（宪法学与行政法学专业论文）地方立法的成本效益分析.pdf

摘要 本文以立法成本效益分析为切入点，借鉴国外法治发达国家的立法成本效 益分析机制，针对我国地方立法弊端，研究地方立法如何通过建立成本效益分析 制度实现立法效益最大化。全文主要由引言、正文和结构、后记等四个部分构成。 正文共分四章，第一章为“立法成本效益分析的内涵与价值”，第二章为“国外 立法成本效益分析的借鉴”，第三章为“成本效益分析视角下分析我国现行地方 立法的弊端 ，第四章为“建立我国地方立法成本效益分析机制”。 全文分为四章：第一章，明晰立法成本效益分析的内涵与价值。从立法成 本构成、立法效益构成，界定立法成本效益分析的定义，进而探讨立法成本效益 分析的价值。第二章，着重对国外法治发达国家的立法成本效益分析经验进行借 鉴。概括西方各法治发达国家的立法成本效益分析的创制与发展逐一进行介绍， 择其中美国、德国的立法成本效益分析机制的产生发展情况进行分析与借鉴，首 先借鉴美国的立法成本效益分析的立项标准及其“通知评论”的公众参与程序， 其次借鉴德国的立法成本效益分析机制。第三章，从经济学角度分析我国现行地 方立法的主要弊端，概括为“高成本、低效益”，深入分析影响我国地方立法“高 成本、低效益”的五大因素。第四章，该章是本文的重中之重，探讨完善我国地 方立法成本效益分析机制。我国有少数地方立法机关如郑州、上海等地已初步建 立地方立法成本效益分析制度，但总体而言，地方立法成本效益分析机制处于初 始阶段，离理想阶段仍有距离，因此，完善我国地方立法成本效益机制务必在立 法前、立法中、立法后三个阶段并重，建立完善立法成本效益分析的相关制度。 结语，随着法治建设发展，立法成本效益分析在地方立法中的作用将越来越大。 关键词：地方立法；立法成本分析；立法效益分析 a b s t r a c t t h i sp a p e rt ot h el e g i s l a t i v ec o u n c i lt os t a r tac o s t - b e n e f i ta n a l y s i s ，t h er u l eo f l a wd e v e l o p e df r o ma b r o a dc o s t b e n e f i ta n a l y s i so ft h el e g i s l a t i v em e c h a n i s mi n c h i n a sl o c a l l e g i s l a t i v es h o r t c o m i n g s o nh o wl o c a l l e g i s l a t i o nt h r o u g h t h e e s t a b l i s h m e n to fac o s t - b e n e f i ta n a l y s i s s y s t e m f o rt h el e g i s l a t i v ec o u n c i lt o m a x i m i z ee f f i c i e n c y t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，t h ef i r s tc h a p t e r l e g i s l a t i v ea n a l y s i so ft h ec o s t - e f f e c t i v e n e s so fc o n t e n ta n dv a l u e ，a n dt h es e c o n d c h a p t e ro fc o s t - e f f e c t i v e n e s sa n a l y s i so ft h el e g i s l a t i o n , t h ec h a p t e ri i ic o s t - b e n e f i t a n a l y s i so fc h i n a sc u r r e n tp e r s p e c t i v eo ft h ed r a w b a c k so fl o c a ll e g i s l a t i o n c h a p t e r i ve s t a b l i s h m e n to fc h i n a sl o c a ll e g i s l a t i v em e c h a n i s m sf o rc o s t b e n e f i ta n a l y s i s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e r1 ，i tw i l lm a k ec l e a r l ya b o u t l e g i s l a t i v ea n a l y s i so ft h ec o s t e f f e c t i v e n e s so fc o n t e c ta n dv a l u e f r c mt h ec o s to