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我国刑法解释形式立场之选择 中文摘要 i 我国刑法解释形式立场之选择 中文摘要 关于刑法解释的立场，我国刑法学界存在实质解释论与形式解释论之争。两派之 争并不同于德日实质与形式之争，是扩展到犯罪成立所有条件的刑法解释立场之争, 是刑法机能论之争、刑法观之争。坚持形式解释论就是坚持刑法解释的形式立场。实 质解释论坚持的实质立场理据不充分，对形式解释论的批判存在许多误读。本文从以 下几点对实质解释论理据进行批判。第一，罪刑法定原则自始只有一个，所谓罪刑法 定的实质侧面内容并不能成为实质解释论否定形式正义的容身之处。第二，实质解释 论通过类推解释以外的方法来填补“漏洞”的方法不成立。刑法真正的漏洞应当通过 立法弥补，而非真正漏洞当然应在形式解释立场下通过解释适用。第三，实质解释论 从实质正义处罚必要性出发作出解释更多地造成扩大处罚的结果。第四，实质解释论 的实质正义思维正好与我国传统实用主义相契合， 与形式理性优先的现代法治思维相 悖。第五，诠释学主张的价值有涉、前理解、是非感的观点并不能适用于法律解释的 过程，不能成为实质解释论的论证理由。针对实质解释论对形式解释论的误读，本文 为形式解释论正名。形式解释论并不是机械的解释论，形式解释论坚持构成要件的形 式判断，将实质判断放在违法性阶段，在刑法解释的立场上坚持形式优先。形式解释 论并不等同于法律形式主义，恶法亦法的恶果并不能转嫁于形式解释论。形式解释立 场坚持形式理性优先不轻易突破刑法用语的本来含义是审慎地行使国家刑罚权的表 现。 且在刑法适用不明确的情况下采纳有利于被告人的解释也是对被告人缺失的预测 可能性的弥补，符合罪刑法定原则的要求，有利于实现保障人权。总之，坚持刑法解 释的形式立场是树立法律的权威，培养国民法治信仰的必然要求。 关键字：关键字：形式解释论 实质解释论 类推 罪刑法定 作作 者：者：刘媛媛 指导老师：指导老师：李洪欣 abstract the selection of formal position about the interpretation of criminal law in china ii the selection of formal position about the interpretation of criminal law in china abstract there exists a fierce debate between the formal and substantial interpretation theory in the interpretation position. the struggle of the two factions are different from the real and form doctrine in german and japan. it extends to the debate about interpretational position, the function of criminal law, the value of criminal law. insisting on the formal position of criminal interpretation equals the formal interpretation theory. the reasons of insisting on the substantial interpretation theory are not abundant. there is much misunderstanding about the critique of the forma interpretation theory. this article will make some criticism about the substantial interpretation theory as follows: the first, the principle of legality is the only principal from the start to idiom. the substantial content of the legality principal can not be the proof of the priority