（刑法学专业论文）盗窃后处赃行为研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 盗窃后处赃行为研究盗窃后处赃行为研究 the research of behavior of dealing with stolen things after the theft 作 者 姓 名： 陈林 指 导 教 师： 梅传强 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 盗窃罪历来是一个常见多发的犯罪， 其作为状态犯的本质特征决定了行为人在盗窃 行为完成后还可能对所窃之物实施进一步的处分行为，即“盗窃后处赃行为” 。对盗窃 后处赃行为的正确定性直接关系着对行为人的定罪量刑。然而，虽然司法实务中关于盗 窃后处赃行为的案例越来越多，有些行为的定性问题立法已作相关规定，理论界也基本 已达成共识，但是，还有一些行为的性质至今仍存在诸多争议，甚至“无人问津” ，让 审判人员在一些个案的审理中无所适从，不利于司法裁判。理论来源于实践，对实践中 存在的问题重视并深入研究，不仅有利于填补理论空白，更有利于指导司法实践，真正 实现司法公正。因此，要解决这些行为的定性问题，就有必要对整个盗窃后处赃行为进 行具体而深入的研究与探讨。 全文共分为以下四个部分： 第一部分，盗窃后处赃行为的现状素描。首先，以两个案例为代表进行实践素描， 反映出我国目前司法实践中在处理关于盗窃后处赃行为的案件时举棋不定， 给法官办案 效率、司法公正带来不利影响；其次，对现有立法规定与司法解释进行规范素描，反映 出我国现有权威规范不仅存在规定贫瘠、规制单一的问题，而且还或多或少存在一些让 人困惑与不解之处，不利于指导司法裁判；最后，对理论界关于盗窃后处赃行为的研究 进行理论素描，列举出目前刑法理论界有关各类盗窃后处赃行为分析的学说观点，反映 出对盗窃后处赃行为的理论解说虽是观点纷呈，但缺乏对其进行专门研究。 第二部分，盗窃后处赃行为的概念界定与类型划分。首先，提出“盗窃后处赃行为” 的概念，并分别从对盗窃后的理解、对“赃物”的理解和对“处赃行为”的理解三 个方面着手，对盗窃后处赃行为的内涵与外延进行了明晰，将其界定为：以非法占有为 目的，秘密窃取公私财物，并在取得财物后对该赃物的进一步持有、使用、出卖、毁损、 变造等行为；其次，对盗窃后处赃行为进行类型划分，先以犯罪构成为标准，分为不构 成犯罪的处赃行为与构成犯罪的处赃行为，进行罪与非罪的区分，接着在构成犯罪的处 赃行为中根据行为对象是普通物品还是特殊物品， 将其分为行为对象为普通物品的处赃 行为与行为对象为特殊物品的处赃行为，最后，根据行为方式的不同，对各类行为对象 2 不同的处赃行为再进行了细分。 第三部分，盗窃后处赃行为的定性分析。首先，提出以犯罪构成为基础，结合法益 侵害与牵连犯理论，作为盗窃后处赃行为的判断标准，并将其具体化为三个阶段，作为 盗窃后处赃行为的具体判断路径；其次，运用前述标准与判断路径，并结合现有刑法理 论知识，对每一类盗窃后处赃行为的定性问题进行具体详细的分析。 第四部分，盗窃后处赃行为的完善建议。首先，进行立法完善，我国刑法第 196 条第 3 款的规定具有诸多不合理之处，产生许多无法克服的弊端，建议将该法律拟制修 改为注意规定，即：“盗窃信用卡并使用的，依照前款规定处罚”；其次，进行司法完 善，建议通过制定司法解释与权威典型案例将一些暂无明文规定的、争议性较大的盗窃 后处赃行为的定性问题进行规范。 关键词：盗窃罪；处赃行为；类型；性质；完善建议 3 abstract stealing is always a common multiple crime, its essential characteristics of a conditional crime decides the actor may also do further sanctions after the completion of the theft which is called “behavior of dealing with stolen things after the theft”. correctly judging the behavior of dealing with stolen things after the theft directly relates to the actors conviction. however, although the case of the behavior in judicial practice are more and more, some behaviors qualitative legislations have been made, the basic theory also has been reached, but there are still many disputes about some behaviors qualitative, even “nobody mentioned”, which lets the judges in