f l e g i s l a t i o n ，al e g i s l a t i v ee f f i c i e n c y , t h el e g i s l a t i o nd e f i n e dt h ed e f i n i t i o n o fa c o s t b e n e f i t a n a l y s i st oe x p l o r et h el e g i s l a t i v ec o u n c i lt h ev a l u eo fc o s t - - b e n e f i t a n a l y s i s t h es e c o n dc h a p t e rf o c u s e so nt h er u l eo fl a wa b r o a dd e v e l o p e da c o s t - b e n e f i ta n a l y s i so ft h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo fr e f e r e n c e w e s ts u m m a r i z e dt h e r u l eo fl a w d e v e l o p e d c o s t b e n e f i t a n a l y s i s o ft h e l e g i s l a t i v e c r e a t i o na n d d e v e l o p m e n to fo n eb yo n e ，t h eo p t i o n a lu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n yc o s t b e n e f i ta n a l y s i s o ft h el e g i s l a t i v em e c h a n i s m sf o rt h ef o r m a t i o no ft h ed e v e l o p m e n to fa na n a l y s i so f t h ec i r c u m s t a n c e sa n dl e a r nf r o m ，f i r s to fa l l ，t h eu n i t e ds t a t e sl e a r nf r o mt h e l e g i s l a t i v ea n a l y s i so ft h ec o s t - e f f e c t i v e n e s so fs t a n d a r dp r o j e c ta n dn o t i f i c a t i o n c o m m e n t sp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s s ，f o l l o w e db yg e r m a n yf r o mc o s t b e n e f i t a n a l y s i so ft h el e g i s l a t i v em e c h a n i s m s c h a p t e ri i i ，f r o mt h ee c o n o m i c sp o i n to fv i e w o fc h i n a sc u r r e n tm a i nd i s a d v a n t a g e so ft h el o c a ll e g i s l a t i o n , g e n e r a l l yr e f e r r e dt oa s h i g h c o s t ，l o w - e f f i c i e n c y ”，i n - d e p t ha n a l y s i so fc h i n a si m p a c to nt h el o c a ll e g i s l a t i o n h i g h - c o s t ，l o w e f f i c i e n c y ”o ft h es i xm a j o rf a c t o r s c h a p t e ri v , t h ec h a p t e r i st h em o s t i m p o r t a n tt a s ki n t h i sp a p e ro ni m p r o v i n go u rc o s t b e n e f i ta n a l y s i so ft h el o c a l l e g i s l a t i v em e c h a n i s m c o s t - b e n e f i ta n a l y s i so ft h el o c a ll e g i s l a t i v em e c h a n i s ma tt h e i n i t i a ls t a g e ，t h e r ei