about substantial justice. the second, the means of substantial theory that complement the criminal law through the method except similar inference is not appropriate. the real flaw of criminal law should be complement by legislation, and the unreal flaw of criminal law should be complement by the interpretation of criminal law. the third, the substantial interpretation would bring about more punishments without boundary. the fourth, the value of substantial justice reach a consensus with the traditional pragmatism of china, which is the opposed to the rule of law. the fifth, the method and concepts of hermeneutics can not be applied to the criminal interpretation. the formal interpretation advocates the priority of formal decision, and makes the substantial decision in illegal assessment stage. the formal interpretational can not be equal to the legal formalism; the evil consequence of evil law can not belong to the formal interpretation theory. the formal position means to be cautious about the power of penalty. and on the situation that the application of criminal law is not clear, it is the compliment for the possibility of peoples prediction that insisting on the interpretation the selection of formal position about the interpretation of criminal law in china abstract iii which is benefit for the defendant. in a word, it is the order of legality principle and the protection of human right. key words: formal interpretation theory substantial interpretation theory analogy legality written by liu yuanyuan supervised by li hongxin 目 录 引 言 . 1 一、明确刑法解释立场的必要性 . 2 （一）何谓刑法解释立场 . 2 （二）刑法的基本立场与刑法解释基本立场的关系. 2 二、我国刑法解释立场之争 . 4 （一）立场选择前的理论准备 . 4 1. 刑法解释核心是对构成要件符合性的解释 . 4 2. 形式犯罪论、实质犯罪论与刑法解释立场 . 6 （二）我国刑法解释论与实质解释论之争 . 7 1. 我国刑法解释论两派之争的现状 . 7 2. 我国实质解释论主要观点 . 9 3. 我国形式解释论主要观点 . 9 三、实质解释论之批判 .11 （一）实质解释论有违罪刑法定原则 .11 1. 为罪刑法定原则实质侧面与形式侧面正名 .11 2. 实质解释论违反罪刑法定原则 . 14 （二）实质解释论结果易致处罚范围扩大 . 16 1. 