some trial case do not know how to do, which is not good to the judicial referee. theory is based on practice, so that problems in practice being attention and deeply researched is not only beneficial to fill the theory blank, but also more advantageous to the guidance of the judicial practice and realize judicial justice. therefore, to really solve these behavior qualitative problems, it is necessary to give the behavior of dealing with stolen things after the theft specific research and discussion. this paper contains following four parts: the first part, present the drawings of the behavior of dealing with stolen things after the theft. first of all, using two cases as a representative to carry on the practice drawings, reflecting the judges hesitation in our countrys present judicial practice when dealing with the case of the behavior of dealing with stolen things after the theft, which brings disadvantages to the judging efficiency and judicial just; secondly, present the current legislation and judicial interpretation, which reflects our current authority regulation not only is poor and single, but also are more or less confusing and not easy to understand, which is not advantageous to guide the judicial trial; finally, present the theory about the behavior of dealing with stolen things after the theft, list all kinds of views of the scholars about the behavior of dealing with stolen things after the theft in current criminal law theory, to reflect the theoretical interpretation is various and lack of the special research. the second part, define the concept of “the behavior of dealing with stolen things after the theft” and classify. fist, put forward the concept of “the behavior of dealing with stolen things after the theft”, and set about respectively from the understanding of “after the theft”、 the “stolen things” and “the behavior of dealing with stolen things” to distinct the behaviors expert and denotation, it is defined as: these behaviors that are aimed at possessing illegally, 4 stealing secretly the public or private property, and doing further holding, using, selling, damaging, altering, etc after obtaining the property of the stolen