9 3 年敝，第2 页 5 有自己的自由意志，“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的， 并且依从自由观念而行动。”回黑格尔更强调道：“作为生物，人是可以被强制的， 即他的身体和他的外在方面都可被置于他人暴力之下；但是他的自由意志是绝 对不可能被强制的。”o 费尔巴哈的著名的“心理强制说”虽以功利主义为其根 基，然究实质上而论，仍然是以意志自由之存在为前提的。正是缘于人是理性 动物，具有意志自由，所以，在面对利害抉择时，可加以权衡。 “意志自由论”的确立，最终决定了刑法客观主义的理论路径。所以，其有 力的批判者李斯特明确指出：“其理论支柱是意志自由。”。 在对人性的体认上，主观主义则与客观主义相反，把犯罪人看成在素质和环 境的支配下，必然的、不得不陷于犯罪的宿命的、决定的具体存在，主张意志 决定论，即认为，人的自由不过是幻想而己，人的行动受遗传因素和社会因素 的支配，亦即人受因果法则的支配，毫无自由抉择之机会当然，人的每一任 意行为皆为意志活动，但是，“这里所要求的意志与意志自由毫无关系。”回 “这一意志活动特征并迸而表明行为特征的愿望，在这里仅仅意味着意志冲 动( w i l l e n s i m p u l s ) 。可将其规定为心理学上的神经支配( i n n e r v a t i o n ) 。可 将其理解为心理学上的确定其原因的意志过程。”露 既然主观主义者洞察出刑法客观主义的理论支柱为意志自由，欲撼动其理 论，必然要对此大力批判。龙布罗梭认为，意志自由只是哲学家的虚构，在现 实生活中，一个人根本没有意志自由可言，人的行为是受遗传、种族等先天因 素制约的，对于这些人来说，犯罪是必然的，是命中注定的。他把犯罪视同妊 娠、出生、疾病、死亡，力图运用纯粹生物学的理论来科学的解释犯罪。在此 基础之上，他提出了天生犯罪人理论，直接对意志自由论构成了有力的挑战。 菲利颇为尖锐地指出：“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内 。见【德】康德著r 苗力田译：道德形而上学原理，上海人民出版社1 9 8 6 年版，第1 0 2 页 。见【德】黑格尔著r 范扬、张企泰译：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版，第9 6 页。 见e 德】弗朗兹冯李斯特著，徐久生译：伯i 国刑法教科书。法律出版社2 0 0 0 年舨，第2 2 页 o 同上，第1 7 7 页。 o 同上，第1 7 7 页 6 心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能。”回他基于当时生理学和心理 学的研究成果从科学的角度来证实意志自由论的谬误。他引证经验心理学当时 的新发现来支持自己的观点：。入的任何行为均系人格与所处的环境相互作用的 结果。”o 因此，犯罪人犯罪绝非出于自愿。若有人确实想成为犯罪人，那也必 然存在某种原因令他“必须使自己永久地或暂时地置身于这样一种人的物质和 精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境 中”o 李斯特亦给予意志自由论以无情的批判。他明确反对将自由意志论作为 刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从犯罪本身展开研究，而不能止 于抽象的概念研究；应当将犯罪视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕犯人 的社会关系及犯人固有性格所决定的，而不能认为犯罪产生于超越因果律的自 由意志；自由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社会原 因与个人原因采取有效的刑事政策，则可以实现防止犯罪的目的。o 客观主义面对主观主义对意志自由论的激烈抨击，给予了有力的反击。