扩大解释的界限 . 16 2. 实质解释论更多地造成扩大处罚的结果 . 18 （三）实质思维于我国法治不利 . 20 1. 我国礼治传统 . 20 2. 实质思维于我国法治不利 . 21 （四）法律诠释学与实质解释论 . 22 1. 何谓法律诠释学 . 22 2. 法律诠释学不适用于刑法解释 . 23 四、形式解释论之形式立场选择 . 26 （一）实质解释论对形式解释论的误解 . 26 1. 形式解释论并不是机械的解释论 . 26 2. 形式解释论可免恶法之治 . 27 （二）形式解释立场符合我国刑法发展趋势 . 29 1. 形式解释立场符合我国刑事法治要求 . 29 2. 符合我国耦合式的犯罪论体系 . 31 3. 符合人权保障要求 . 32 结 语 . 34 参考文献 . 35 攻读硕士学位期间公开发表的论文 . 38 致 谢 . 39 我国刑法解释形式立场之选择 引 言 1 引 言 2008 年“贵州习水案”引发学界对于嫖宿幼女罪及强奸罪关系界定的广泛讨论， 张明楷教授专门撰文论述两罪关系。 张明楷教授认为对于具有强奸罪加重情节的嫖宿 幼女行为应当一律按照重法优于轻法原则处理 。这一论断无疑是从实质正义角度出 发，无视罪刑法定原则，将法律已有明文规定的犯罪按另一重罪处罚。司法实践中， 实质正义至上的理念到处可见。比如去年轰动全国的浙江温岭幼儿教师颜某虐童事 件， 网络言论几乎一边倒的要求严惩施虐女教师，公安机关最初以寻衅滋事罪予以刑 事立案，最终又以颜某不构成犯罪依法撤销刑事案件，处以行政处罚告终。 大多数 人因为颜某作出如此恶劣的虐童行为却未被追诉感到气愤。 甚至许多热心网友积极为 虐童行为搜罗罪名，似乎一定要给颜某安上一个刑事罪名才解气。事实上，由于我国 并没有虐待儿童罪，颜某虐童行为也并不符合刑法规定的虐待罪，依法给予颜某行政 处罚理所当然。为何出现了公安机关急切以寻衅滋事罪立案，网友气愤而积极为其搜 罗罪名的情况呢？就是实质正义至上理念在国家机关与广大民众中有广泛的基础。 前 例重法优于轻法的处理与后例罪与非罪之争， 无疑都源于坚持实质正义立场还是形式 正义的立场，是严惩危害社会的行为重要，还是坚守刑法的程序正义重要。坚持何种 刑法解释立场就决定着刑法解释结果是否合法妥当，罪刑法定的精神是否得到遵守。 张明楷,嫖宿幼女罪与奸淫型幼女型强奸罪的关系j.人民检察,2007(17). 搜狐网, 年 4 月 3 日. 一、明确刑法解释立场的必要性 我国刑法解释形式立场之选择 2 一、明确刑法解释立场的必要性 当罪与非罪，此罪与彼罪，重罚或轻罚的法律适用出现疑问时，无疑需要作出刑 法解释。 而刑法解释的立场就决定了刑法解释的结果是否符合刑事法治的原则，符合 人权保障的要求。因此，需要明确何谓刑法解释立场，刑法解释立场与刑法的基本立 场之间有何种联系。 （一）何谓刑法解释立场 刑法解释需要有一个明确的立场。何谓立场，立场是指认识和处理问题时所处的 地位和所抱的态度。英文中立场的表述是 position，standpoint。也就是立场代表着处 境决定视角，决定所认识的事物，决定对事物的看法、态度。刑法解释需要一个明确 的立场，需要对刑法解释有一个明确的态度，包括刑法解释的原则、方法、结论的采 纳与适用。张明楷教授主张刑法的学派之争，他认为 “如果一位研究者没有学派意 识， 便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系，进而导致具体观点与基本立场相 冲突；或者所提出的各种具体学说表面上一致，但各自的基本立场相冲突 。”虽然 张明楷教授是从学术之盛需要学派之争的角度强调学者论点必须与其所在基本立场 保持一致，形成学派的体系化理论，但在刑法解释问题上，同样需要坚持刑法解释的 基本立场。这样在繁冗的刑法解释中才可以保持立场的一致性，保持刑法解释相互协 调，符合刑法规范，符合罪刑法定原则。所处立场不同，对同一条文作出的刑法解释 就可能南辕北辙，比如引言中列举出的两个案件，坚持形式解释立场的学者与实质解 释立场的学者观点就大相径庭。那么究竟哪一种解释具有合理性而应当被采纳，就需 要刑法解释有一个合法合理的统一明确的基本立场。以此立场为依据对罪与非罪、此 罪与彼罪以及刑法用语的含义进行判断。 （二）刑法的基本立场与刑法解释基本立场的关系 张明楷教授在其著作 刑法的基本立场 一书中首次系统提出 “刑法的基本立场” 张明楷.刑法的基本立场m.中国法制出版社,2002:3. 