（国际法学专业论文）次级债法律问题的比较研究.pdf

摘要 次级债是英美国家在实践中发展起来的，后广泛被各国运用于公司、银行领 域。本文主要以比较研究的方法从三个方面论述次级债的基本理论问题。 后受偿性是次级债的根本特性，即在债务人破产清算时次级债的清偿处于普 通债权之后、一般股本之前，这一特性使得次级债在具有债权性质的同时，又具 有某些资本的性质。次级债不同的设立方式，在实现时对债务人、高级债权人、 次级债权人有着不同的影响。本文介绍了契约次级债和转交次级债两种设立和实 现方法。次级债与公司法和破产法有着密切的联系，本文的第二章则论述次级债 在公司法、破产法中的地位。次级债会影响到公司责任、公司与其母公司和股东 的关系。而在债务人面临破产时，次级债对破产债权清偿顺序做了重新安排，这 是对传统破产法中平等清偿和抵销等原则的冲击。 在本文的第三章和第四章则论述次级债在国际金融法应用比较广泛的两个 领域国际项目融资和巴塞尔银行监管。在国际项目融资中，次级债有两项重 要作用，一是对银行的项目贷款起到一定的担保作用；二是成为项目公司投资方、 政府部门或者其他方投资项目公司的一种途径。即项目公司的准股本资金。在国 际项目融资中引入次级债，应注意次级债协议的法律适用，应对项目公司东道围 法律对次级债的有效性、可执行性、准据法加以注意，尽量在次级债协议中对法 律适用做出明确约定。在银行业，巴塞尔协议以及巴塞尔委员会的相关协议 对次级债也有具体规定。依据巴塞尔协议及相关文件的规定，符合一定条件 的长期次级债被视为银行的附属资本，而符合一定条件的短期次级债则成为对银 行市场约束的手段。各围在巴塞尔协议的指导下也对银行次级债有着值得借 鉴的规制。 我围次级债的立法和实践刚刚起步。银行业、保险业和证券业成为引入次级 债的先驱。相关监管部门有着一系列的规定。t 日不可否认，我围次级债法律环境 还不健全。在基木法律保障、次级债操作规定、次级债权人权利和银行次级债监 管方面需要不断完善。因而需要从各方面加以完善，这包括：首先应确定次级 债的法律地位，即在基本法律中明确其合法性和有效性；第二，应该在行政法规 或规章中更加明确有关次级债操作性的问题；第三，可以规定次级债在破产清算 中的实现方式：第四，次级债权人在次级债存续期间、债务人破产中的权利、救 济应该加以规定；第五，形成统一的宄善的监管体系，加强对次级债的监管：第 六，构建完善的信息披露机制。 【关键词】次级债后受偿性项目融资准股本资金巴塞尔协议附属资本 市场约束 【中图分类号】d 9 6 6 2 a b s t r a c t s u b o r d i n a t e dd e b ti sat r a n s a c t i o nw h e r e b yo n ec r e d i t o ra g r e e sn o tt ob ep a i db y ab o r r o w e ro ro t h e rd e b t o ru n t i la n o t h e rc r e d i t o ro f t h ec o m m o nd e b t o rh a sb e e np a i d t h i sp a p e rw h i c hi sc o n s i s to f t h r e e p a r t s ，d i s c u s s e st h e j u r i s p r u d e n c eo f s u b o r d i n a t e d d e b t s u b o r d i n a t i o ni st h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i co fs u b o r d l n a t e dd e b t ；t h e r e f o r e ，i tm a y r a n ka sp r i m a r yl o c k e d i n c a p i t a l o rn e a rp r i m a r yc a p i t a lf o rt h ep u r p o s eo f c o r p o r a t i o no rb a n ks u p e r v i s i o n c o n t r a c t u a ls u b o r d i n a t e dd e b ta n dt u r n o v e r s u b o r d i n a t e dd e b ta l et w om e t h o d so fs u b o r d m a t i o n ，w h i c hw i l ll e a dt o & f f e r e n t i n f l u e n c e st ot h ed e b t o r ，s e n i o rc r e d i t o ra n d j n n l o re r e d l t o r c h a p t e ri io ft h i sp a p e r d i s c u s s e st h e r e l a t m n s h i pb e t w e e ns u b o r d i n a t e dd e b t a n dc o