他们 针对主观主义的意志决定论，指出：第一，主张行为人犯罪完全在于素质和环 境，与人的自由意志无关，行为人必然处于犯罪的悲惨境地，这完全是一种宿 命论的观点，和现实生活经验亦不符合；第二，将犯罪的原因完全归结于素质 和环境，会造成一种社会是责任的承担者，而危害了社会的犯罪行为人反而成 为了不幸的受害者的印象，这不利于犯罪预防；第三，制定刑法的前提是人能 够以自己的判断适应社会生活上的规范而行动，因此，对犯罪的意志形成的非 难是有根据的。 总之，在“学派之争”正酣时，正如李斯特所言，刑法主观主义和客观主义 “在主张和否认脱离因果律的意志自由之间，在决定论和非决定论之间，未达 成任何根本上的谅解。”o o 转引自马克昌主编：近代西方刑法学说史略) ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 8 5 页。 o 同上，第1 8 6 页 o 同上，第1 8 6 页。 o 转引自张明楷著：刑法的基本立场 ，法制出版社2 0 0 2 年版，第3 4 页 。见【德】弗胡兹冯李斯特著，徐久生译：德国刑法教科书 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 3 页 7 2 、刑法评价对象上的根本对峙：行为还是行为人 客观主义和主观主义分别以意志自由论和意志决定论作为各自之逻辑原点 展开理论的论证，这就导致了理论路径的截然不同它们所指向的评价对象必 然迥异。 客观主义认为，犯罪的本质只憨从犯罪人的外部行为及其实害中寻找，即刑 法评价的对象只能是可予度量的行为。之所以如此认为，主要缘于其极为重视 个人价值的诉求，关注个人自由权利之保障，而保障个人权利必须严格限制国 家耐罚权的任意干涉。这裁必须确立一个可予度量的、客观的犯罪判断标准。 很自然地，难以把握的思想、性格等必被排斥在外，而表现于外的、可视的且 可予度量的客观行为则成为理想的选项。否则，如果仅以行为人的主观恶意作 为处罚的依据，自必会造成法律与道德的混淆；如采犯罪概念不是客观的。则 容易产生犯罪认定的困难和滋生法官的任意裁判 当然，客观主义并非无视意志的存在。相反地，而是极为看重意志的。在哲 学意义上。其坚持形而上学的自由意志，并把自由意志论作为自己的理论支柱。 在实体层面上，它认为行为是具体意识的客观化、现实化，内心的具体意识通 过外部的样态在社会生活中现实化、由具体意识赋予统一之意义时，则可以作 为行为来把握。黑格尔反复说明：。意志作为主观的或道德的意志表现于外时。 就是行为。 “我的行为仅以其内部为我所规定而是我的故意或我的意图者为 限，才算是我的行为。凡是我的主观意志中所不存在的东西，我不承认其表示 是我的东西，我只希望在我的行为中重新看到我的主观意识。“o 不过，它强调行为不只是具体意识的表明或表现，更在于它是具体意识的实 现。虽然客观主义承认行为是具体意识的表现，但是反对将行为作为反映人格 的事实来把握，人格高尚的人也可能由于某种特殊原因而偶尔犯罪，即使是累 犯与常习犯人，其行为也不一定是其人格的写照。所以，不管在何种场合，只 。见【德】黑格尔著，范扬、张企豢译：法哲学原理) ，商务印书馆l 9 5 t 年版，第9 弓骊页。 。同上，第1 1 4 页。 能就行为人现实实施的行为科处刑罚；具有法律意义的是与行为人的行状切断 的行为本身。行为人内心的、隐藏的实施某种行为韵哥能性，不能成为烈罚的 根据 主观主义者对行为中心论大力鞭挞。菲利即尖锐地批评道：“即使你翻遍古 典学派玳法学者的著作也找不烈有关上述闯题的任何答案。从贝卡利亚刭卡拉 拉，没有一个人想过这个问题，而且由于其出发点涉及方法论的缘故，他们也 不能提出这类闯题。”o 明显地，行为人的人身危险性在客观主义那里毫无地位。 在抨击客蕊主义时，菲利指出：“这种否认一切基本常识的刑事司法翩度，竟使 聪明人得出这种结论，它们忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现 象进行处理。”