我国刑法解释形式立场之选择 一、明确刑法解释立场的必要性 3 的概念，他认为人们对新旧派犯罪论之争、构成要件的解释、违法性存在根据、未遂 犯问题、 共犯从属性与独立性等基本问题的看法必然形成其在刑法上的基本立场。张 明楷教授理解的刑法基本立场是指对刑法基本问题的看法， 包括很多刑法理论中的重 要问题，是一个集合概念。而刑法解释的基本立场则包含在刑法基本立场之中，是刑 法基本立场在刑法解释问题上的具体体现。 关于刑法解释的基本立场， 有学者将其分为刑法解释的目标定位与刑法解释的限 度两方面内容，刑法解释的目标定位是主观解释与客观解释，而刑法解释的限度则分 为形式解释与实质解释。 张明楷教授在其论文实质解释论的再提倡一文中也多 次将形式解释论与实质解释论之争作为刑法解释立场来进行论述。 而陈兴良教授则 在论述中指出，“在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的 。”虽然陈兴良 教授只是从解释限度的角度将我国刑法学界的形式解释论与实质解释论之争作为法 解释方法论之争看待， 但笔者其后续文章中发现两派之争在陈兴良教授的理论体系中 不仅仅只是解释的方法论， 甚至表现为刑法机能之争、 刑法观之争。 因此， 笔者认为， 我国的形式解释论与实质解释论之争虽然也包括对刑法具体问题的解释适用方法， 但 两派更多的分歧在于价值立场形式优先与实质优先的问题。有鉴于此，本文需要 明确何谓形式解释论与实质解释论之争。 许浩.刑法解释的基本立场对实用主义法律解释管的论证j.东方法学,2008(6). 张明楷.实质解释论的再提倡j.中国法学,2010(4). 陈兴良.形式解释论的再宣示j.中国法学,2010(4). 二、我国刑法解释立场之争 我国刑法解释形式立场之选择 4 二、我国刑法解释立场之争 我国刑法解释的实质解释立场与形式解释立场之争， 来源于我国的实质解释论与 形式解释论之争。在真正作出刑法解释的立场选择之前，有必要明确以下几个概念： 两派之争的解释对象是什么？形式犯罪论、 实质犯罪论与两派之争有何关系？相关概 念厘清之后，本文再分别列举实质解释论与形式解释论的代表观点，以明确两派之争 的焦点矛盾所在，为后文批判实质解释立场，提倡形式解释立场做准备。 （一）立场选择前的理论准备 1. 刑法解释核心是对构成要件符合性的解释 我国形式解释论与实质解释论之争，不仅仅是构成要件解释之争，还涉及很多刑 法用语含义的解释之争。而事实上，何谓构成要件？何谓构成要件符合性的解释？刑 法用语含义的解释很大程度上就是对构成要件或者构成要件要素的解释。因此，对于 构成要件阶段是否需要进行实质判断的问题， 同样是形式解释论与实质解释论争议的 核心问题，决定着刑法解释的结论是否符合罪刑法定原则，是否合理适当。刑法解释 立场的选择，很大程度上是对构成要件阶段是进行形式解释还是实质解释的选择。选 择刑法解释的形式立场，在构成要件符合性的问题上必然进行形式解释。 实质解释论的提倡者张明楷教授在其论文中明确指出， 其所谓实质解释论对象主 要是构成要件符合性的判断及相关既遂未遂判断的问题。 而陈兴良教授在与之对话 或者是辩论的刊载在中国法学杂志同一期的另一篇文章中，针对张明楷教授提出 的实质解释论的批判，虽然是从对罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的理解，以及形 式解释论与实质解释论所采取的殊异方法论的角度进行， 但文章的核心其实也都是在 构成要件解释问题上。 因为批判的前提就是张明楷教授的实质解释论非常明显是建立 在德日三阶层犯罪成立要件的语境下对构成要件的解释。 这一点在文章的最后部分得 到了证明。陈兴良教授认为，对于犯罪成立意义上的犯罪构成要件来说，实质解释不 可或缺， 但在德日三阶层犯罪成立要件的意义上，构成要件符合性阶段仅需要形式判 张明楷.实质解释论的再提倡j.中国法学, 2010(4). 我国刑法解释形式立场之选择 二、我国刑法解释立场之争 5 断，需要将实质性判断至于违法性阶段。因此，并不存在张明楷教授所担心的对构成 要件进行形式解释会导致缺乏实质违法性的行为被入罪，相反，可以通过违法性阶段 的实质判断将不具有实质违法性的行为排除出犯罪圈。首先，实质解释论与形式解释 论的对立是可以肯定的，甚至有很多学者认为张、陈二人这两篇论文的发表，是我国 刑法学派之争开始的标志。其次，既然陈兴良教授说张明楷教授是将对犯罪构成要件 做形式解释会出现的消极后果转嫁给对构成要件的形式解释，意味着，二者所代表的 形式解释论与实质解释论的争论矛盾，就是对构成要件进行解释的语境下产生的，至 少两派之争矛盾之一是如此。