r p o r a t i o nl a wa n d b a n k r u p t c yl a w s u b o r d i n a t e dd e b tw i l la f f e c tt h el i a b i h t yo fac o r p o r a t i o na n di t s r e l a t i o n s h i pw i t hp a r e n tc o m p a n yo rs h a r e h o l d e r s a sr e g a r dt ob a n k r u p t c yl a w , s u b o r d i n a t e dd e b t & f f e r sf r o ms u c hg e n e r a lp r i n c i p l e sa s p a r ip a s s ua n ds e t - o f f b e c a u s es u b o r d i n a t e dd e b tr a n k so n ec r e d i t o rp r i o rt oa n o t h e r i n t e r n a t i o n a lp r o j e c tf i n a n c ea n db a s e la c c o r d si sd i s c u s s e di nc h a p t e r a1 1 ia n d i v s u b o r d i n a t e dd e b ti su s e da sg u a r a n t e ea n dq u a s i e q m t yf i n a n c i n gi np r o j e c t f i n a n c i n g w h e ni n t r o d u c i n gs u b o r d i n a t e dd e b ti np r o j e c tf i n a n c e , t h ea p p l i c a b l el a w o f t h es u b o r d m a t e dd e b ta g r e e m e n ta n dt h er e g u l a t m n so f h o s tc o u n t r ys h a l lb ed r a w n a t t e n t i o n t h e r ea r cm a n yp r o v i s i o n so ns u b o r d i n a t e dd e b ti nb a s e la c c o r dia sw e l l a sb a s e la c c o r d1 1 ，u n d e rw h i c hs u b o r d i n a t e dd e b tr a n k sa sn e a rp r i m a r yc a p n a la n d a ni n s t r u m e n to fm a r k e t d i s c i p l i n e u sa ，e ua n do t h e rc o u n t n e sh a sm u c h e x p e r i e n c eo nt h es u p e r v l s l o no fs u b o r d i n a t e dd e b ti s s u e db yb a n k s c h a p t e rvd e a l sw i t ht h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo f s u b o r d i n a t e dd e b ti nc h m a t h ef i e l d sw h i c hs u b o r d m a t e dd e b ta r ei n t r o d u c e di n t of o c u so nb a n k s e c u r i t ya n d i n s u r a n c e s o m ep r o p o s a l so ns u b o r d i n a t e dd e b tl e g l s l a h o n ，s u p e r v i s i o na r em a d ei n t h i sp a r t f i r s t l y , t h ev a l i d i t yo f s u b o r d m a t e dd e b ts h a l lb ec l a n f l e di ns u c hb a s i cl a w s a sc o m p a n yl a w a n db a n k r u p t c yl a w s e c o n d l y , s o m er e g u l a t m n so ns u b o r d i n a t e dd e b t o p e r a t i o ns h a l lb ep r o v i d e dt oi m p r o v et h ed e v e l o p m e n to f s u b o r