o 与客观主义的视角不同，主观主义从行为入的内部往格上来把握犯罪，认为 行为人的内部要素即反复实施犯罪行为的意思或性格的危险性是犯罪的本质， 即刑法评价的中心不是行为而是行为人。之所以如此认为，主要缘于其极为重 视社会利益的维护，在面对严重危害社会的犯罪时必然不局限于己造成既定侵 害的已然犯罪，而是要着眼于防范未然之罪。这就决定了其必然要预测行为人 的再犯可能性，而预测根据的理想选项当然是行为人的内部性格。 本来，若将行为人刑法观贯彻到底的话，行为人的危险性格应是科刑之基础， 故对于凡具有犯罪危险性格之人即使其并未犯罪，然出于防卫社会之目的，亦 可将其科处刑罚。不过，缘于科学发展水平的局限，行为人的危险性格无法直 接度量出来，只有其表现于外时方能认识，亦才能科处刑罚。但是，与客观主 义的认识相反，主观主义坚持，行为不只是具体意识的客观化、现实化，而且 是人格、性格的外化即行为总是正确地反映着行为人的人格、性格，所以，要 将行为作为反映人格、性格的事实来把握。具有法律意义的是行为人的人格、 性格本身，那么，行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，则是刑 9 转引自马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 9 0 页 o 同上 9 法评价的对象。 在刑法评价对象的认识上，客观主义与主观主义很难调和。即使极为重视个 人权利保护的李斯特构建其理论体系时采用的仍是以行为为中心，但他仍旧坚 持道：“在根据我们的观点得出的结论中，这也许应当仅仅顾及到为人处事的态 度，而不是要等到构成行为时才处罚，就像家庭医生不需要等到病痛已经严重 爆发时才处理，而应当努力预防这种情况的发生。” 3 、责任论上的根本对峙：道义责任论还是社会责任论 基于何种理由将罪责归于犯罪行为人? 这属于责任论的领域。根源于理论原 点的不同，客观主义和主观主义于责任论上亦构成了尖锐的对立。 基于意志自由论，客观主义认为，犯罪是根据人的自由意志而实施的行为， 具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实质上是对基于自由的意志 活动所实施的犯罪的认识因素；基于这种自由意志活动而实施的犯罪行为，方 能受到伦理上的非难，对行为人处以刑罚才是正当的。黑格尔即认为：“一种行 为，作为出现于外在客观性中的目的，按照主观意志是否知道其行为在这种客 观性中所具有的价值，分别作为合法或不合法，善或恶，合乎法律或不合乎法 律，而归责于主观意志。”圆也即缘于人具有意志自由，故人可认识和自由选择 自己的行为，而此则使人具有了对自己行为承担责任的能力。“某些行为是自在 自为地属于罪过、罪恶和犯罪之类，又犯错误的人必然知道这些行为的本 性，无论如何，有一绝对的要求，即任何人不得从事恶和犯罪的行为，人 既然是人而不是禽兽，这种行为就必须作为罪恶或罪行而归责于他。”。即在犯 罪行为人实施犯罪行为时，对于自己的行为对社会可能造成的危害性质是认识 的，有义务且能够控制自己不去实施此种行为，但其违背法律选择了犯罪，则 其对此选择当然应当承担罪责。 道义的责任论招致主观主义学者的一片批判之声。菲利认为，道义责任只是 。见 德】克劳氟罗克辛著，王世洲译；德屋刑法学总论，( 第一卷) ，法律出版牡2 0 0 5 年版，第1 0 6 页 。见【德l 黑格尔著，范扬，张企泰译：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 3 3 页 o 同上 ，第1 5 3 页。 1 0 一个形而上学的概念，它意味着有些事是没有人能够有把握的，而使得将一些 对于社会安全极其危险的罪犯宣告无罪，或使得对他们的控诉失败。