ss t i l ld i s t a n c ef r o mt h ei d e a ls t a g e ，t h e r e f o r e ，i m p r o v et h e c o s t e f f e c t i v e n e s so fo u rl o c a ll e g i s l a t i v em e c h a n i s mi nt h el e g i s l a t i v ec o u n c i lm u s t ， i nt h el e g i s l a t i v ec o u n c i la f t e rt h r e es t a g e s ，a n de s t a b l i s hap e r f e c tl e g i s l a t i o nc o s t s - b e n e f i ta n a l y s i so ft h er e l e v a n ts y s t e m k e yw o r d s ：l o c a ll e g i s l a t i o n ；a n a l y s i so nl e g i s l a t i v ec o s t ； a n a l y s i so nl e g i s l a t i v eb e n e f i t i i i 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 广东商学院硕士学位论文地方立法的成本效益分析 引言 “法律经济学 ( e c o n o m i c so f l a w ) ，亦称“法和经济学 ( l a wa n de c o n o m i c s ) 或“法律的经济分析( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) 。“法律经济学 是近4 0 年来发展 起来的- - f 3 经济学与法学交叉的边缘学科，也是战后当代西方经济学中的一个重要的 学术流派。 国外的经济分析法学派学者主要集中在判例法为传统的美国，主要代表人物有美 国的罗纳德科斯、理查德波斯纳。罗纳德科斯的企业的性质( 1 9 3 7 年) 、社 会成本问题( 1 9 6 0 年) 和企业、市场和法律( 1 9 8 8 年) 等。在企业的性质一书 中，科斯通过运用交易成本概念阐述企业存在和发展的原因，引出了两个基本原理； 经济制度的选择就是法律制度的选择和交易成本理论的实质是效益最大化，从而为经 济学分析法学的诞生奠定了基础。在社会成本问题中，科斯进一步运用交易成本 的概念分析法律制度对资源配置的影响。正是科斯的这种交易成本与法律制度的关系 的示范性分析，为6 0 年代以后波斯纳等人的全面的经济学分析法学开辟了广阔的道路。 詹姆斯布坎南的赞同的计算：宪法民主的逻辑基础( 1 9 6 2 年1 、公共选择理论： 经济学在政治方面的应用( 1 9 7 2 年) 等。波斯纳的著述颇丰，几乎涉及法律经济学的 每个领域。著有法律的经济分析( 1 9 7 3 ) 、反托拉斯法：一种经济学观点( 1 9 7 6 ) 、法 理学问题( 1 9 9 7 ) 等理查德波斯纳的法律的经济分析( 1 9 7 2 年) 。波斯纳不仅全面 吸收了以往对法律经济学的各种研究方法和成果，而且将经济分析的视角从以往的经 济法律领域扩大到非经济法律领域；更重要的是，波斯纳的法律经济分析还在现存法 律体系整体的基础上构建了全面阐释法律的经济原则的宏大法律经济学体系，法律经 济学才得以经济分析法学的名义，正式成为一个独立的法学流派。 法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观 上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架 构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的 技术基础是对语言的分析。法学与经济学的理性重合使两者找到了共同点，法律存在 的根据就在于它可以使整个社会效益最大化，权利和义务的配置只有在实现了效率的 最大化和成本的最小化时才被认为是正义的。二十世纪七十年代以来，西方法治发达 国家如美国、德国以及欧盟实行立法成本效益分析制度这一制度且成效显著。 九十年代开始，我国逐渐有学者认识到立法中的成本收益问题，相关的著述主要 有：孙潮的立法成本分析( 法学，1 9 9 4 年第1 0 期) 、玉军的法律的成本效益 中山大学周林彬教授认为“法律经济学的基本范畴主要包括法律、经济学和交易成 本。法律是法律经济学的研究对象，经济学是法律经济学的研究方法，而交易成本是 法律经济学的核心概念”见：周林彬法律经济学基本范畴探析【j 】暨南学报( 哲学社会科 学版) ，2 0 0 6 ( 5 ) 1 广东商学院颀士学位论文地方书法的成本效益分析 分析导论( 甘肃社会科学，1 9 9 9 第5 期) 、李如章的地方性法规成本分析初探 ( 广东法学，2 0 0 1 第3 期) 、汪全胜立法效益论证问题的探讨( 社会科学研究 2 0 0 6 年第3 期) 、司皓洁的立法的成本效益分析( 南方论刊，2 0 0 7 年4 期) 等。 