d i n a t e dd e b t t h i r d l y , b a n k r u p t c yp r o c e d u r e sr e g a r d i n gs u b o r d i n a t e dd e b ts h a l lb es p e c i f i e d f o u r t h l y , t h e r i p t so fs u b o r d i n a t e dc r e d i t o ra r es u g g e s t e dt ob ep r o v i d e di nr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s f i f t h l y , 笛r e g a r d i n gt os u p e r v i s i o na u t h o r i t i e s t h e ya r es u g g e s t e dt ob e 妻 u n i f i e dt o i n t e n s i f yt h es u p e r v i s i o no ns u b o r d i n a t e dd e b t s i x t h l y , i n f o r m a t i o n d i s c l o s u r es y s t e ms h a l lb es e tu pt oe n h a n c et h ed e v e l o p m e n to f s u b o r d i n a t e dd e b t 【k e y w o r d s 】s u b o r d i n a t e dd e b t ；s u b o r d l n a u o n ，p r o j e c tf i n a n c e ；q u a s i e q m t y f i n a n c i n g ；b a s e la c c o r d s ；n e a rp r i m a r yc a p i t a l ；m a r k e td i s c l p h n e 【c l c ld 9 6 6 2 4 曩 引言 次级债是英美国家在实践中发展起来的，后广泛被各国运用于公司、银行领 域。作为一种融资方式，由于其在补充资本、担保作用方面有很多优势，因而在 2 0 世纪中后期有很大的发展。作为实践中发展起来的做法，次级债有着很强的 操作性，和金融证券、经济乃至税收密切联系。从法律上讲则涉及很多部门法， 如次级债涉及到合同法、公司法、银行法、破产法等多个领域，因而其理论和实 践的发展也受到很多的关注。 由于次级债在英国、法国、美围等发达国家发展多年，这些国家在次级债的 实践和法律规制方面有着丰富的经验，在公司法、破产法和银行监管法等各部门 法中对次级债有着比较完备的规定。对于次级债基本珲论的法律研家也是比较深 入的，著名的国际金融法学家p h i l i pr w o o d 教授在次级债方面有卓越的研究， 他所著的“t h el a wo f s u b o r d m a t e dd e b t ”成为研究次级债的重要文献。 我国次级债的立法和实践开始于2 0 0 3 年，以银行业监督管珲委员会发布次 级债的相关规定、商业银行发行次级债开始并掀起热湖。在法学界中，对次级债 法律问题的研究一直比较少，如沈达明等教授研究了国际金融法上的次级债。而 随着次级债热的兴起，对次级债基本法律问题的研究也慢馒受到重视，侗仍缺乏 对次级债基本理论的系统完整研究和论述。 木文着重探索次级债的基木法律问题及其在国际金融法领域的应用，即其概 念、性质、实现等基木珲论，次级债与公司法、破产法的关系，次级债在嘲酗，项 目融资和巴塞尔银行监管两个领域的应用。在研究和论述方法上则丰要采用比较 法的方法，酋先论述各囤在次级债方面的立法和实践，翥结合国外次级债法律方 面的研究成果，提出我国次级债立法和实践方面的问题及建议。 在章节安排上，本文分为五章，第一章综述次级债的概念，包括其基本含义 和分类，以及次级债的性质，次级债设立和实现中的法律问题。第二章阐述次级 债在公司法、破产法中的地位、意义以及与之相关珲论问题。在前两章基本珲论 的基础上，第三章论述次级债在国际项目融资中的应用。次级债在项目融资中通 常起到项目贷款的担保作用，或者作为一种投资方式，视为准股本资金。次级债 运用于国际项目融资时应尽量在次级债协议中明确其准掘法，并注意项目东道国 法律对次级债的规定。本文第四章则论述巴塞尔协议对次级债的规定，以及 各国在巴塞尔协议的指导下对次级债的规制。第五章则介绍我国次级债方面 的实践和立法情况，并对实践和立法中存在的问题做评价，提出我国有关次级债 的立法建议。我国在基本法律中有必要对次级债的有效性做出明确。而在行政法 规中则应对次级债操作性问题以及次级债权人的权利等事项做出规定。从次级债 的监管方面来看，则应统一监管机构，加强监管机构之间的协调；另一方面，应 确立完善和全面的信息披露体系，从市场约束的角度加强次级债的监管。 6 一、次级债的含义 第一章次级债概述 第一节次级债的含义和法律性质 对于次级债的概念，有着各种不同的说法，但其基本含义是相似的。