（刑法学专业论文）论刑法中的风险与危险.pdf

内容摘要 贝克在其风险社会理论中指出，与传统危险相比，风险社会的新型风 险具有全球性、不可计算性、人为性和不确定性等特点。而正因为风险社 会中新型风险的这些特点，导致新型风险的规制存在很多困境。本文期望 通过对风险与危险的关系进行梳理，从而对新型风险与危险进行区分，进 而对刑法中的风险进行建构，并以风险犯的形式对其进行规制。 本文共分为四章，约三万余字。 第一章介绍了前工业社会自然风险、工业社会人为风险和风险社会新 型风险的特点，并提出了风险社会新型风险规制存在的三大困境。 第二章分别阐释了社会学家和法学家对风险与危险的关系论述，从不 确定性的角度，对不同的历史形态的风险与危险的关系进行了分析，并提 出刑法中的风险具有相对不确定性，而刑法中的危险具有相对确定性这一 观点。 第三章对刑法中的危险的概念及特征进行了介绍，并分析了具体危险 犯与抽象危险犯的含义。 第四章阐释了刑法中的风险的建构与规制。首先介绍了刑法中风险建 构的依据，并通过风险意识、风险评估和风险沟通这三个阶段，建构出刑 法中的风险；其次对刑法中已有的风险规制方式进行了分析；最后以罗克 辛的目的理性规范论与雅各布斯的纯粹规范论为基础，提出了刑法中的风 险犯的理论。 关键词：风险；危险；不确定性 a b s t r a c t b e c ki n d i c a t e dt h a tc o m p a r e dt ot h et r a d i t i o n a ld a n g e r ，t h en e w - s t y l er i s k h a d m a n y d i f f e r e n tc h a r a c t e r si nh i s t h e o r y o fr i s k s o c i e t y ，s u c h a s g l o b a l ，i n c a l c u l a b l e ，f a c t i t i o u s ，d u b i o u sa n ds oo n b e c a u s et h en e w - s t y l er i s ko f r i s ks o c i e t yh a dt h e s ec h a r a c t e r s ，t h er e s t r i c t i o no ft h en e w - s t y l er i s kw a s c o n f r o n t e dw i t hm a n yd i f f i c u l t i e s t h i sa r t i c l ee x p e c t st os t r a i g h t e no u tt h e r e l a t i o nb e t w e e nr i s ka n d d a n g e r ，d i s t i n g u i s h t h e n e w - s t y l e r i s ka n d d a n g e r ，c o n s t i t u t et h er i s ko f c r i m i n a ll a w ，a n dr e s t r i c tt h er i s ko f c r i m i n a ll a w b yr i s ko f f e n c e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，a b o u t3 0 ，0 0 0w o r d s c h a p t e rii n t r o d u c e d t h ec h a r a c t e r so fn a t u r a lr i s kb e f o r ei n d u s t r i a l s o c i e t y 、f a c t i t i o u sr i s ko fi n d u s t r i a ls o c i e t y ，n e w s t y l er i s ko fr i s ks o c i e t y , a n d b r o u g h tf o r w a r dt h r e ed i f f i c u l t i e st h a tr e s t r i c t e d t h en e w - s t y l er i s ko fr i s k s o c i e t yh a d c h a p t e r i ie x p a t i a t e dr e s p e c t i v e l ys o c i o l o g i s ta n dj u r i s c o n s u l t s v i e w p o i n t s a b o u tt h er e l a t i o nb e t w e e nr i s ka n dd a n g e r ，a n a l y s e dt h er e l a t i o no fr i s ka n d d a n g e ro fd i f f e r e n th i s t o