他认为， 应淘汰道义责任的概念，对于已被定罪判刑的罪犯而言，犯罪的后果不应追求 报复的惩罚性的刑罚，科学审慎地确定的防卫性的惩罚应奠基于罪犯对于社会 所构成的危险程度及其对此危险所持动机的可责性程度，而不是什么他的行为 客体的性质 而主观主义基于意志决定论，认为行为人并不具有形而上学意义上的自由意 志，并不具有自由选择犯罪行为和合法行为的自由，故就犯罪行为对行为人加 以非难是不可能的：犯罪是受因果法则支配的，是行为人的素质和环境的产物， 故应加以非难的只能是行为人的反社会的危险性格，因此，具有反社会的危险 性格的行为人应处于承受社会防卫处分的地位 客观主义与主观主义于责任论上的矛盾亦难以化解。在客观主义看来，罪责 非难应仅局限于具体的最初与意志有联系的犯罪行为，即罪责非难的基础只是 支配该具体行为的意志( 罪责= 具体关系) 而主观主义却认为，满足于确定行 为人的内心态度与法律对他的要求之间存在差异乃表面思考；应从法秩序的立 场出发对行为人的个性进行评价，可从已实施的行为( 反社会彳亍为) 中看出行 为人的反社会思想，也即他缺乏人们在一个国家中共同生活所必须的社会义务 感和因此而产生的反社会动机( 与集体目的相矛盾的目的取向) ，即罪责非难的 基础应是行为人的反社会的危险性格。 4 、刑罚目的上的根本对峙：报应还是特殊预防回 对于刑罚的目的，在客观主义阵营中观点并非完全相同，大体上存有两类， 一为报应主义，一为一般预防主义。而客观主义与主观主义在刑罚论领域的论 争主要表现为报应刑论与目的刑论之争。而主观主义的目的刑论是以特殊预防 。很明显，作为刑法学的重要组成部分，刑罚论的内容极为庞杂。然而，理论的目的取向决定其论证的逻 辑路径，所以，历史上和当代关于刑罚伺题的论争往往就是围绕刑罚的目的而展开的。刑法客观主义和 主观主义在刑罚论上的分歧即根源于对刑罚目的的理解上的差异所以，笔者在评介两者在刑罚论领域 中的对峙时即紧紧围绕着刑罚目的而展开。而不再顾及其他。 。参见张明楷著：刑法的基本立场k 法翻出版社2 0 0 2 年敝。第3 3 2 页 为内容的。故，客观主义与主观主义在刑罚目的上的争论具体表现为报应还是 特殊预防之争。 恶有恶报，善有善终，刑罚作为弥补性报应的概念，在普通人的朴素意识 中被认为是天经地义的。报应刑论认为，刑罚基于报应的要求而产生，刑罚的 正当性根据在于报应的正义性。报应最初意味着一种心理反射，从神意的报应 思想演化为道德的良心报应，最终形成为法律的报应。在刑法客观主义的后期， 毕克迈耶是报应刑论的坚决维护者。他认为，法律秩序同国家观念合一，国家 是法律秩序的保护者。犯罪是对法律秩序的侵害，因此，在犯罪发生之后，为 维护法律秩序而对犯罪人加以报复惩罚，既是国家的权利亦是其义务。 其坚持 康德所提出的命题，即t 正因为实施了犯罪行为，所以才受到处罚；如果没有 实施犯罪行为，就不应受到处罚。其认为，不采取报应刑论的话，剐无法维持 罪刑法定原则、行为主义 主观主义认为，刑罚的正当性根据仅仅在于阻止犯罪人将来的犯罪行为。 应当将刑罚从本能的报应中解放出来，稍罚本身并没有任何意义，只有预防了 犯罪人再次犯罪才具有价值。刑罚的目的指向是防止性的，针对的是个别的行 为人。特殊预防论的大力倡导者李斯特指出，人们可以在三种形式中发展特殊 预防：通过对行为人的监禁来保护一般公众免受侵害，通过对犯罪入适用刑罚 来威慑后来实施的犯罪行为，通过对犯罪人的矫正来防止再犯。o 二、立足于客观主义的折衷主义及其现实性根源 学派对立最为明显的情形，体现在上世纪初叶的德国刑法改革运动之中。 不过，后来两派刑法学者认识到必须达成妥协，正如李斯特所言“立法就是妥 协”。客观主义从预防犯罪的考量出发，认识到人身危险性的重要意义，试图 吸纳主观主义的某些有益主张，即具有了主观化倾向；而主观主义则从维护社 会正义的角度出发，意识到社会危害性的重要意义，尝试接受客观主义的某些 。转引自马克昌主编：近代西方刑法学说史略。中国检察出版杜2 0 0 4 年版，第3 3 8 页。 o 参见【德】克劳斯罗克辛著，王世洲译：( t i 国刑法学总论 ( 第一卷) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 9 页。 观点，其亦具有了客观化倾向。