p h i l i pr w o o d ( 菲利浦伍德) 教授在其著作“t h el a wo f s u b o r d m a t e dd e b t ”( 次级债 法) 中定义“次级债是一种交易，通过这种交易，债权人( 次级债权人或低级 债权人) 同意，若另一个债权人( 高级债权人) 的债务不能受偿，则他不能从借 款人或其他债务人处受偿”。伍德教授另一部著作“p r o j e c tf i n a n c e ，s u b o r d m a t e d d e b ta n ds t a t el o a n s ”中也有同样的定义。2 如同担保一样，只有债务人资不抵 债的情况下，次级债才变得有意义，因为在其他情况下，不论是次级债还是高级 债均能足额受偿。b r u c e j o h n s t o n 也曾经对次级债做了定义，他说“次级债是个 很简单的概念，在公司资不抵债时，次级债对未担保的债权的受偿顺序做了调 整。通过这种调整次级债权人获得有条件的受偿，即高级债权人获得完全偿 还时次级债权人才能受偿，或者次级债权人受偿的金额相当于持股人在清算后获 得的金额。”3t a n c h e n g h a n 在其论文“d e b ts u b o r d i n a t i o n ”中也有类似的定义， “次级债是一种交易，通过次级债没有担保的债权人( 低级债权人) 同意在另一 个没有担保的债权人( 高级债权人) 没有宄全受偿之前，不获得清偿。也就是说， 在高级债权人和低级债权人之间通过协议对他们共同的债务人的清偿顺序设了 安排。”4 澳大利亚2 0 0 1 年公司法将次级债定义为：公司债权人的协约或声明， 明确表示在特定情形下，( a ) 该债权人对公司的某些债权，或者( b ) 这些债权 的某一特定部分，在公司其他特定债权未受偿前不得获偿还。”该法规定了次 级债的基木含义和特征后受偿性，佃没有明确规定次级债存清算和破产程序 中的适用。6 我围法律学者对次级债的基本法律问题研究不多。1 9 8 5 年出版的由沈达明 和冯大同教授编写的困际资金融通的法律和实务中提到次级债，该书中写到 “次级债务又称为后受偿债务( s u b o r d i n a t e dn o t e sa n dd e b e n t u r e so rs u b o r d m a u x t d e b t ) ，是指当事人通过订立协议将某些债权人在受偿顺序上得以排在其他债权 人之后，优先得到受偿的债权人成为先受偿债权人或高级债权人( s e l l i o r c r e d i t o r ) ，后受偿的成为后受偿债权人或次级债权人u n , o rc r e d i t o ro r s u b o r d i n a t e dc r e d i t o r ) ”7 。沈达明教授编著的围际金融法上的次级债权则是 介绍次级债的少数专著之一，该书没有综合阐述次级债的概念，而介绍了各国立 法及实践中次级债的含义。其中讲到美围设定次级债关系的协议，“按照此项协 议，一个债权人，即次级债权人愿意经借款人同意后将他的债权置于另一个债权 人( 高级债权人) 或者所有其他债权人们之后”。9 我国银监会、保监会等金融监管机构在一些规定或管理办法中对次级债的基 本含义也做了规定。关于将次级定期债务计入附属资本的通知中规定，次级 债务指固定期限不低于5 年( 包含5 年) ，除非银行倒闭或清算，不用于弥补银 行日常经营损失，且该项债务的索偿权排在存款和其他负债之后的商业银行长期 债务。商业银行次级债券发行管理办法对商业银行的次级债券规定为商业银 行发行的、本金和利息的清偿顺序列于银行其他负债之后、先于商业银行股权资 本的债券。保险公司次级定期债务管珲暂行办法也规定保险公司次级债指保 险公司经批准定向募集的、期限在5 年以上( 含5 年) ，木金和利息的清偿顺序 列于保单责仔和其他负债之后、先于保险公司股权资本的保险公司债务。 虽然上述著作或规定对次级债表述不同， 日仍能得出次级债的几个基本特 征：一是次级债是相对于一个债务人的几个债权人而讲；二是次级债一般是通过 债权人之间或债权人与债务人之间的协议成立的；三是在债务人资不抵债情况 下，次级债的受偿顺序要晚于其他某个或者其他一些债权人，而先于债务人的持 股人，这即后受偿性，这是次级债的最根本特征。 次级债有多种表达法，英文中有“s u b o r d m a t l o n ”，“s u b o r d i n a t e dd e b t ”，“d e b t s u b o r d i n a t i o n ”等概念，中文则有次级债，次级债务，次级债权，后受偿债权、 从属之债、附属债务，次级贷款、次级定期债务和次级债券等说法。即使在沈达 明教授先后参与编著的国际资金融通的法律和实务和围际金融法上的次级 债权也采用了次级债务和次级债权两种不同的说法。 “s u b o r d l n a t l o n ”在牛津高阶英汉双解词典中解释为“l o w e rmr a n ko r o f l e s s t m p o r t a n c e ”，即“下级的、次要的、附属的”之意。单独运用“s u b o r d i n a t i o n ” 在此处则是“s u b o r d i n a t e dd e b t ”的简称。