再次，陈兴良教授承认为避免犯罪认定的形式化排除不 具有实质违法性的犯罪，对犯罪构成要件当然要进行实质解释。这就是说，陈兴良教 授主张的“形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于: 在对刑法进行解释的时 候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断 。”实质上还是在阶层犯罪论体系 中的构成要件阶段，而不是他一开始主张的对整个刑法的解释。 笔者并不是想证明我国的形式解释论与实质解释论之争仅仅在阶层犯罪论的构 成要件阶段。 事实上， 形式解释论与实质解释论之争一开始是在构成要件阶段进行的， 这从两派学者论文互相批判的内容可以看出。而且，两派之争发展到后来，争论的焦 点很大程度也是从对构成要件进行形式解释还是实质解释的问题上引申出来的。 “所 谓构成要件，就是表示犯罪轮廓的观念形象，如杀人罪的构成要件就是杀人，盗 窃罪的构成要件就是窃取他人财物，这种抽象地、一般地描述不同性质的侵害法 益行为（杀人、盗窃）的观念形象，就是构成要件 。”日本大谷实教授也在从罪刑 法定原则的法律明确性的要求角度，提出“构成要件或构成要件要素的性质上，刑法 规定不明确，只有等法官确定后，才可能被适用。主要体现在开放的构成要件，修正 的构成要件以及规范的构成要件之中 。”笔者认为，对构成要件或者构成要件要素 的解释事实上是刑法解释对象范围的核心内容，故意毁坏财物中“毁坏”的理解，财 产性犯罪中“财产”的理解等等很多问题，其实都是构成要件的内容。 另一方面， 由构成要件解释引申出的形式解释论与实质解释论争论的其他焦点问题，比如，实质 的犯罪论推导出的实质犯罪立场，进而主张的实质刑法解释学，形式的犯罪论推导出 陈兴良.形式解释论的再宣示j.中国法学,2010(4). 日曾根威彦.刑法学基础m.黎宏译.法律出版社,2005:185. 日大谷实,黎宏译.刑法讲义总论(新版第 2 版)m.中国人民大学出版社,2007: 122. 本文“构成要件”仅指阶层犯罪论中的构成要件，不是对犯罪成立要件的简称。 二、我国刑法解释立场之争 我国刑法解释形式立场之选择 6 的形式刑法立场，进而主张的形式刑法解释学。形式的方面是笔者针对实质犯罪论实 质的立场的观点拟制的，陈兴良教授文中并未直接提出形式的一面。 还有罪刑法定 的形式侧面与实质侧面之争、刑法机能之争、刑法观之争。 因此，形式解释论与实 质解释论之争不仅仅局限于构成要件阶段，已经扩展至整个刑法范围，包括最基础的 刑法用语含义的解释， 对刑法最基本原则罪刑法定原则的理解， 对刑法观的理解， 对刑法机能的选择。 从这个意义上， 形式解释论与实质解释论之争在刑法解释问题上， 就是刑法解释立场之争。那么，坚持形式解释论，必然导致刑法解释的形式立场，对 刑法解释形式立场的选择，必然要求本文采纳形式解释论的观点。 2. 形式犯罪论、实质犯罪论与刑法解释立场 日本学者大谷实将犯罪论分为形式犯罪论与实质犯罪论。 “承认构成要件的独立 机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称 为形式的犯罪论， 与此相对的就是实质的犯罪论罪刑法定原则中的明确性原则或 刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法 规或构成要件进行实质性的解释 。”可以看出，大谷实教授本身是实质解释论者。 从上述形式犯罪论与实质犯罪论的表述中， 似乎能发现日本学者所认同的实质的 犯罪论与张明楷教授所持实质解释论的观点有着惊人的相似。 “只要没有超出刑法用 语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩 大解释结论也是可以采纳的”；“没有违反罪刑法定原则的解释，并非都是合理的、 妥当的解释”；“联系到我国立法与司法现状，笔者更加有理由主张，对刑法的解释 不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性（倘若在司法 层次而言，当然以合法性为前提） 。”这些都是张明楷教授在其实质解释论的再 提倡一文中有关实质解释论的观点。虽然强调司法阶段合法性的前提，但解释的核 心是是否具有处罚的合理性与必要性。与日本的实质解释论如出一辙，这也许正是张 明楷教授理论体系一致性的表现。 