goods; secondly, classify the behavior of dealing with stolen things after the theft, started with the crime constitution as a standard, divided into the behavior that does not constitute a crime and the behavior that does constitute a crime, distinct the sin and the not sin, then according to the behavior s object is common item or special item in the behavior that does constitute a crime, dividing the behavior into behavior whose object is common item and behavior whose object is special item, finally, according to the different way of behavior, classify all kinds of different object behavior in small particles, the third part, analysis the quality of the behavior of dealing with stolen things after the theft. firstly, put forward the judgment standard with the crime constitution as the foundation, combining the theory of law benefit and implicating crime, and put the standard into three stages as the concrete judgment path; secondly, use the standard and judgment path, combining with the present criminal law theory knowledge, to analysis each kind of behaviors quality in detail. the fourth part, put forward the improvement suggestions about the behavior of dealing with stolen things after the theft. first of all, improve the legislation, the provisions of paragraph 3 of the article 196 of has many shortcomings, produces many disadvantages that can not overcome, so suggest to transform the legal fiction into provision of attention, namely: “steal credit cards and use, shall be punished in accordance with the provisions of the preceding paragraph”; secondly, judicial perfect, suggest that formulating judicial interpretation and authoritative typical cases to standardize the behaviors of dealing with stolen things after the theft which are not formulated temporarily and controversial largely. key words: crime of stealing; behavior of dealing with stolen things; classification; quality; improvement suggestions 5 目 录 引引 言言 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 一、盗窃后处赃行为的现状素描一、盗窃后处赃行为的现状素描 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （一）实践素描个案裁判举棋不定 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （二）规范素描权威规范令人困惑 