而“d e b ts u b o r d m a t l o n ”则含有“债务 次级化”的意义，是“s u b o r d i n a t e ”一词由动词到名词的转化。从总体来看，这 三个词的含义是相同的，即木文所通称为的“次级债”。 中文中所讲“次级债务”、“附属债务”则是英文“s u b o r d i n a t e dd e b t ”的直 文翻译，此种说法是从债务人的角度而讲。而“后受偿债权”和“次级债权”则 是从债权人的角度而言，“次级贷款”也是类似的角度。“次级债”、“从属之债” 则从“债”的含义，并没有偏重于债权或是债务。虽然角度不同，佃这些词的基 本含义却是相同的。由于在学术中运用“次级”这一说法比较普遍，而本文则是 对基本珲论问题的探讨，而不侧重于债权或者债务，且为明确起见，因此通称为 “次级债”，称次级债的持有者为“次级债权人”，享有相对于次级债权人的优先 权的债权人为“高级债权人”，称次级债的借入者为。债务人”。当然在涉及某些 法律规定或著作时可能会采用其本身的称法。 次级定期债务( t e r ms u b o r d i n a t i o n ) 出现在我国保监会及银监会等文件中， 被定义为定向募集的、固定期限不低于5 年，本金和利息的清偿顺序排在其他负 债之后、先于公司股本资本的公司债务。可见，次级定期债务是次级债的一种， 其根本特征在于“固定期限”且期限较长。 次级债券则是次级债的债券表示形式，是一定主体公开或定向发行的债券。 它具有债券的一般性质，每一张债券都有价值，可以遵循证券以及公司债券的法 律规定而自由让与。它还具有次级债的后受偿性和附属资本的性质。由于次级债 券在本息清偿等方面具有更高的风险特性，次级债券的利率要高于普通债券。次 级债券与次级定期债务的区别还在于次级债券是可以提前赎回的，而且目前很多 国家没有规定次级债券的最低期限。在我国由于监管机构的分立，次级定期债务 和次级债券的区别还表现在保险公司投资次级定期债务、次级债权的期限不同， 以及次级债券的发行流通受中国人民银行监管。9 二、次级债的法律性质 从本质上讲，次级债仍然具有债的性质，是债务人对外所负的债务，债务人 负有偿还次级债本金及其利息的义务。伍德教授在其著作“t h el a wo f s u b o r d m a t e dd e b t ”中讲到优先股是次级债的一种，认为优先股是法定的次级 侦。”笔名认为优先股和次级债还是不同的概念，从根本上讲优先股还是属f 股 木。若存在次级债的惰况下，优先股的清偿顺序排在次级债之后、一般股本之前。 在没有陷入资不抵债情况时，优先股的持有人获得的是股息，而不是利息。作为 一种债，次级债具有债的一般权能，t 日所不同的是次级债权人的次级债受到限制， 这手要表现在：一是在给付请求权上，“次级债权人在请求给付的时候应当附有 一定的条件”，即按照次级债协议安排，只有在债务人资能抵债或者高级债权人 全部受偿情况下才能请求获偿；二是“在给付受领上，不享有一般债权人宄全的 受领权”，而受到一定的限制：三是“在债权保护请求权上受到限制”，如撤销权、 代位权、强制执行权等，次级债权人执行上述权利可能会受到高级债权人的限制； 四是在债权的处分权上，次级债权人对次级债的抵销权受到次级债协议的限制， 而一些国家，如中国，法围等，则会瞅制次级债的转让等权利。” t 日由于次级债在债务人破产时的清偿顺序上排列在普通高级债权之后，股木 之前，是处于普通债务与股本中问的状态，具有股木的某些特点。所以有的大陆 法国家法律规定符合一定条件的次级债可以列入公司资木，并不反映在债务人的 9 负债中。如德围有限责任公司法将参股人的次级债视为公司的固有资本。在 银行，一定条件的次级债则破视为银行的附属资本。”这在1 9 8 8 年巴塞尔资 本协议就已经规定将次级定期债务归为附属资本，包括兀担保的、期限固定且 初始期限长于5 年的次级债务资本工具。” 一 第二节次级债的种类 次级债根据不同的标准可以有不同的分类。下面是常见的次级债分类。“ 一，完全次级债和不完全次级债 根据次级债受偿的条件，次级债可分为两类，一是不宄全次级债( i n c h o a t c o r s p n n g m gs u b o r d i n a t i o n ) ，即只有在债务人发生特定情势时，才不得向次级债权人 清偿债务，如债务人资不抵债，进入破产清算等。在上述程序开始之前，次级债 到期时仍应向次级债权人支付利息和本金。向公众发行的或私募发行的次级债券 通常就是这种类型的次级债权。这种类型的次级债对高级债权人存在比较大的风 险，因为若出现上述情形的时间过晚，次级债权人很可能已经完全受偿，使得高 级债权人的相对优先受偿权利不能显现。 另一种形式的次级债是完全次级债( c o m p l e t es u b o r d i n a t i o n ) ，即在高级债权 人未得到宄全受偿之前，次级债权人不能得到滴偿。母公司对子公司的贷款或股 东对公司的贷款通常采用这种方式，这种类型的次级债通常是为了挽救公司的财 务危机，由公司、股东或母公司或政府对处于危机公司的一种资助。 不论是宄全次级债还是不宄全次级债，在公司处于资不抵侠清算程序时，均 会起作用，这也是对高级债最为关键的作用。 