张明楷教授历来推崇日本实质的犯罪论的代表前田 雅英教授，接受其实质犯罪论的观点，进而推崇对构成要件的实质解释。学者的学术 观点能自成体系，学术立场一以贯之是非常值得提倡的，同时也不难发现，我国的实 陈兴良.形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨j.法学研究,2008(6). 陈兴良.形式解释论与实质解释论事实与理念之展开j.法制与社会发展（双月刊）,2011(2). 日大谷实,黎宏译.刑法总论m.法律出版社,2003:73. 张明楷.实质解释论的再提倡j.中国法学, 2010(4). 我国刑法解释形式立场之选择 二、我国刑法解释立场之争 7 质解释论直接来源于德日实质犯罪论，形式解释论在实质解释论产生之后才形成，因 此， 实质解释论与形式解释论之争是实质犯罪论与形式犯罪论之争，是实质上考虑处 罚合理性的解释与遵守罪刑法定原则严格限制刑法解释之争。 （二）我国刑法解释论与实质解释论之争 1. 我国刑法解释论两派之争的现状 我国并没有刑法学说中的古典派与新派之争，而是存在形式与实质的解释论之 争。 但我国的两派之争与德日刑法学理论中的形式解释与实质解释不在一个语境范围 内。我国的形式解释论与实质解释论并不同于德日的新旧派对立。 德日刑法理论完 整地经历了刑事古典学派到新派的发展，在刑法学说史上形式解释先于实质解释出 现，而且两者都是对于构成要件的解释。这一顺序与我国恰好相逆。在我国刑法学说 的发展史中是先有实质解释论再有形式解释论的。 我国刑法学界最初提出 “实质解释” 这一表述的是张明楷教授 1991 年出版的 犯 罪论原理一书；后张明楷教授又将实质解释发展为实质解释论，对实质解释论坚持 的刑法立场进行体系化理论化的阐述。而“形式解释”一词则是由阮齐林教授与梁根 林教授陆续提出。 形式解释论最后形成完整系统的理论最大的功劳理应归属于陈兴良 教授。陈兴良教授在其著作学说中向来推崇形式理性，对实质解释论“近乎本能地抵 触”，曾多次在其著作或论文中对实质解释论进行了系统的批判分析。 随着实质解释论与形式解释论的陆续形成， 刑法理论界越来越多的认同当前中国 刑法解释领域的实质解释论与形式解释论之争。 张明楷教授的支持者们就在总结张明 楷教授学术思想的集成中这样定义形式解释论与实质解释论： “形式解释论主张忠诚 于罪状的核心含义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义；实质解释论主张以犯 罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件”；实质解释论主张在不违反民主主义与 预测可能性的前提下对于实质值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为进行刑法的扩张 解释；而对于单纯符合刑法条文实质不值得科处刑罚的行为不认定为犯罪 。 陈兴良教授在形式犯罪论与实质犯罪论的范畴， 讨论形式的犯罪概念与实质的犯 罪概念，形式的刑法立场与实质的刑法立场，具体到刑法解释问题上，就是形式解释 李立众,吴学斌. 刑法新思潮张明楷教授学术观点探究m.北京大学出版社,2008:67. 二、我国刑法解释立场之争 我国刑法解释形式立场之选择 8 与实质解释之争。 我国较早论及形式解释与实质解释的梁根林教授认为主观解释论与 客观解释论、形式解释论与实质解释论之争都是法律解释的目标之争。将主观解释论 等同于形式解释论，将客观解释论等同于实质解释论。 有学者认为我国形式解释与实质解释的对象是刑法规范， 而不仅仅是对构成要件 的解释。值得注意的是，我国刑法学界所“主张的“实质解释”或者“实质解释论” 并不等同于德日刑法学中所说的“实质解释”的含义，两个概念存在的犯罪论体系不 同 。首先，我国的犯罪论体系是主客观要件相统一四要件平面耦合结构，而德日犯 罪论则由构成要件符合性、违法性、有责性三部分组成。因此，我国的实质解释指的 是对犯罪论体系内的所有要件的实质解释， 而德日刑法学中的实质解释则是针对构成 要件的实质解释。 其次， 我国学者所持的实质解释论不仅包括对犯罪成立要件的解释， 实践中还会扩大为对量刑、行刑制度的解释。可见，我国刑法学者所主张的“实质解 释”整个刑法的实质解释，这与德日刑法学中的实质解释范围存在差异。 同时，陈 兴良教授也早就发现“在德、日刑法学中也并无形式解释论与实质解释论的对峙，刑 法的形式解释与实质解释是我国学者提出的 ”。