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （三）理论素描理论解说观点纷呈 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 二、盗窃后处赃行为的概念界定与类型划二、盗窃后处赃行为的概念界定与类型划分分 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （一）概念界定 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （二）类型划分 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 三、盗窃后处赃行为的定性分析三、盗窃后处赃行为的定性分析 . 14 （一）判断标准与路径 . 14 （二）定性分析 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 四、盗窃后处赃行为的完善建议四、盗窃后处赃行为的完善建议 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （一）立法完善 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （二）司法完善 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 结结 语语 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 参考文献参考文献 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 致致 谢谢 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 1 1 引言 盗窃案是司法实践中最常见多发的案型之一，盗窃罪作为典型的侵犯财产犯罪，以 非法占有为目的，而行为人在占有目的之外，往往还有实现财物的使用价值或价值的目 的。所以，行为人在取得盗窃物之后，往往对赃物还有进一步的处理与利用行为，本文 将其称为“盗窃后处赃行为” 。例如，行为人盗取存折是为了取得存折上的存款，当然 会实施进一步的诈骗行为；盗窃增值税专用发票是为了出售，其窃得发票后自然会实施 销售行为；又如，我们常见的行为人在盗窃之后使用、出卖、甚至毁损盗窃物的行为。 这些事后处赃行为是由盗窃罪作为状态犯的本质特征所决定的。在盗窃行为完成后，其 行为造成的不法状态仍在继续，行为人利用该不法状态的行为，如持有违禁品、毁损普 通物品等行为，就有再次触犯刑法之嫌。 对于这些事后处赃行为应当如何认定，是构成独立的犯罪，与盗窃罪实行数罪并 罚？抑或虽成立独立的犯罪， 但仍只作一罪处置？还是根本不构成犯罪？虽然有关盗窃 后处赃行为的案例在司法实践中越来越多，但对于前述问题，我国相关立法没有统一的 规定， 只是零零散散地涉及到一小部分； 而刑法理论界也只是对个别问题进行个别分析， 争论不断，聚讼不已，许多问题还未深入讨论，更没有对盗窃后的处赃行为进行专门的 类别划分与定性分析。从而，造成司法界在没有立法与理论支撑的前提下，出现定罪不 统一、争议不断的局面，给实务界正确定罪量刑造成不小的困惑。 因此，本文拟在现有立法规定与司法实践的基础上，对盗窃后的处赃行为进行类别 划分，并运用逻辑分析法、比较分析法、案例分析法等研究方法，结合刑法理论知识， 对每类处赃行为的定性进行分析。如此，既厘清了此类行为，结束其杂乱无序的局面， 又填补了现有理论的空白，为理论上对此类事后行为的研究抛砖引玉；同时为现有司法 实践的审判提供指导意见与理论支撑， 便于司法人员在无法律可参考的情况下亦能实现 司法公正，提高司法效率；也希望本文的一些拙见能为我国现有立法的完善提供建设性 意见。 2 2 一、盗窃后处赃行为的现状素描 （一）实践素描个案裁判举棋不定 案例一：被告人张某利用其在舅舅刘某家当保姆的机会，偷配了刘家大门和铁门的 钥匙，于某日刘家无人之际，使用其私配的钥匙进入刘家，将刘某放于卧室里的一张 15 万元的定期存折及客厅桌子上刘某的身份证复印件盗走。事后，张某将此告知了被告人 屈某，并让屈某帮忙取钱，屈某同意。因领取大额的定期存单需要存款人和取款人的身 份证，于是张某找人伪造了两张身份证，一张为刘某的，一张为印有屈某照片而名为漆 某的身份证。后屈某携带存折和两张假身份证于银行储蓄所分几次取走存折上的钱，并 与张某平分。1 在本案中，检察院是以张某、屈某犯诈骗罪向法院提起公诉。而法院在审理过程中 就张某的行为是定盗窃罪还是诈骗罪，屈某的行为是定窝藏赃物罪、盗窃罪共犯还是诈 骗罪产生了不同意见。最终，法院认定张某与屈某事后伪造身份证骗取存款的行为是盗 窃行为的继续，并且先前的盗取存单的行为起了决定作用，其行为的基本特征是盗窃而 非诈骗，所以，最终判定张某、屈某均构成盗窃罪。 案例二：被告人邓某、王某等四人商议窃取增值税发票卖钱，于某日由哈尔滨窜至 呼兰县税务局作案。其中三人于当日下午窜到该税务局窥探情况，发现了该局存放增值 税发票的仓库。