二、原始次级债与后继次级债 这足根据次级债产牛的时间所做的分类。在产牛债之时即作次级安矧的债为 原始次级债( i n i t i a ls u b o r d m a h o n ) ，次级债券就属于此种类型。在债产牛之后未 受偿之前作出次级安排的债为后继次级债( s u b s e q u e n ts u b o r d i n a h o n ) ，比较典型 的例子则是银行对公司贷款时要求将公司的内部交易者或供应商的债权设置为 次级债，而银行贷款者设置为高级债。 三、法定次级债和约定次级债 根据次级债产牛的方式是法律规定还是当事人约定，可以分为法定次级债 0 ( s t a t u t o r ys u b o r d i n a a o n ) 和约定次级债。由当事人，不论是次级债权人与高级 债权人之问，还是次级债权人与债务人之间，通过协议约定的次级受偿的债为约 定次级债。这种方式在法定范围内充分体现当事人的意思自治。法定次级债则是 立法规定对于符合一定条件的债可以设置为次级债，例如一些国家允许符合一定 条件的公司或银行发行次级债或次级债券，这有立法的规定和承认。目前我国银 行、保险公司等金融机构发行的次级定期债务及次级债券就属于此类。 四、其他类型的次级债 有些次级债具有其特点，这里列出以下几种： 强制性次级债( c o m p u l s o r ys u b o r d i n a t i o n ) ：在某些国家的破产法中规定了清 算时处于次级受偿地位的债，例如我国商业银行法规定商业银行破产清算时 在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款 的本金和利息，则相对于个人存款，银行的其他债权处于次级债的地位。各国还 存在其他类型的强制性次级债，如英国1 9 8 6 年清算法中规定的优先债权 ( p r e f e r e n t i a lc r e d i t ) ，使得普通的债权成为次级债。 结构性次级债( s t r u c t u r es u b o r d i n a t i o n ) ：在控股公司与其子公司之问，子公 司的债权人符符处于更加有利的地位，因为控股公司的债权人只能通过控股公司 享有的子公司的股份获得清偿，即在子公司的债权人获得清偿后才可能受偿。所 以相对于子公司的债权人，控股公司的债权人处于次级债权人的地位。 根据次级债利率是否固定，还有些著作将次级债分为固定利率的次级债、固 定利车加一定污动区闻的次级侦和厅动利率的次级债。还确些固家允许这些秒类 的次级债相可转换，如固定利率发行一定期瞅后转泻动利率，浮动利率发行一定 期限后转固定利率的次级债等。还有可转换次级债，即可转换成普通股、优先股 的次级债等。” 在这里要将本文中捉到次级债与法院破产中认定的e q m t a b l es u b o r d i n a t i o n ” 栩区别，e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n 有国内学者翻译成“横平届次”或者“深石原则” ”。这是在企业破产中，若破产企业的关联公司或控制公司、股东的债权符合一 定的条件，如股东向公司投资的股本过少，股东与破产企业之问债权的形成违反 公平原则等，则法院有权认定这一债权应在其他债权全部清偿之后受偿。美围通 过1 9 3 8 年审坪泰勒诉标准电器公司( t a y l o rv s t a n d a r dg a s & e l e c t r i cc o ) 一案中 确立了这一原则并在破产法中明确。“所以两者的含义及用途均是不同的，不应 混淆。 第三节次级债的设立和实现 除前文中提到的法定次级债外，次级债一般采用协议的方式建立，但次级债 协议对次级债偿还的不同安排，形成不同的方法。此外，越来越多的债务人采取 发行次级债券的方式来设立次级债。 一、协议设立方法 次级债设立的基本方法有两种转交次级债( t u r n o v e rs u b o r d i n a t i o n ) 与 契约次级债( 亦称为或有次级债) ( c o n t r a c t u a ls u b o r d i n a t i o no rc o n t i n g e n td e b t s u b o r d i n a t i o n ) 。采用不同的设立方法在次级债效果的影响，高级债权人的受偿 及风险等方面有很大的不同。下面对两种方法逐一作以介绍。 1 转交次级债 对于转交次级债，次级债权人承诺，在债务人破产清算时次级债权人应将其 从债务人获得的全部清偿转让给高级债权人。这通常适用于高级债权人是单一的 债权人或某些债权人的情形。其根本特征在于，除高级债权人外，其他一般债权 人并不能从次级债协议中获益。它一般通过两种途径实现。 一是转交信托( t u r n o v e rt r u s t ) 。即次级债权人承诺在高级债权人完全受偿之 前，次级债权人只是以信托人的身份占有获偿的次级债的本息等。这是对高级债 权人最为有利的途径，因为这杆避免了债务人与次级债权人之间的抵销或者次级 债权人破产所引起的索赔。此种途径存在的最大法律问题是若在次级债权人与高 级债权人之问形成信托，则必然要发牛财产的转移，那么转交信托协议在他们之 问形成了何利，则产的转移呢? 