r i c a lm o d a l i t yo nd u b i o u sa n g l e ，a n db r o u g h tf o r w a r d t h ev i e w p o i n tt h a tt h er i s ko fc r i m i n a ll a wt a k e so nr e l a t i v ed u b i o u s c h a r a c t e r ，b u tt h ed a n g e ro fc r i m i n a ll a wt a k e so nr e l a t i v ed e t e r m i n a c y c h a p t e r i n t r o d u c e dt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e ro ft h ed a n g e ro fc r i m i n a l l a w ，a n da n a l y s e dt h em e a n i n g so fi d i o g r a p h i cd a n g e ro f f e n c ea n da b s t r a c t d a n g e ro f f e n c e c h a p t e rne x p a t i a t e dt h ec o n s t i t u t i o na n dr e s t r i c t i o no ft h er i s k o f c r i m i n a ll a w f i r s t l y ，i ti n t r o d u c e dt h eb a s i so fc o n s t i t u t i n gt h er i s ko fc r i m i n a l l a w ，a n d c o n s t i t u t e dt h er i s ko f c r i m i n a ll a w a c c o r d i n g a sr i s k c o n s c i o u s n e s s ，r i s ke v a l u a t i n ga n dr i s kc o m m u n i c a t i o n ；s e c o n d l y ，i ta n a l y s e dt h e m o d e so ft h er i s ko fc r i m i n a ll a ww h i c hh a db e e ne x i s t e d ；l l a s t l y ，i tp u t f o r w a r dt h et h e o r yo fr i s ko f f e n c e ，o nt h eg r o u n d so fr o x i n sp u r p o s i v er a t i o n a l n o r m a t i v et h e o r ya n dj a c o b s p u r en o r m a t i v et h e o r y k e yw o r d s ：r i s k ；d a n g e r ；n o n d e t e r m i n a c y m ”。 e o n t e n t s 齄e f a c 誊i 磊焉磊嚣夏嚣蒸瑟纛瑟瑟墨瑟纛纛瑟篡三篡纛勰 誊h a p t e r 7 重3 h e 懒矗舀描番面砭焉焉篡黧黧= 翼飘 s u b c h a p t e r1 t h es u m m a r yo fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fr i s k 2 s e c t i o n lt h ed e v e l o p m e n to fr i s kb e f o r ei n d u s t r i a ls o c i e t y 2 s e c t i o n 2t h ed e v e l o p m e n to fr i s ko fi n d u s t r i a ls o c i e t y ! i s e c t i o n 3t h ed e v e l o p m e n to fr i s ko fr i s ks o c i e t y 4 s u b c h a p t e r2 t h e r e s t r i c t i n gd i f f i c u l t yo ft h en e w - s t y l er i s ko f r i s ks o c i e t y 6 s e c t i o n lt h ef o r f e i t u r eo ft e c h n o l o g i c a lr a t i o n a la u t h o r i t y 6 s e c t i o n 2t h ec a l c u l a t i n gb a s eo f r i s kh a d b e e nd e s t r o y e d 7 s e c t i o n 3t h eo r g a n i z e di r r e s p o n s i b i l i t y 8 器h a p t e i 2 曩一t h e r e s ”e a r c h f u “i ”镒盂赫鬲”o ft h ”e r e l a t i o n o f “r i s k ”豸耐01 ，s u m m a r y 。 ，癸n 蠖 帝2 ，- _ 野r 嬲研帮脚噼蝌罂秽嘲 柳嘲僻舯卿甥缚搿驾秽驴销糍嬲黜嬲辨甥铲黟秽舻鳓帮鄂聊群嬲黜嘲端够喘q j 删螂g f 黜口蝴。铆嘞铹珊 隳a n g e r ! 想黪! 黪黔黪携缴黔憩? 能慰? ! ! ! 舱黔? ! ? ! ! 馋! 然? ! 吁黧! ? ，? ? ! 擘总哆臻黔黔 ! ! 慰曼 s u b c h a p t e r1 t h er e s e a r c ho fr e l a t i o no fr i s ka n dd a n g e r 1 0 s e c t i o n lb e c k sd e s c r i p t i o no f r e l a t i o no f r i s ka n dd a n g e r 1 0 s e c t i o n 2g i d d e n s d e s c r i p t i o no fr e l a t i o no fr i s ka n dd a n g e r 11 s e c t i o n 3l u h m a n n sd e s c r i p t i o no f r e l a t i o no f r i s ka n dd a n g e r 11 s u b c h a p t e r2 t h er e p r e s e n t a t i o n a lr e s e a r c h f u lv i e w p o i n to fr e l a t i o no fr i s k a n dd a n g e ri nd o m e s t i cl a wc i r c l e 1 2 s c c t i o n lt h ec o m p l e t ed i s c e r p t i o no f r i s ka n dd a n g e r 1 3 s e c t i o n 2t h es p e c i ek i n s h i po f r i s ka n dd a n g e r 。1 3 s u b c h a p t e r3 t h ed i s t i n c t i o no fr i s ka n dd a n g e ro nn e wa n g l eo fv i e w 1 4 s c c t i o n ls t r i n g e n td e t e r m i n a c y 、r e l a t i v ed e t e r m i n a c y 、r e l a t i v en o n d e t e r m i n a c y a n da b s o l u t en o n d e t e r m i n a c y 1 4 s e c t i o n 2d i f f e r e n th i s t o r i c a lm o d a l i t yo f r e l a t i o no f r i s ka n dd a n g e r 1 6 爹h a p t e r 。荔二t h ed a n g e ro fc r i m i n a l ，l a w + a n d i t s ，r e s t r i c t i o n 。僦锡赫磐璁 龇。 ，、 。 t、cp “， ；唑缴笮嬲钎；竹带44 鲁壤 论刑法中的风险与危险 s u b c h a p t e r1 t h ed a n g e ro fc r i m i n a ll a w s e c t i o n lt h ec o n c e p to f d a n g e ro f c r l m i n a ll a w 1 9 s e c t i o n lt h ec h a r a c t e ro f d a n g e ro f c r i m i n a ll a w 2 1 s u b e h a p t e r2 t h er e s t r i c t i o no fd a n g e ro fc r i m i n a ll a w2 2 s e c t i o n lt h ed i s t i n c t i o no fi d i o g r a p h i cd a n g e ro f f e n c ea n da b s t r a c td a n g e r o f f e n c e ：! ：! s e c t i o i l 2t h em e a n i n g so f i d i o g r a p h i cd a n g e ro f f e n c ea n da b s t r a c td 觚g e r o f 董 e l l c e ：! ：i 移9 嘶暂、搿吲删f 签锶掣；芸彳唧饼帮”x 鬈￥4 0 叫钟”；蝴能2 锵管。