后于当日晚上进入该仓库，第一次只窃得副本，后折返共窃得增值税发 票正本若干。其中一人卖掉一部分增值税专用发票正本，并与其余三人分得赃款。后来 由于该税务局增值税发票被盗案见报， 被盗发票册号已声明作废， 被告人认为销赃无望， 将剩余发票烧毁。2 此案的争论焦点是被告人盗窃增值税发票而出售的行为， 是构成盗窃罪还是构成非 法出售增值税专用发票罪。法院最终判定四人的行为构成盗窃罪。 1 刑事审判参考，总第 52 期，北京：法律出版社 2007 年 4 月第 1 版，第 22-25 页。 2 中华人民共和国最高人民法院公报 ，1994 年第 4 期（总第 40 期） ，第 150 页。 3 3 作为盗窃罪对象的财物可谓是种类繁多、五花八门，由此导致事后对所窃之物的处 置行为也是各式各样，触犯不同罪名。上述两个案例只是司法实践中万千此类案例中的 两个，但其争议的焦点是非常具有代表性的，即盗窃行为与事后对赃物的处置行为之间 是何种关系、应当如何定罪处罚。从上述两个案例中我们可以看到，有关盗窃后处赃行 为的争论是确实存在的，其给法官办案效率、司法公正带来的不利影响是显而易见的。 因此，立法上对其进行规定，理论上对其进行深入研究，是有必要的。 （二）规范素描权威规范令人困惑 1.刑法规定之困惑 我国刑法第 196 条第 3 款规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十 四条的规定定罪处罚。 刑法第 264 条就是关于盗窃罪的规定。即是说，我国刑法将 盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪一罪。这是我国刑法对盗窃后处赃行为唯一 的一次规定。 关于盗窃信用卡并使用行为的定性，从最高院的批复到立法解释，再到 97刑法 的最终确立，都无一例外地将其定性为“盗窃罪” 。但刑法第 196 条第 3 款的规定 存在以下令人困惑之处：第一， “盗窃信用卡并使用的”行为是否应成立盗窃罪。 刑法 虽然对此作出了明确规定，但理论界对该行为的定性争议却从未停止过。肯定论者所主 张的不可罚的事后行为理论（主流观点） ，以及部分学者主张的牵连犯、吸收犯理论是 否具有说服力，还有待商榷，本文将在后面的部分论述。第二，该款规定是属于注意性 规定还是法律拟制尚无定论，其性质的不同，将导致盗窃支票并使用行为的定性也产生 争议。 按照肯定论者的观点， 该款规定当属于注意性规定， 目的只是提示司法人员注意， 以免其混淆或者忽略。由于注意规定对于类似条款具有兼容性，可以将本注意规定的内 容兼容在其他条文之上，3那么，对于盗窃支票并使用的行为也应构成盗窃罪。而否定 论者遵从罪刑法定原则，认为盗窃信用卡并使用的行为虽应构成信用卡诈骗罪，但刑法 将其规定为盗窃罪，因此，该款规定属于法律拟制。而法定拟制对类似条款的适用则具 有排他性，某法定拟制的内容只能在该条文的范围内适用。4所以，对于盗窃支票并使 3 吴学斌： “我国刑法分则中的注意规定与法定拟制” ， 法商研究 ，2004 年第 5 期，第 53 页。 4 吴学斌： “我国刑法分则中的注意规定与法定拟制” ， 法商研究 ，2004 年第 5 期，第 53 页。 4 4 用的行为不能一概以盗窃罪论之，应视具体情况而定。由此看来，对盗窃信用卡并使用 这一立法规定的性质的理解不同，使得盗窃支票并使用的行为同处于争议中，不利于司 法实践裁判。 2.司法解释之困惑 （1） 关于盗窃后毁坏财物的司法解释 1997 年 11 月 4 日最高人民法院 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 第 12 条规定：盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的， 应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。据常识可得知，行为人为了掩盖盗窃罪行 而破坏公私财物的，这里的公私财物应既包括盗窃所得之物，也包括其他能够掩盖其罪 行的财物。对于报复，一般系行为人在盗窃未遂或者基于其他原因而对被害人的财物进 行破坏，以达到泄愤之目的。因此，行为人在盗窃后为掩盖盗窃罪行或者报复等故意破 坏公私财物的对象既可能是盗窃所得之物，也可能是其他公私财物。而根据该司法解释 的规定，在盗窃行为之后，不论行为人破坏的财物是否盗窃所得之物，都一概以盗窃罪 和故意毁坏财物罪实行数罪并罚。这便令人产生不解之处：行为人实施盗窃行为之后， 出于掩盖罪行、报复等原因而毁坏所窃得之物的，也应与盗窃罪进行数罪并罚？虽然行 为人的前后两行为分别符合盗窃罪与故意毁坏财物罪的犯罪构成， 但该前后两个行为只 侵犯了一个法益，从法益侵害的角度看，侵害同一法益只成立一罪，成立两罪似有不当 之处。该司法解释的笼统规定并没有将问题明确化，反而引发了更多的困惑与质疑，其 合理性有待进一步讨论。 （2）关于盗窃毒品后实施其他毒品犯罪的司法解释 2008 年 12 月 1 日最高人民法院 全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要 （以下简称纪要 ）中规定：盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗 窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。鉴于本文的研 究对象为盗窃后处赃行为，在此仅对盗窃毒品后实施其他毒品犯罪的行为进行探讨。违 禁品是财物已无争议，5因此，盗窃毒品的行为当然成立盗窃罪。盗窃毒品后可能实施 的毒品犯罪，根据刑法第 347 条、348 条的规定，包括有走私、贩卖、运输毒品罪 5 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社 2007 版，第 705 页。 5 5 及非法持有毒品罪。盗窃毒品后又实施走私、贩卖、运输毒品行为，前后两个行为符合 两个犯罪构成，触犯两个罪名，后行为又侵犯了新的法益，即国家对毒品的管理秩序， 前后行为之间无牵连、吸收、连续关系，因此，对前后两行为分别定罪并实行数罪并罚 无不妥之处。然而，由于我国刑法将非法持有毒品的行为规定为犯罪，那盗窃毒品后并 持有毒品的行为也应属于此纪要中所称的“盗窃毒品后又实施其他毒品犯罪的” ， 并与盗窃罪实行数罪并罚？答案肯定是否定的，但从该纪要的字面意思上看确有让 人误解之处，难免不引起读者的困惑与不解。盗窃后持有毒品的行为虽然侵犯了国家对 毒品的管理秩序，即侵犯了新的法益，但持有毒品的行为是盗窃毒品行为的结果行为， 二者具有原因行为与结果行为的牵连关系，符合牵连犯理论，并且对盗窃毒品行为的法 律评价就包括了对事后持有毒品行为的法律评价，故应只认定为盗窃罪一罪，不再数罪 并罚。因此，盗窃后非法持有毒品的行为不适用此纪要的规定。 综上可见，目前我国关于盗窃后处赃行为的规定只有上述三处，仅涉及到盗窃信用 卡并使用的行为、盗窃后毁坏财物的行为和盗窃毒品后实施其他毒品犯罪的行为。正是 现有规定的贫瘠、规制的单一，才导致司法者在判案时由于缺少参考依据而感到无所适 从。并且这些规定还或多或少存有一些让人困惑与不解之处，可能造成司法实务界在具 体判案时出现混乱甚至错误，既有损司法权威，又会造成司法不公。因此，对于现有的 关于盗窃后处赃行为的规定，我们需要进一步研究和明确，以更好指导司法实践；而对 于规范未涉及到的其他盗窃后处赃行为的定性问题，理论界自然应担当起此重任。 （三）理论素描理论解说观点纷呈 目前，刑法理论界鲜有对盗窃后处赃行为的专门研究，大多只是在阐述某一罪数 理论或分析某一个罪的时候以例证的方式提到。而在说到盗窃后处赃行为的定性时，我 国学者往往会不假思索地借用德日刑法理论的“不可罚的事后行为”理论进行解释，认 为盗窃后对窃得之物的进一步处分行为通常属于不可罚的事后行为而不具有可罚性， 从 而只成立盗窃罪一罪。甚至会出现，在解释行为人盗窃他人大米并食用，该食用行为为 何不处罚时也直接贯之以不可罚的事后行为。出现这种情形，首先归结于不可罚的事后 行为用语本身，其易让人误解为，只要是利用犯罪的结果行为的，不论其自身是否符合 犯罪构成，都不具有可罚性，属于不可罚的事后行为。但其实不可罚的事后行为的概念 6 6 已明确指出 “利用该犯罪行为的结果的行为， 如果孤立来看， 符合其他犯罪的构成要件， 具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要认定为成立其他犯罪。 ”6即 是说该事后行为本身是符合某一犯罪构成的，只是由于被前一犯罪行为吸收，才未作为 独立的犯罪进行评价。所以，食用大米此类不符合犯罪构成的行为自然就谈不上不可罚 的事后行为。其次，就是我们在运用不可罚的事后行为理论时，往往忽略了其一个重要 的构成要件，即法益侵害的同一性。区分不可罚的事后行为与可罚的事后行为的一个重 要标准，就是该事后行为是否侵害了新的法益或者增加前行为之侵害法益的程度或范 围。如果后行为与前行为侵害的法益相同，且侵害的程度未超过前行为，则属于不可罚 的事后行为的范畴，若对前后行为分别进行定罪处罚，则违反了禁止重复评价原则；如 果后行为侵犯了新的法益，7那新的法益为前罪所不能包容，就理当对该后行为进行新 的评价，才符合充分评价原则。例如，在谈到盗窃毒品后持有毒品的行为，很多人的第 一反映也是不可罚的事后行为，但其实仔细分析就会反现，前一盗窃行为侵犯的是财产 权，后一持有行为侵犯的是国家对毒品的管理秩序，前后两个法益相异，不可罚的事后 行为也就无从谈起，而只能从其他理论着手。可见，一概地以不可罚的事后行为来解释 盗窃后的处赃行为，过于武断与草率，且和该理论本身不符，不值得提倡。 除了用不可罚的事后行为理论对盗窃后处赃行为进行解释外，罪数理论中的牵连 犯、吸收犯等也是学者常用来解释处赃行为的理论；并且对于同一盗窃后处赃行为，不 同的学者会运用不同的理论进行解说， 从而使原本就少有研究的处赃行为呈现出各执一 词、各种观点纷呈的局面。体现最明显的就是学界对“盗窃信用卡并使用”行为的争论。 