目前学术界存在几种观点，一种是债权的转让： 一种是担保物的转让”；还有学者认为是平等清偿权的转让“。笔者认为设置次级 债以后，次级债权人仍然是该债的所有者，并没有退出债务人的债权，因此债权 的转让一说并不准确。担保物的转让一说则把次级债作为一种权利担保，依据担 保法的一般原珲则会出现普通债权是否属于权利质权的范围、权利凭证的交付、 背书以及出质登记等。例如依据我围担保法及其解释可以质押的权利只包括 公司债券、存款单、提单等，而不包括一般的债权。次级债的实现方式与担保的 实现也很不同的。平等清偿权转让一说更为有道珲，所有的债权人本应处于平等 受偿地位，次级债协议将次级债权人的平等权转让给了高级债权人，由此高级债 权人享有了该平等清偿权的利益。 二是债务人和债权人的转交次级债( d e b t o r - c r e x i l t o r t u n l o v c rs u b o r d m a t l o n ) 。 这种途径下，次级债权人承诺，在债务人破产清算时，次级债权人应将与他从债 务人获得的偿还相等的金额转让给高级债权人，即高级债权人成为次级债权人的 2 新的债权人。这种途径的缺点在于，在次级债权人获偿后，在次级债权人和高级 债权人之间形成新的债权债务关系，高级债权人成为而且只是次级债权人的普通 债权人，不享有任何类似于信托的则产权利。若次级债权人陷入破产清算境地， 高级债权人很可能得不到其应有的份额。 2 契约次级债 次级债权人与债务人约定，只要高级债没有完全受偿，则次级债不受清偿。 若债务人出现资不抵债或清算，则清算人首先向高级债权人偿付。因为这种协议 常常表述为，若债务人陷入清算或破产等类似情形，次级债则是或有的或者是附 条件的偿还，条件即为高级债权人完全受偿。契约或者或有次级债最主要的特点 是与次级债权人相对的高级债权人是其他所有债权人，而不是特指某个债权人或 某些债权人。 二、次级债的实现 当债务人的资产能够偿付其所有负债，即当债务人没有遭遇破产清算或类似 情形时，次级债按照其之前债权的约定受偿，不发生次级债的效果。 而一旦债务人陷入资不抵债、破产清算或类似情形时，次级债的实现就对高 级债权人有重要的影响，而采用不同的方法，则可能出现不同的效果。下面就转 交次级债和契约次级债的受偿金额作分别论述。 首先我们来看伍德教授在其著作中论述的两个例子2 2 ： 例一： 债务人的资产仪足够偿还高级债权和其他债权，而不足以清偿次级债权。 债务人的资产为4 0 0 。 高级债权：2 0 0 次级债权：2 0 0 其他债权：1 0 0 共：5 0 0 ( 1 ) 契约次级债 次级债权人的债权降低1 0 0 ，以使债务人资债相抵，即各债权人获偿为， 高级债权人：2 0 0 次级债权人：1 0 0 其他债权人：1 0 0 共：4 0 0 ( 2 ) 转交次级债 根据各债权人所占份额，每个债权人可获得8 0 的偿付，即在未转交前各债 权人的受偿应为， 高级债权人：1 6 0 次级债权人：1 6 0 其他债权人：8 0 共：4 0 0 而由于低级债权人应将自己的份额转让给高级债权人以使高级债权人完全 受偿，因此交转后各债权人的偿付为， 高级债权人：2 0 0 次级债权人：1 2 0 其他债权人：8 0 共：4 0 0 即， 例二： 债务人的资产不足以偿付仟何债权。 债务人的资产：1 0 0 高级债权：2 0 0 次级债权：2 0 0 其他债权：1 0 0 共：5 0 0 ( 1 ) 契约次级债 由于次级债权人不能获得清偿，由此由高级债权和其他债权人按比例受偿， 高级债权人：6 6l 3 次级债权人：0 其他债权人：3 3l 3 共：1 0 0 ( 2 ) 转交次级债 按照各债权人按2 0 9 6 比例受偿应为， 高级债权人：4 0 次级债权人：4 0 其他债权人：2 0 共：1 0 0 由于次级债权人应按照次级债协议将其受偿份额转让给高级债权人，则转交 后应为， 高级债权人：8 0 次级债权人：0 其他债权人：2 0 共：8 0 由上述两个例子可以看出，在契约次级债中，即使是没有特意成为高级债权 人的普通债权人也能从中获益，若公司资不抵债对次级债权人和高级债权人不如 在转交次级债情况下有利，因而一般认为契约次级债的高级债权人是次级债权人 之外的所有债权人。而在转交次级债安排中，高级债权人是特定的某些债权人而 且只有高级债权人才能受益。所以，在安排次级债时应按照债务人的负债情况、 次级债权人的债权情况及资信，尽量选择对自己对有利的方式。 而对于高级债权人获得受偿的途径，可以是清算人直接将次级债交付高级债 权人，直至高级债权人完全受偿，这种做法有可能出于次级债合同的授权，即授 权清算人直接以次级债权人的名义交付次级债：另一种方式是清算人将受偿的次 级债交付次级债权人，而由次级债权人再将次级债交付高级债权人，直至高级债 权人宄全受偿，这样高级债权人和次级债权人之间实际形成新的债权债务关系， 若双方之间不存在特殊约定，如信托、债权转让等，则高级债权人成为次级债权 人的一般债权人，从而将承担次级债权人破产的风险。 第二章相关法律对次级债规制的比较研究 第一节公司法对次级债规制的比较研究 与次级债联系最多的主体其实是公司，不论公司发行次级债还是介入次级 债，对公司的债权债务、资产、与股东的权利都可能产生很大影响。 