登研警”! 拶2 叩譬5 删4 穆穆嬲缪够缭繁辫臻嬲登 翳h a p t e r 惫麓胁gn s k ，姨要啦m i n a l 量魏隰熙建，i l 蓬壁藕嬲婢9 爨7 蒜翟乏羡簇 s u b c h a p t e r1 t h ec o n s t i t u t i o no fr i s ko fc r i m i n a ll a w s e c t i o n lt h eb a s i so fc o n s t i t u t i n gr i s ko fc r i m i n a ll a w j ；2 4 s e c t i o n 2t h eb a l a n c i n gm e c h a n i s mo f c o n s t i t u t i n gr i s ko fc r i m i n a ll a w 2 7 s u b c h a p t e r1 t h er e s t r i c t i o no fr i s ko fc r i m i n a ll a w 3 1 s e c t i o n lt h em o d e so fr i s ko fc r i m i n a ll a ww h i c h h a db e e ne x i s t e d 31 s e c t i o n 2 n l ec o n s t i t u t i o no fr i s ko f f e n c eo fc r i m i n a ll a w 3 4 鍪泛0 - ：a i n ? 哆嘲彬秒嬲獬2 嬲嬲彬删黝彬锄唧嬲缈懒鼍翟，郴黝嬲零罗黝搿缪z 稀 艘瑚咀u 皴o n 劈，曩黝慰犍嬲苎燃! 僦黝嬲僦踢。? 嬲盟妻黝僦黔盟僦黧嬲! 巍i ! 凌绕蹴! ! ；赫饿燃黝巍9 嬷 型二”1 | l7 缈彬嬲缪缈嬲黝缆嘲黝缨鳓嗍鳓嗍嗍嬲坳嗍黝黝彬绷嬲缈黝锄缈嬲锄彬2 罐 b i b l i o g r a p l 掰妻绕：黪扔挽黯i ”然憩妻溉钫! 眨嬲慰! ! 翳! 您嬲锡黔然! 戛貔磊! ! ! 嬲2 i 5 彩磊渤貔! i 翳磊，j 媛 引言 引言 在全球化的今天，人类已经步入了风险社会，这无论是在事实上，还 是在观念上都得到了越来越多的认同。1 9 8 6 年，德国学者贝克首次使用“风 险社会 这一概念来描述当今社会，开启了对风险社会这一议题的广泛争 论。之后，卢曼、吉登斯、拉什等学者也相继阐述了他们对风险社会的理 解。风险社会中的新型风险对当今社会的挑战，远远超出了大家的预期。 传统的风险防范措施彻底失效，人们开始反思自身的决策，反思现代化， 努力探索建立对新型风险的防范措施。 随着风险社会的到来，风险除了最初的在社会学里得到广泛的研究外， 相应地也引起了法学界的关注。德国学者率先将风险纳入刑法中研究，针 对风险对传统刑法带来的挑战，提出了建立“安全刑法 、“仇敌刑法 等观点。而在我国刑法学界，虽然风险与刑法相关的研究还处于起步阶段， 但目前已经成为当前研究的前沿理论问题。 当前，我国刑法学界的一些风险相关的研究成果，大多将风险与危险 等同使用。而危险对于刑法学界而言并不是一个新词，相关的理论已经对种 其进行了较为深入的研究。因而，风险在刑法中就有了较为深厚的研究土 壤。但是，将危险与风险等同使用也会给我们带来一些疑惑。危险是否能 够表达风险的全部含义，在刑法中用危险的理论来研究风险是否会存在“水 土不服 ? 带着这样一些疑问，笔者试图对风险与危险的关系进行梳理， 从而为风险的刑法规制提供更为有力的理论依据，并为我国刑事法律规范 向提前预防阶段转变，即由传统刑法向安全刑法转变提供一个较为清晰的 思路。 论刑法中的风险与危险 第一章风险社会的到来 第一节风险的历史发展概述 正如，贝克所言，“所有的有主体意识的生命都能够意识到死亡的危 险。国风险是相对人而言的，是伴随着人类的存在而存在的。相应地，风 险的历史发展也是随着人类社会的发展而发展的。因此，笔者拟从社会发 展的不同阶段来分析风险的历史发展特点，以期更好的理解风险的内涵。 一、前工业社会的风险发展状况 前工业社会，是指工业社会之前的社会形态，它不仅包括农业文明时 期，还包括农业文明之前的社会形态。这一时期的人类的活动范围相对较 小，改造自然的能力也相对较弱。前工业社会的风险更多的源自于自然灾 害，如火山喷发，地震，海啸，飓风等等。当然这些自然灾害成为风险的 前提是影响到了人类的活动，如果是在人类的活动范围之外就仅仅是自然 灾害，而不能称为风险。这一时期的人类活动对自然的影响还比较弱，即 使对自然有一些影响，往往也被自然规律运动所削弱，所以这一时期的风 险的特征表现为： 第一，外部风险成为这一时期风险的主要类型。外部的风险， 也可以 被称为自然风险，是和人为制造的风险相对应的。在这一时期，人类由对 自然风险的畏惧、崇拜到逐渐开始根据经验来规避和减轻自然风险，但对 。 