纵然刑法第 196 条第 3 款已明确地将该行为规定为盗窃罪，我国刑法理论界对其的 争论却从未停止， 存有肯定说和否定说两种观点， 其中肯定论者提出的理由却各不相同： 一种观点认为成立牵连犯， 即牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪两个罪名， 应当从重处断， 按盗窃罪定罪处罚；8一种认为属于吸收犯，即认为在这种情况下，盗窃行为是主行为， 行为人冒用他人的名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为，按主行为吸收从 行为的原则，应定盗窃罪；9也有人认为，盗窃他人的信用卡，就等于是取得了一定价 值的货币使用权，只不过这些货币要通过使用信用卡而实现，因此，盗窃信用卡并使用 6 张明楷： 外国刑法纲要 ，北京：清华大学出版社 2007 年版，第 351 页。 7 虽然法益的种类相同，但如果被害人不同，亦属于对新法益之侵害。 8 王作富： 刑法 ，北京：中国人民大学出版社 1999 年版，第 319 页。 9 陈明华： 刑法学 ，北京：中国政法大学出版社 1999 年版，第 508 页。 7 7 的，在性质上是盗窃，应当按盗窃罪定罪处罚；10还有的认为，信用卡是有价值意义的 支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物行为 相类似，所以，要以盗窃罪论处；11当然，将使用窃取的信用卡的行为认为是“行为人 为了实现盗窃所得利益的不可罚的事后行为”的学者更是不在少数。否定论者则认为， 盗窃信用卡并使用的行为应定信用卡诈骗罪，不应定盗窃罪，主要理由是：盗窃信用卡 并不意味着行为人就占有了公私财物，公私财产所有权主要是通过冒用信用卡而转移 的，属于诈骗性质，符合刑法规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人的信用卡”的行为，因 此，应定信用卡诈骗罪。12 此外，对于盗窃枪支后私藏的行为，虽然理论界普通认为成立盗窃罪，但具体的 理论解释又各不一样，其中认为成立吸收关系的有：张明楷教授认为“行为人盗窃枪支 后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪” ，13马 克昌教授也认为“盗枪而私藏（当然结果） ，两例均可以根据一般社会观念而形成 吸收关系。 ”14而另外有学者认为成立牵连犯，如认为“盗窃枪支得逞后又予以私藏，单 看私藏行为就已经构成私藏枪支罪，此为结果牵连犯。 ” 15又如“盗窃枪支后藏匿枪支的 行为，是犯罪人为了维护其非法窃取的枪支而实施的私藏枪支、弹药行为。其盗窃枪支 的行为与私藏枪支的行为，可以成立牵连犯。 ” 16出现这种情形，既与学者个人的立场有 关，也与长期以来牵连犯与吸收犯在理论上难以区分密不可分。另外，对于盗窃财物并 毁损的行为，张明楷教授认为“将盗窃的财物予以毁坏的行为，没有侵犯新的法益，所 以，不另成立故意毁坏财物罪。 ” 17有学者提出“故意毁坏财物罪与盗窃罪的区别在于侵 犯的客体是公私财物的使用效能，主观上具有不法毁损的目的，客观行为表现为使公私 财物的效能减少或灭失，造成被害人对原物的取回权丧失意义之结果。因此，若行为人 盗窃之时即意在毁损，则盗窃后的毁损行为与盗窃行为构成目的与手段的牵连，按照牵 连犯的处理原则处理即可。若占有财物后另起毁损犯意，则按照数罪并罚处理并不生异 10 宋晓峰： 金融犯罪的界限与认定处理 ，北京：中国方正出版社 1998 年版，第 246 页。 11 陈兴良： 刑法新罪评释全书 ，北京：中国民主与法制出版社 1995 年版，第 531 页。 12 马小平、谭智华.： 金融诈骗犯罪通论 ，重庆：重庆大学出版社 1999 年版，第 221-222 页。 13 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社 2007 版，第 377 页。 14 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉：武汉大学出版社 1991 年版，第 667 页。 15 陈忠林主编： 刑法总论 ，北京：高等教育出版社 2007 年版，第 200 页。 16 吴振兴： 罪数形态论 ，北京：中国检察出版社 2006 年版，第 288 页。 17 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社 2007 版，第 369 页。 8 8 议。 ”18 由此可见，不论是借用不可罚的事后行为理论，还是运用牵连犯、吸收犯等罪数 理论或其他理论知识，刑法理论界对盗窃后处赃行为的理论分析可谓观点纷呈，并且对 各种行为缺少归纳分类，造成这一块知识呈现出杂乱无序的局面；更是缺乏一个有力的 标准以一贯之， 使得即使是同样的行为， 也可能出现不同的定性， 不利于指导司法实践。 二、盗窃后处赃行为的概念界定与类型划分 （一）概念界定 行为人在实施盗窃行为之后，往往对赃物还有进一步的保持与利用行为，对此， 学者王太宁提出了“盗窃后处置行为”这一概念，并将其界定为：行为人在盗窃行为结 束后对行为对象的进一步处置。19这是理论界首次有人提出这一概念，但此界定过于抽 象与笼统，不够具体清楚，本文在此基础上提出“盗窃后处赃行为”的概念，并将对其 内涵与外延进行明晰。 