一、次级债对公司的意义 对于公司来讲，次级债有着重要的意义，通常起到担保作用和融资作用。沈 达明和冯大同教授编著的国际资金融通的法律与实务中就在债权担保一章中 论述次级债的。书中写道“从法律上说，后受偿债权协议不是债权担保，既不是 人的担保，也不是物的担保。t 日是，从经济意义上说，后受偿债权人所承担的义 务，类似于担保人承担的义务，或类似于提供准担保权益 ( q u a s is e c u r i t y ) ， 所以，本书把它编在债权担保一章内，放在人的担保与物的担保之后，另辟一节 加以介绍”。2 3 次级债起到担保作用主要发生在公司陷入财政危机时，公司的控 股股东或董事可以选择将其在公司的债权次级化，以使公司获得新的贷款。这样 在公司不能度过f i i 境而陷入清算时，新参加的债权人和之前存在的债权人( 高级 债权人) 就获得了相对于次级债权人的优先受偿权，这在股东或董事所占债权金 额很大时对公司获得贷款非常有利。 次级债还作为一种融资方式以及投资方式，这一般会出现在公司运行良好清 况下，债务人为了更大地吸弓l 资金，将其作为一种借贷资本( b o r r o w e dc a p a t a l ) “，吸引公司融资。债权人为了获得比一般债权高的利息，投资次级债，又不破 坏原股东对公司的控制。于是在比利时、法国、荷兰等国家，次级债通常为便于 公司外的资本进入亲属办的中小型公司而不变动股份。“在次级债债券化后，公 司次级债券大量发行，一方面是发行人融资的方式。另一方面次级债券持有人能 够获得较高的利息。同时，公司发行次级债还具有税收上的好处，在投资情况下， 公司和股东面临“双重征税”5 的情况，而如果潜在的投资人不向公司购页股票， 而是向公司投入次级债，则公司付给次级债权人的利息属于公司的费用，公司可 以将费用抵消利润，从而可以少交或免交公司所得税，次级债权人只要为利息的 收入交纳一次个人所得税。 当然，次级债还被用于增加公司的信用等级或作为政府资助形式等。在公司 没有财政危机时，叛设立的子公司的母公司选择以次级债的方式向该子公司放 贷，作为该子公司将要发行的证券的一种信用增级的手段，以使发行的证券获得 需要的信用等级，或者公司的母公司同意将其对子公司的债权次级化以便于公司 1 6 获得银行的贷款。在法国，围家还授予一些企业次级债来扶持特殊行业或者支持 高薪技术企业的发展，这常常被理解为政府的一种“资助”。” 二、次级债在公司法上的地位 按照公司法的一般规定，公司债应计入公司负债。当公司陷入破产清算程序 时，破产债权应按照平等清偿原则按比例受偿。次级债具有法律上债的性质，但 又可以被视为固有资本，可以不记录在公司资产负债表的负债项目下。 法国1 9 7 8 年公司法就规定次级债( 该法称次级债为“分享贷款”) 在评 估债务人企业财务时视同企业的固有资本，没有要求必须记录在负债项下。而 德国有限责任公司法则规定次级债在债务人的帐簿上应极为资产负债表中特 别项目下，这一特别项目是界于“公司资木项目”和“授予公司的贷款”之间的 8 。但美国、英国等国家的法律原则上将公司的次级债视为债务人的债务，而不 视为债务人的固有资本，但不反对第三人将其作为资产信用评价的一个因素。” 所以债务人一般会在帐簿上标记出次级债务，而次级债在次级债权人的帐簿上则 只标注为债权，并不要求做特别标注。不论对次级债帐簿登记的做法如何都体现 了次级债的双重性质。 三、 次级债的设立权限 对于次级债的设立权限涉及两方面，一是债务人借入次级债的决策权，另一 方面是次级债权人投资次级债的决策权。 法围1 9 7 8 年公司注对债务人公司内有权做出使用次级债的机关区别参 与盈利贷款文件上有没有参与净盈利的条款。若没有这一条款，在股份有限公司 则由董事长或珲事会做出，在其他类型的公司由经珲做出。如果有，则优先提取 条款应该由参股人按照修改章程的条件做出，或由特别股东大会做出。对于其他 形式的公司由参股人共同大会做出。对于次级债权人公司做出授予次级债的机关 法国1 9 7 8 年公司法没有规定，而只是瞅定授予次级债的机构为围家金融企 业、特种信贷企业、银行、商事企业、百助保险公司。” 作为将次级债列入法律不多的围家之一，法国对次级债设立权限的规定还是 比较全面的，可以看出，法律对债务人借入的决策机关规定比较明确，这一方面 为了确保债务人公司股东不因次级债的借入而对利润分配产牛影响，对参与净盈 利需要股东大会或章程允许便出于这一考虑；另一方面是为了限制次级债的大量 借入而增加债务偿还风险。而对于次级债权人授予次级债的决策机关则没有规 定，可能出于次级债的投资是与其他证券投资没有很大差别的一般投资，所以不 1 7 需要特别决策的考虑。但笔者认为次级债权人可能面临比一般债权人更大的风 险，因此其决定授予次级债本身也应经过董事会或者股东会的同意。 我国法律对次级债设立的权限有着类似的规定。商业银行次级债券发行管 理办法、保险公司次级定期债务管理暂行办法以及关于证券公司借入次级 债务有关问题的通知均规定商业银行发行次级债券，保险公司、证券公司借入 次级债均应经公司股东( 大) 会通过并作出专项决议。”对于授予次级债则没有 专门的规定，只有关于保险公司投资银行次级定期债务有关事项的通知以及 关于保险