德 乌尔里希贝克从工业社会到风险社会( 上篇) 关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思 考 j 王武龙译，马克思主义与现实，2 0 0 5 ，( 3 ) ：2 6 o 风险按照历史形态来划分，存在“二分法”与“三分法”之分。二分法”是吉登斯按照简单现代化、反思 现代化的两分法逻辑，提出在前现代人类面对的是“外部风险”，是自然造成的风险，而在现代时期，尤其是 “彻底的现代化”时期，人类面对的是“后果严重的人为风险”：按照“三分法”，贝克把风险分为：“前现 代的灾难”。工业时代的风险”以及“晚期工业时代体现在大规模灾难中的不可计算的不安全”它们分 别体现为地震，飓风等外部危险，职业事故风险以及大规模的生态，核，、化学以及基因风险本文采用贝克的 。三分法”来对不同历史形态的风险进行介绍 圆这一概念是由吉登斯在其失控的世界 一书中提出的。见吉登斯失控的世界c m 周红云译，南昌： 江西人民出版社。2 0 0 1 ：2 2 2 第一章风险社会的到来 自然风险的认识仍停留在比较粗浅的阶段。尽管到后期，人类对自然已经 具备一定的改造能力，但是总体而言，这种改造仍就比较简单，对自然的 认识也比较片面，风险主要是自然运动的结果，自然风险仍就是这一时期 主要的风险类型。 第二，风险具有地域性。这一时期受到交通的限制，社会相对较为封 闭，不同地区的人们交流也较少，相应地，风险的影响力也就相对较弱， 只是具有局部的地域影响。 第三，风险相对单一、较为稳定。这一时期的风险较为简单，稳定， 并呈现出一定的规律性，因而人们也较容易认知，从而找到相应的应对方 法。这一时期的风险不会随着社会的发展而急剧的变化。 二、工业社会的风险发展状况 工业革命的发生，机器大生产代替了手工生产，标志着人类社会由农 豢 业文明进入了工业文明。人类活动发生了巨大的变化，一方面随着交通工 具的发展，人类的活动范围得到巨大拓展，人类交往的范围的扩大，人类 ， 文明具备了世界性；另一方面随着工具的改进，人类改造自然的能力得到 很大的提高。这样一来，人类制造风险的能力也就大大提高了，人为风险 便由此产生。“工业化的进程在一定意义上也就是对自然资源的加速掠夺 爹 和对生态环境的加剧破坏的过程，人类在短短的几百年时间里，造成了日 益严峻的生态恶化和环境污染等问题 ，生态风险日益严峻。而工业生产 推动了商品生产，世界市场使得商业得到了巨大的发展，由此引发了经济 风险。人类的不断的集聚与交流，也相应的引发了社会和政治风险。这一 时期的风险表现为以下几个特点： 第一，人类活动引发的风险，即人为风险代替了自然风险成为这一时 期风险的主要类型。随着人类对自然认识的不断加深，人类在预防和控制 自然风险的影响方面，有了一系列的应对措施。但人类对自然的改造而引 发的风险成为了这一时期的主要风险后，又给人类带来了新的难题。 第二，风险呈现出种类多、影响大、程度深和较为复杂的特点。人类 。刘岩风险社会理论新探 m 北京：中国社会科学出版社，2 0 0 8 4 - 5 3 论刑法中的风险与危险 改造自然能力的提升，以及交往范围的扩大，使得风险呈现出种类多、影 响大、程度深和较为复杂的特点，并超出了地域的限制，在规模和危害等 方面，与前工业社会的自然风险有了很大的区别。这一时期，世界性的风 险正初步形成。 第三，风险相对确定。人类面对风险的发展，风险感知也得到了加深， 规避和化解风险的意识得到了强化，并采取了一些科学的方式来应对风险， 其中重要的措施之一就是保险。保险业的发展，使得人们对风险具有了一 定的承受力。这样相对确定的风险也就为人类所掌控。 三、风险社会的风险发展状况 随着新技术革命的兴起，科技的高度发展，人类由工业社会进入到了 风险社会。和工业社会相比，风险社会的特点首先是高度的全球化，全球 化的发展，使全世界就像一个地球村一样，世界的联系越来越紧密；其次 是高度的技术化，技术已经波及生活的方方面面。以网络为例，通过网络 可以解决衣食住行、娱乐等以前必须外出才能解决的各种问题；最后是现 代化的反思性。吉登斯对反思性进行了如下定义：反思性是指“用有关活 动条件的信息作为经常改组和重新定义该活动是什么的手段，它涉及到社 会观察者对自己的行为进行社会考察的行为领域。 风险社会的风险问题 必然使人类对现代化进行争论和反思，因此，可以说风险社会就是一个反 思性的社会。 我们之所以称这一时期的社会为风险社会，自然和风险社会的主要议 题风险相关。风险社会中的风险与以前的风险已经有了质的不同，风险社 会在具有前工业社会的自然风险和工业社会的人为风险同时，还具备了新 型的风险。而新型风险的这些特点对传统的风险应对措施造成了严峻的挑 战。这一时期新型风险的特征呈现为： 第一，风险的全球性。“每个社会都经历过危险，但风险社会制度是 一种新秩序的功能：它不是一国的，而是全球性的 。 世界各国的相互依 存的速度、强度、意义与日俱增，以及经济、文化、政治和社会的全球化 o 英 吉登斯超越左与右：激进政治的未来 m 李惠斌，杨雪冬译，北京：社会科学文献出版社2 0 0 0 ：9 0 。 德 乌尔里希贝克世界风险社会 m 吴英姿，孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2 0 0 4 ：4 4 第一章风险社会的到来 发展，使得风险的范围和规模大大扩张，风险社会的风险的全球性决定了， 风险的影响力也随之剧增。