1.对“盗窃后”的理解 盗窃后处赃行为是行为人在盗窃行为结束后的进一步处分行为，因此，对“盗窃 后”的准确理解是把握处赃行为的前提。首先， “盗窃”是指以非法占有为目的，秘密 窃取公私财物的行为。其次， “盗窃后”是指盗窃行为结束后，不要求该盗窃行为已成 立盗窃罪，只要求行为人主观上有非法占有的目的、客观上实施了秘密窃取行为即可。 虽然本文是探讨在盗窃行为结束后对赃物的进一步处置行为， 那前一盗窃行为一般已取 得财物且既遂，但并不能排除前一盗窃行为因为数额较小、行为人未达到刑事责任年龄 等原因而不成立犯罪的情形，如盗窃信用卡并使用的行为、行为人于 16 岁生日前盗窃 而在 16 岁生日第二天将赃物毁坏的。若将其限定在成立盗窃罪的范围内，则会使前述 行为难以纳入本文的探讨范围之列，大大缩小盗窃后处赃行为的范畴。 18 王太宁： “盗窃后处置行为的刑事责任异于不可罚的事后行为的本土化思考” ， 中外法学 ，2011 年第 5 期，第 969 页。 19 王太宁： “盗窃后处置行为的刑事责任异于不可罚的事后行为的本土化思考” ， 中外法学 ，2011 年第 5 期，第 959 页。 9 9 另外，有一些学者认为，盗窃信用卡后的使用行为是前一盗窃行为的继续，前后 行为是一个完整的盗窃行为，是一个整体。若按此理解，是否意味着盗窃信用卡并使用 后的进一步赃物处置行为才是本文所说的盗窃后处赃行为呢？本文对此持否定态度。 一 方面，认为盗窃信用卡并使用的行为是一个完整的盗窃行为仅是部分学者的观点，其合 理性有待考证，我们不能因为此观点的存在就将盗窃后的处赃行为进行整体的后延，从 而不当地缩小该行为的范围， 模糊本文的研究重点。 另一方面， 从本文的研究目的出发， 盗窃信用卡并使用的行为虽然已被刑法明文规定为盗窃罪，但学界对它的讨论从未 停止， 争议一直存在， 不少学者倾向于将盗窃信用卡并使用的行为认定为信用卡诈骗罪， 其理论研究意义不言而喻。而对于像盗窃支票并使用的行为，立法无明文规定，该行为 的定性不可一概而论，其当然是本文研究的重点，应纳入盗窃后处赃行为的研究范畴。 因此，盗窃后处赃行为中的“盗窃后”自然是指盗窃行为结束后，既不要求该行为已成 立盗窃罪，也不将其限定为一个所谓“完整的盗窃行为” ，只要是主观上以非法占有为 目的、客观上实施了盗窃行为即可。 2.对“赃物”的理解 首先需要明确，在我国的刑事立法与理论界，更多使用的是“赃款赃物”这一概 念，本文所说的“赃物”即盗窃后处赃行为中的“赃”是指传统意义上的赃款赃物，包 括现金在内。在我国刑事立法中，赃款赃物尚没有明确的内涵规定。上世纪六十年代， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了关于没收和处理赃款赃物的规定 ， 并同财政部联合颁布了关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定中指出，赃款 赃物包括了现金、有价证券，不包括罪犯的个人财物及与案件无关的财物，但并未明确 赃款赃物的内涵和外延。1986 年，财政部发布的罚没财物和追回赃款赃物管理办法 第 2 条规定，赃款赃物指贪污、盗窃、行贿受贿等违法犯罪案件的财物。其后颁布的法 律文件，有的将赃款赃物和违禁品、作案工具明确区分，与刑法第 64 条呼应，在 “犯罪人的违法所得”的意义上使用赃款赃物一词，如人民检察院直接受理侦查的刑 事案件办案程序（试行） （1986 年）第 43 条、 最高人民法院关于印发的通知 （1999 年）等；有的将赃款赃物和违禁品 区分规定，如人民检察院扣押、冻结款物管理规定 （2001 年）第 24 条和第 28 条； 还有的则直接使用赃款赃物一词，或将违禁品列入赃款赃物中，或没有明确规定其与作 10 10 案工具、 违禁品之间的关系， 如 最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定（1994 年）第 92 条、 关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见 （1996 年） 、 最 高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会 （1998 年） 、 最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于严格依法履行职责，切实保障刑事案件办案质量的通知 （2004 年） 。 受立法含糊的影响，学界对赃款赃物的涵义也存在以下几种不同的观点：有的学者 认为，赃款赃物是指与犯罪行为有关的款物，包括了犯罪所使用的工具、违法所得和犯 罪对象。20有的学者认为，赃款赃物是指经过人民法院认定的，行为人采用法律所禁止 的手段所获取的财物。21这种观点和法学词典对赃款赃物的解释相似，即“犯罪分 子用敲诈勒索、贪污、抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、受贿、走私、投机倒把等非法手段取 得的金钱和物质” ，