陈兴良教授的这一论断看到了我国 形式解释与实质解释论与德日刑法理论中的形式解释与实质解释的差异， 将我国形式 解释与实质解释之争看做是刑法基本立场的对峙。陈兴良教授在其形式解释论的再 宣示一文中进一步表示，“我认为,在某种意义上说,形式解释论与实质解释论之争 不仅是构成要件论之争,甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。” 其实，陈兴良教授 的这段论述就已经把构成要件阶段的形式解释论与实质解释论之争引申到了刑法机 能、基本理念之争，即刑法的人权保障机能与法益保护机能发生冲突时，哪一种刑法 机能应处于优先地位；行为功利主义刑法观与规则功利主义刑法观何去何从。因此， 笔者认为形式解释论与实质解释论之争并不仅是刑法解释方法的差异， 更多表现为一 种立场之争，因为辩证唯物主义告诉我们内因是决定要素，把握事物本质的立场决定 着所采纳的方法。我国确实存在着刑法上形式解释论与实质解释论之争，是先有实质 解释论，后有形式解释论。实质解释论以张明楷教授、刘艳红教授为代表，形式解释 论以陈兴良教授、邓子滨研究员为代表。二论之争是在整个刑法范畴内的，不同于德 陈兴良.形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨j.法学研究,2008(6). 周详.刑法形式解释论与实质解释论之争j.法学研究, 2010(3). 刘艳红.走向实质刑法解释m.北京大学出版社,2009. 陈兴良.形式解释论的再宣示j.中国法学,2010(4). 陈兴良.形式解释论与实质解释论事实与理念之展开j.法制与社会发展（双月刊）,2011(2). 我国刑法解释形式立场之选择 二、我国刑法解释立场之争 9 日构成要件解释之争。我国形式解释论与实质解释论之争上升到刑法理念层面，是刑 法机能之争，更是刑法立场之争。本文坚持形式解释论的刑法立场，具体到刑法解释 领域，就是坚持形式的刑法解释立场。 2. 我国实质解释论主要观点 作为实质解释论的首倡者， 张明楷教授主要从对犯罪构成要件的解释角度阐述其 实质解释理念。他认为对构成要件的解释必须以法益为指导；犯罪的实体是违法与责 任，故应将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为排除；倡导在罪刑法定 原则前提下， 对不在刑法用语核心含义内又具有处罚必要性与合理性的行为进行扩大 解释；反对以作出有利于被告人的解释为解释原则。 而实质解释论的追随者刘艳红教授则从建立实质的犯罪论体系出发， 阐述其实质 解释理念。刘艳红教授认为犯罪构成不外是严重危害行为的法律标志。故符合犯罪构 成的行为，一定是严重危害社会的行为。因此，只是从实质上解释犯罪构成，才能将 符合犯罪构成但不具有严重社会危害性的行为排除出去。 刘艳红教授致力于建立以形 式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的犯罪论体系。 那么形式解释论者作为反对者又是如何理解其批驳对象的呢？邓子滨研究员在 中国实质刑法观批判 一书中， 归纳实质论者的基本主张包括， 承认罪刑法定原则， 但强调它的实质侧面；承认类推禁止，但不反对扩大解释，并且提倡目的论的解释； 坚持以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。 笔者赞同这一归纳，邓子滨研究员对实质解释论的理解概括是很精确到位的，并 无曲解。相反实质解释论者对形式解释论的观点倒是误解颇多，这点容后再述。 3. 我国形式解释论主要观点 作为对立观点持有者，张明楷教授所理解的形式解释论有三个基本特点：一是强 调构成要件具有独立的形式意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的 考虑 ；二是主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解 释结论妥当与否的标准在于是否有利于被告人 ；三是主张逻辑的合理性，优于结论 的合理性 。 日大谷实,黎宏译.刑法讲义总论(新版第 2 版)m.中国人民大学出版社,2007: 97-98. 邓子滨.中国实质刑法观批判m.法律出版社,2009:194. 日山中敬一.刑法总论(第二版)m.成文堂, 2008:122. 