以前不久的次贷危机为例，尽管只是由美国的 次级贷款引起，但是没过多久，其影响就遍及全球，其影响之大，足见风 险社会风险全球性的威力。 第二，风险的不确定性。正如贝克所概括的，“我们的现代文明中的 人为的不确定性：风险、危险、副作用、可保险性、个体化及全球化 。 风险的不确定性表现为结果是否发生的不确定性、结果发生程度的不确定 性和因果关系不确定性等。风险的不确定性是风险社会新型风险的一个本 质特点，是当前风险规制的一个难点所在。 第三，风险的人为性。贝克在 世界风险社会一书中，提到风险是 预测和控制人类活动的未来结果，风险与管理和技术决策过程确实存在内 在关联。风险以人的决策为条件。这一时期的风险与工业社会的人为风险 不同的是，人的决策风险这一概念的提出。 第四，风险的不可计算性。在风险社会中，面对新型风险，人类已有 的传统的风险计算方法和测量工具都已经失效，因为其存在的基础已经彻 底被摧毁，所以这一时期的风险具有不可计算性。 第五，风险的复合性。风险的复合性表现在存在形式、发生方式、风 险后果等各个方面都呈现出多样性以及复杂性。因此，这也就决定了风险 社会风险的规避需要多学科的努力，不是简单的依靠某一学科就能完全解 决的。 第六，风险的主观与客观性。风险是客观存在的，但同时人类还存在 风险意识。风险的客观性与风险意识有时候会存在不一致，这时，风险就 可能被忽视或者被夸大了。风险文化这一概念的提出便是从风险的主观性 角度提出的。 前工业社会主要是自然风险，风险局限于某一地域，形式较为简单， 而工业社会与前工业社会相比而言，人为风险代替自然风险成为主要风险， 风险的种类开始多样，并逐渐复杂化，但仍在人类的认知能力范围之类， 相对确定。当进入风险社会后，除了具有前工业社会的自然风险和工业社 。 德 乌尔里希贝克世界风险社会 m 吴英姿，孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2 0 0 4 ：2 5 5 论刑法中的风险与危险 会的人为风险外，还具备呈现出与以往社会风险完全不同的新特点的风险， 而且这种风险成为风险社会的主题。与工业社会的风险相比较，风险社会 的这种风险呈现出全球性、不确定性、不可计算性等特点，而人类的应对 措施还停留在工业社会风险的防范措施上，因而才给人类带来了前所未有 的挑战。我们把风险社会的这种独特的风险统称为新型风险。 第二节风险社会新型风险的规制困境 风险社会的新型风险给我们带来了新的挑战，概括起来，我们面临着 三大困境。在这三大困境中，科技理性权威的丧失和风险计算基础被摧毁， 共同导致了有组织的不负责任这种状况的出现。面对三大困境的挑战，人 类需要对困境产生的原因进行分析，进而找到相应的防范措施。 一、科技理性权威的丧失 启蒙运动以来，理性成为时代的标志，科学技术作为理性的化身而获 得了存在的合法性。因此，掌握科学技术等专业知识的专家便成为人们决 策时依赖的对象。但是风险社会的新型风险的产生使得人们开始质疑科学 对理性的垄断的合理性。面对新型风险，人们开始反思科学的种种副作用。 科学技术知识的确定性与真理性遭到怀疑。正是科学技术的发展，带来了 风险社会的新型风险。因而，以科学技术为标志的专业知识和专家的客观 性与可靠性受到质疑，正如贝克所说，“在风险问题中，任何人都不是专 家，也可以说任何人都是专家 。科技理性的权威的丧失的原因主要有： 第一，科学家知识的局限性。伴随着劳动分工，现代知识体系呈现出 分门别类的发展特征。科学家“为了在科学共同体中得到和保持一定地位， 人们在实际中必须把自己的研究集中在某个学科中的非常有限的领域内， 集中在非常狭小的问题上。”圆这便造成了科学家只是熟知自己的专业领域， 相对于其他领域便成为了“外行”，而风险社会中的新型风险呈现出复杂 。 德 贝克， 英 吉登斯， 英 拉什自反性现代化：现代社会秩序中的政治、传统与美学 m 赵文书译，北 京：商务印书馆。2 0 0 1 1 4 。 英 约翰齐曼元科学导论 m 刘瑶瑁等译，长沙：湖南人民出版社，1 9 8 8 ：1 0 9 转引自李艳红，张培富风 险社会中的专家体制：困境与出路 j 山西大学学报，2 0 1 0 ，( 1 ) ：1 1 8 6 第一章风险社会的到来 性、综合性、全球性等特征，知识分工过细的科学家很难应对。 第二，不同领域的科学家主张的矛盾性。在风险控制决策的争论过程 中，不同领域的科学家受各自集团利益的影响，持有各自的证据，从各自 的利益出发，提出不同的主张，如何判断孰优孰劣以及如何进行决策是困 难的。风险的控制需要多个领域的专业知识的配合，但把握着垄断权的科 学家都希望为自己的利益着想，对风险进行不同的定义。面对着复杂的风 险问题，不同领域的科学家很难在观点上达成一致。 第三，科学家能够提供的关于风险的知识具有不确定性。科学家关于 风险知识的前提假设就是不确定的。“人类对世界的认识是有限的，风险 既可能出现在人类全然未知的领域，也可能出现在被部分知晓的领域，科 学家根据对事物知晓的部分内容或自己不确定性的前提假使，来推测和判 断事物整体，产生了种种意想不到的后果。