其中，以客观主义理论为基础的折衷主义( 或 曰并合主义) 成为有力的学说。大陆法系各国的刑法立法亦折射出此种思想。 下面我们即来论证客观主义向主观主义在基本理念上的妥协，初步探寻立 足于客观主义的折衷主义的论辩主张的基本特点，并浅析其生成的现实性根源。 ( 一) 基本理念的折衷化 1 、人性论上的折衷化 理论原点的确立直接决定之后所走的理论路径，所以，客观主义欲吸纳主 观主义的有益主张，以有效地应对犯罪现实，必须首先解决理论原点即关于“意 志自由”的问题客观主义是以人人皆平等地具有自由意志的所谓。理性人” 假设为前提的，认为人的意志是不受任何因果法则支配的绝对的自由意志而 实质上，人是在遗传素质和社会环境的制约之下实施行为的，绝对的自由意志 是不存在的。与之针锋相对，主观主义从宿命论的立场出发，认为人毫无意志 自由而言，犯罪的原因在于素质和环境。很明显，这也不妥当。虽然不存在不 受任何因素影响的意志，但人在受制于遗传素质和社会环境的同时，作为。理 性”的存在，在一定程度上对素质和环境具有能动作用，具有主动地选择自己 行动的自由，可以控制因果法则。 客观主义刑法学者逐渐认识到不存在绝对意义上的意志自由，因此，他们 便提倡相对的意志自由论，以自由意志的存在为基础，但认为在一定场合下， 可完全否认自由意志正如精神病，在由于一定的素质原因或者行为环境异常 等特殊环境的场合，应当说具有意志决定的因果法则性。即使在意志自由未被 完全否定的场合，亦承认素质或者环境对意志自由的制约作用。汉斯韦尔策 尔( h a n sw e l z e l ) 即认为，意志自由不属于是否存在的问题，而是在承认其存 在之后，在怎样的程度上存在的问题。即人类的意志是自由的，在意志统制下， 对因果的强制在程度上倒是存在的问题。其认为，先前的意志自由论认为意志 完全是自由的，是不正确的。其主张在一定程度上的意志决定论。其举例道， 。见【日】大谷实著，黎宏译：刑法总论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 页 长时间写字后，精神就无法太集中，故会出现某些典型的书写错误。此即证明 意志并非是绝对的自由。因此，其提出，犯罪，除了在意志自由上寻找原因外， 还应该在人的素质和社会环境方面寻找原因。 而团藤重光走得更远。人格，这一范畴在其理论中居于极其重要的地位。 他指出，。人格的形成，不仅仅是由素质和环境被动地、必然地决定，而是必须 在主体的意思作用下共同完成。”。可以看出，其在构造人格范畴中即坚持相对 的意志自由论。其认为，人受到素质和环境的制约，但在这种制约下具有行动 的自由，同时在某种程度上也可以反作用于素质和环境。 这样，客观主义适度地向主观主义接近，采取相对软化的意志自由论，在 理论原点上给予人的素质和社会环境以适当的地位，就为在评价犯罪时考虑犯 罪行为人的人身危险性提供了可能性。 2 、刑法评价对象上的折衷化 在刑法评价对象问题上，客观主义出于对个人本位的价值诉求，坚持以表 现于外部的、可予度量的客观行为为对象；而主观主义则出于社会防卫的考量， 坚持以行为人的反社会的危险性格为对象。这样，前者即以行为为中心构建自 己的理论体系；而后者则以行为人为中心构建自己的理论体系。不过，已存的 刑法是以行为为中心创制而成的，并且以行为人为中心来创制刑法，在现阶段， 确实难以做到，即使勉强创制而成在实践中也不具有可操作性。但是，治理犯 罪的现实需要，要求对行为人的反社会的危险性格有所反映。而客观主义刑法 学者也意识到，需要在行为的概念中加入反映人身危险性的因素。于是，在刑 法评价对象问题上，客观主义也相应地具有了主观化倾向，其主要表现是目的 行为论、人格行为论的出现。 目的行为论的创立者是汉斯韦尔策尔。他认为，自然人的行为是有目的 活动的实施。而行为的“目的性”或者。倚靠目的的属性”的根据是：“自然人 根据自己的因果性认识，在确定的范围内预见自己将要实施的活动所可能产生 国转引自马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版杜2