二、我国刑法解释立场之争 我国刑法解释形式立场之选择 10 真正形式解释论的代表陈兴良教授的观点是： 从处罚必要性出发的实质判断并不 绝缘于形式解释论。 刑法解释的过程中形式判断优先还是实质判断优先才是两派之争 的焦点所在，特别是在刑法没有明文规定的情形下，能否单纯依据处罚必要性通过实 质解释将某一行为入罪。而形式解释论者在这一焦点问题上持否定态度，相反，实质 解释论者则通常持肯定观点。 形式解释论的追随者邓子滨研究员曾断然指出，“并没有一个为学界所公认的 实 质解释与形式解释的定义，也没有几个学者愿意作这种简单的、高风险的尝试 。”他认为，实质解释与形式解释的要点仅能列举而不能穷尽。大体来说，形式解 释来源于刑事古典学派创始的罪刑法定原则，主张遵循立法者原意，遵循法律条文的 字面含义进行刑法解释，给予形式正义以至高无上的地位；实质解释否认立法原意的 现实性，强调法律文本与解释者的互动，认为法律文本一经制定就落后于时代，主张 刑法解释以个案中实现实质正义为目标。 笔者认为，形式解释论的观点相对于实质解释论的华丽辨析言之凿凿，显得朴实 无华。但可贵的是，形式解释论的支持者本着对罪刑法定原则最初的信仰，本着对犯 罪人大宪章的敬畏，审慎地做出一种选择即最大限度的相信法律规定是正确的， 只有法律将某种行为明确规定为犯罪，才能对行为人作出处罚。笔者认为，虽然以张 明楷教授为代表的实质解释论者提出的许多论述事实上确实于实践中刑法适用问题 的解决有益，但本文坚持的刑法解释形式立场，更多的是一种形式理性的宣扬，是一 种价值观的选择，其宣示意义更大。尤其在我国法治社会兴建之初，形式理性的提倡 是法治信仰真正形成的前提，是罪刑法定原则真正得到实践的意识构建。如若全体法 律人都能做到陈兴良教授所表达的对实质解释有一种近乎本能的抵触， 那么刑罚权才 不会被滥用，刑法才能真正成为犯罪人的大宪章。 邓子滨.中国实质刑法观批判m.法律出版社,2009:11. 我国刑法解释形式立场之选择 三、实质解释论之批判 11 三、实质解释论之批判 前文已分别列举出实质解释论与形式解释论的代表观点及焦点矛盾之处， 本部分 将从以下几方面对实质解释论进行批判：实质解释论有违罪刑法定原则，罪刑法定原 则实质侧面与形式侧面的划分并不能成为坚持实质解释立场的理由； 实质解释论易致 刑法处罚范围扩大，扩大解释的界限与类推仅有一线之隔；实质解释论的实质思维与 我国传统实用主义思想相契合，于我国法治启蒙不利；实质解释论引进法律诠释学观 点进行刑法解释研究不可取，法律诠释学方法并不适用于刑法解释。 （一）实质解释论有违罪刑法定原则 1. 为罪刑法定原则实质侧面与形式侧面正名 实质解释论的提倡者将罪刑法定原则，划分为形式侧面和实质侧面，形式侧面包 括“成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑与绝对不定期刑 。” 罪刑法定的形式侧面旨在限制立法权， 而实质侧面包括刑罚法规的明确性原则和刑罚 法规的内容适正原则。 张明楷教授和苏彩霞教授都认为罪刑法定原则的实质侧面的内 容是历史发展的结果。罪刑法定原则建立之初只有形式侧面的内容，主要为议会限制 司法权而设定出来的， 设立之初并没有实质侧面限制立法权的内容， 随着社会的发展， 需要对议会至上进行限制，于是产生了限制立法权的内容，也就是罪刑法定原则的实 质侧面。 事实上，罪行法定原则的创始人贝卡利亚早在 1764 年的论犯罪与刑罚 出版之时， 就已经提出上述实质解释论者提出的罪刑法定原则实质侧面的内容刑 罚法规的明确性原则和刑罚法规的内容适正原则。 “法律的精神需要探询，再没有 比这更危险的公理了 ”。“如果说对法律进行解释是一个弊端的话，显然，使人不 得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。尤其糟糕的是：法律是用一种人民所 不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自 日大塚仁.刑法概说( 总论)m.有斐阁,2008(4):58. 转引自: 张明楷.实质解释论的再提倡j.中国法学,2010(4). 张明楷.刑法学(第四版)m.法律出版社,2011:58-61. 苏彩霞.罪刑法定原则的实质侧面：起源、发展及其实现 一个学说史的考察j.环球法律评论,2012(1). 张明楷.刑法学(第四版)m.法律出版社,2011:60-61. 意贝卡里亚.论犯罪与刑罚m.中国法制出版社,2005:16. 三、实质解释论之批判 我国刑法解释形式立场之选