因而，科学家关于风险的知识 具有不确定性。蝌学家仅仅能够在其专业领域内，提供一些关于可能性 一 的一些不确定的事实信息，但是永远无法就“哪些风险是可以接受 这样 的问题提供答案。科学家设定的可接受水平和潜在的副作用为我们得出这。 ，二7 个结论提供了很好的论据。作为科学家设定的一种风险分配方式，对污染 和毒物衡量的可接受水平，确实可以排除较大的危害，但这些被允许的污 t 。 染和毒物一旦成为常规，可能会有以下弊端：一是可接受的污染和毒物会 被人们当作完全无毒害接受；二是会让科学家忽视对被允许的这些污染和 毒物的研究；三是单一的毒物和化学物质污染可被接受，但其协同作用的 危害往往被忽视。潜在的副作用使得风险合法化，并获得社会的认可。正 如贝克所言，“潜在的副作用从而代表了一种许可，一种文明的自然命运， 它同时承认并有选择地分配和证明了不想要的后果。圆 二、风险计算的基础被摧毁 在工业社会时期，社会拥有一套较为完善的风险计算体系，这很大程 度上缓解了风险带来的灾难。但随着风险社会的到来，新型风险，如核风 险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险已经彻底摧毁了风险计 。李艳红，张培富风险社会中的专家体制：困境与出路 j 山西大学学报，2 0 1 0 ，( 1 ) ：1 1 8 。 德 乌尔里希贝克风险社会 m 何博闻译，南京：译林出版社，2 0 0 3 ：3 6 7 论刑法中的风险与危险 算的四大支柱。第一，风险社会所造成的灾难不再只是局限于某一地域， 而经常表现为一种无法弥补的具有全球性损害的灾难，因此风险计算中的 货币赔偿概念失灵了。第二，风险计算所赋予的关于事故善后处理以及对 结果进行预警监测的安全概念，在最致命的灾难过程中，在人们能够想象 到的最糟糕的事故状态下，也变得没有意义了。第三，因为灾难性事故在 时间和空间意义上的范围与界线完全消失，风险计算也就变得无法操作和 推算。第四，灾难性事故所产生的影响，在强弱和快慢上，呈现出变化多 端的特点，使得风险计算成了一个没忘没了的、有开始无结局的事情。这 些都涉及到风险计算所不可或缺的常规标准、计算程序等等，所以说风险 计算的基础已经被彻底摧毁。这也表明风险社会的新型风险具有不可计算 性。 三、有组织的不负责任 有组织的不负责任是贝克在其风险社会理论中提出的一个特有概念。 这一概念的提出“有助于解释现代社会制度怎样和为什么必须不可避免地 承认灾难的真实存在，同时又否认其存在，掩藏其起源并排除补偿或控制。 然而同时，没有一个人或一个机构似乎明确地为任何事负责。圆这种有组 织的不负责任体现在两个方面：一方面是高度发达，关系紧密，几乎覆盖 了人类活动的各个领域的现代社会的制度仍然无法有效应对新型风险，难 以承担起事前预防和事后解决的责任；另一方面是相关的责任主体反而把 法律、制度和科学作为辩护依据，而进行有组织的不承担真正责任的活动。 对此贝克进行了解释：当前社会对风险的责任主体的认知和确定都是按照 因果原则来进行，即按照谁污染谁赔偿、谁酿成灾难谁担负责任的原则来 进行。对于那些对风险相关的知识具有垄断性的责任人来说，即使真正按 照法律法规的条文规定，能够对这些人进行的打击与惩罚也是相当有限的。 因此，在这样一个风险社会的大环境里，按照谁污染谁赔偿、谁酿成灾难 谁担负责任的因果原则来认知和确定风险的责任主体往往会导致没有人负 o 德 乌尔里希贝克从工业社会到风险社会( 上篇) 关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思 考 j 王武龙译，马克思主义与现实，2 0 0 5 。( 3 ) ：3 3 o 德 乌尔里希贝克世界风险社会 m 吴英姿，孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2 0 0 4 ：1 9 1 8 第一章风险社会的到来 责的状况出现。以生态风险为例，“这实际上反映了现代治理形态在风险 社会中面临的困境。一方面，保护环境的法律大量产生，另一方面，显在 的和潜在的环境破坏却日趋严重。与此同时，看上去却没有任何人或组织 需要对此负责”。 母董韦“风险社会”理论在当代中国的现实性 j 中共贵州省委党校学报，2 0 1 0 ，( 1 2 6 ) ：1 0 6 9 论刑法中的风险与危险 第二章风险与危险的关系研究综述 风险作为一个当前正处于学术研究前沿的概念，目前学界对其内涵的 理解还存在一定的争议，而危险则是一个研究的较为成熟的概念。因此， 许多学者将风险与危险这两个概念等同使用，以使我们更好的通过危险的 内涵来理解风险。事实上，风险与危险二者之间的联系十分密切，在某种 程度上，二者的含义是相同的。但是这种将两个概念混同使用的做法在便 于理解风险的内涵的同时，也造成了学界对于二者之间的关系理解的混乱 局面。基于此，本文将对风险与危险的关系进行一个较为系统的研究，并 提出一些自己的观点。 第一节社会学视野中的风险与危险关系研究 一、贝克的风险与危险的关系论述 事实上贝克并没有对风险与危险作严格的区分，在其著作中常常将风 险与危险等同使用。他仅仅是将风险与早期的危险相对，对新型风险的概 念的特点进行了十分详细的介绍，为科学合理的界定风险的内涵，打下了 基础。贝克定义风险为，“预测和控制人类活动的未来结果，即激进现代 化的各种各样、不可预料的后果的现代手段，是一种拓殖未来的企图，一 种认识的图谱，当然，每个社会都经历过危险，但风险社会制度是一种新 秩序的功能：它不是一国的，而是全球性的，它与管理和技术决策过程确 实存在内在关联。风险以决策为先决条件。 在贝克看来，相对于早期的 危险而言，风险具备了现代性、人为性、不确定性、未来性、不可计算性、 无法根据因果关系归责性等特征。 贝克虽然没有明确指出风险即是与传统危险相对的现代危险，但在其 著作中常常出现将风险与危险不作区分混同使用的情况，也正是因为贝克 4 l 这点在贝克的许多著作中都能见到，在此不列举 曲 德 乌尔里希贝克世界风险社会 m 吴英姿，孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2 0 0 4 ：4 1 0 第二章风险与危险的关系研究综述 没有对风险与危险作明确的区分，才造成了风险与危险的关系模糊不清的 现状。 二、吉登斯的风险与危险的关系论述 吉登斯认为，“危险与风险密切相关但又不尽相同。这种区别并不取 决于个人在考虑或采取一种特殊的行为方式时是否会有意识地权衡各种选 择。准确地说，风险意味着危险( 但并不一定已经意识到了这种危险) 。当某 人冒风险做某一件事时，在这里，危险被看成是对预期结果的一种威胁。 任何一个有计划地进行冒险的人都能意识到由特殊的行动过程所引起 的这种或这一系列威胁；但是，在采取行动或经历具有内在风险的境遇时。 个人完全有可能并没有意识到会冒什么样的风险。换句话说，他们并没有 意识到会招来什么样的危险 。国 从上述吉登斯对风险与危险的关系表述，我们可以知道，吉登斯认为 风险预示着危险，危险是风险预期结果的一种。吉登斯对风险与危险还是 作了一定的区分，他指出了风险具有两面性，即可能出现好的结果，也可 能出现危害结果。而当风险呈现出一种威胁结果时，便表现为危险。 三、卢曼的风险与危险的关系论述 和其他的学者不同的是，卢曼对风险与危险作了明确的区分，并对二 者的区别作了非常详细的解释。卢曼建议以观察的视角的不同作为区分的 依据，用风险与危险的区分取代风险与安全的区分。在他看来，传统的风 险与安全的二分法之所以不足以作为风险社会下定义风险的基本区分性概 念，是因为我们无法得知什么是安全，只能透过风险的事物才能说明何谓 安全，“安全是个依附性的概念，根本无法提出一套标准以定义百分百安 全的事物，也无法通过安全来界定风险的内容。” 而风险与危险的区分， 反而可以作为较为妥当的区分方案。 卢曼认为，“风险这个概念的历史到目前为止还没有被彻底的解释过， 引发形成一个特殊的概念而与一般的危险概念有所区别的缘由可能在于， 。 英 吉登斯现代性的后果 m 田禾译，南京：译林出版社，2 0 0 0 ：3 0 母 德 k n e e r ，n a s s e h i 卢曼社会系统理论导引 m 鲁贵显译，巨流图书公司，1 9 9 8 ：2 2 5 1 1 论刑法中的风险与危险 人们必须学会不能把风险像危险一样简单地视为只是负面的东西，而必须 把它视为某个有意的作为对象，而且人们因为吸收这个风险而有所获益。一 卢曼对风险的概括性看法，可用一句话说明之：搿当人们基于决定中的不 可知之未来来观察一个决定时，这个决定就表现为风险，对于自己不作决 定的受害者而言，则表现为危险。圆卢曼表示：“观察风险与危险的重点 将置于：谁如何地观察危害及关于危害的期望。若是可能的危害被看成是 决定的后果，也就是这些危害被归因到决定上，则谈论的是风险，而且是 决定所带有的风险。若是将可能的危害看成是由于外在引起的，即归因到 环境，则所谈的是危险 。固 卢曼是从观察角度的不同来区分风险与危险，这有助于我们解释目前 风险与危险的模糊现状。不同角度的观察导致二者似同而又非同，因此风 险与危险是一个相对的概念，二者分别是从决定者和受害者来进行的观察。 综合以上三位社会学家对风险与危险的关系论述，我们可以发现，贝 克与吉登斯的观点还是有很多相似之处的。贝克仍就将风险视为一种危险， 即现代危险，只是这种现代危险与传统危险存在许多不同的特点。吉登斯 的观点和贝克的观点有相似之处是，他们都在很大程度上肯定了风险与危 险的联系。不同的是，吉登斯强调了二者的区别是风险具有二面性，危险 只是风险发展可能的结果之一。卢曼则更多的看到了风险与危险的不同之 处，提出从不同的视角观察来区分风险与危险。当然卢曼也肯定了风险具 有两面性与危险只是具有负面性的区别，但卢曼的不同视角观察来区分风 险与危险的观点，可以让我们更加清晰的界定清楚风险与危险的不同。 第二节国内法学界关于风险与危险关系的代表性观点 国内法学界对风险与危险的关系研究相对较晚，受社会学的影响也较 大，因此在法学界对风险与危险的关系，大多采纳了风险即危险这一观点。 当然也有学者从不同的角度对风险与危险的关系进行了较为详细的论述。 。 德 尼古拉斯鲁曼生态与沟通 m 汤志杰，鲁贵显译，台湾：桂冠图书出版公司，2 0 0 1 ：1 1 3 。 德 k n e e r