代表性的观点是复旦大学法律系张乃根教授的论市场经济的立法取向( 法学， 1 9 9 3 年第3 期) 一文认为：尽管中国民法与经济法学界关于经济法调整对象的性质之争， 众说纷纭，莫衷一是，但事实早己表进明，无论是全国人大的立法，还是国务院大量 的经济行政法规，都将经济法规作为加强政府管理经济的有力工具。这种渊源于计划 经济的立法取向认为一旦市场经济中出现“外部性”问题，就需要政府干预，而不充 分考虑干预本身的成本与收益之比。专著主要有孙林的法律经济学( 1 9 9 3 ) 、张乃根 的经济分析法学( 1 9 9 5 ) 、周林彬的法律经济学论纲( 1 9 9 8 ) 、彭汉英的财产法 的经济分析( 2 0 0 0 ) 、钱弘道的经济分析法学( 2 0 0 3 ) 、汪全胜的立法效益研究 ( 2 0 0 3 ) ，台湾淡江大学林立教授的波斯纳与法律经济学分析( 2 0 0 5 ) 。 由于研究的起步较晚，目前我国立法成本效益分析研究成果零散，大多是列举式 的分析，理论性不强，对实务的操作性研究也不够深入，停留在介绍国外立法实践以 及在我国实行立法成本效益的可行性探讨上。 立法的成本效益分析在我国起步较晚，当前的地方立法进行立法成本效益分析还 是少数，但越来越多的地方立法机关意识到成本效益分析在立法中的重要性，做了一 些尝试，尤其是国务院如2 0 0 4 年颁布实施的全面推进依法行政实施纲要之后，其 第十七条中明确规定“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析 制度。但具体如何进行立法成本效益分析则没有比较一致的意见，而在当前立法实践 中，地方立法过程中采用成本效益分析的也不多，着重对此进行研究的文献不多。本 文以立法成本效益分析为切入点，研究地方立法如何通过建立成本效益分析制度实现 立法效益最大化。 2 广东商学院硕士学位论文地方立法的成本效益分析 1 立法成本效益分析的内涵与价值 1 1 立法成本效益分析的内涵 1 1 1 立法成本的构成 同 在经济学上，经济成本包括会计成本和“机会成本 。会计成本包括投入的资本、 人员、厂房等“显性成本”。经济分析法学派代表人物波斯纳在其代表作法律的 经济分析一书中认为立法有机会成本：“不同的法律方案实现人们既定目标的程度有 所不同，而在特定的时空领域只能选择一种而放弃其他。诸如对某种社会关系是否运 用法律手段进行调整，选择何种法律规范，不同选择之间的效益差别和得失就构成了 法律( 立法) 的机会成本，也叫选择成本。 对立法进行经济分析，则是“如何有效配置 法律 的一种基本方法。当立法者在做出一项选择或者进行一项立法时，不仅仅要考 虑投入的可见的会计成本，而且要考虑到其所带来的机会成本。 从法律经济学的角度讲，立法成本包括直接成本与间接成本及机会成本。直接成 本是指具体立法活动中所耗费的成本，生产和制定法规、规章需要大量的成本投入。 立法成本存在于立法前、立法中、立法后三个阶段，立法前要有相当数量的专业人员 经济学上，机会成本指的是为了得到一种东西所必须放弃的所有东西，或者说， 机会成本指用于某种用途的生产要素在其他各种可供选择的用途中，最好用途的收益。 经济学上，显性成本是指能够计入账内的、看得见的实际支出，例如支付的材 料费用、工资费用、市场营销费用等等，因而它属于有形的成本。一般成本会计计算 出来的成本都属于显性成本 美国法律经济学家。1 9 3 9 年1 月出生。曾任美国联邦最高法院大法官的法律秘 书，联邦司法部副部长助理，总统交通政策特别工作组首席法律顾问等职。后任斯坦 福大学和芝加哥大学法学院教授和l b 弗雷曼讲座法学教授，联邦上诉法院法官并担 任芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座主持人。他将人们从互相交换中各自获得利 益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度的研究，为属于 非市场行为经济学的、法律经济学的研究奠定了理论基础。他认为法律应该在任何行 为领域引导人们从事有效率的活动。波斯纳的著述颇丰，几乎涉及法律经济学的每个 领域。著有法律的经济分析、反托拉斯法：一种经济学观点、正义经济学、侵 杈法：案例及经济分析、法理学问题等。参见【美】理查德波斯纳蒋兆康译法律的 经济学分析【m 】冲国大百科全书出版社，1 9 9 7 3 广东商学院硕十学位论文地方：立法的成本效益分析 进行调查、论证；立法过程中立法者要进行起草、整理资料；在法律通过后、实施前 要进行各种宣传活动，实施过程中也要有大量的资源投入，这些都属于立法成本。 根据立法法的规定，在整个起草过程中，要采取座谈会、论证会、听证会等 多种形式广泛听取有关机关、组织和公民的意见，有的牵涉面宽的重要草案，要通过 媒体向社会公开征求意见，所有这些环节发生的费用，都是立法过程的成本。这种情 况下，努力降低成本，提高效益应是立法的基本原则，在这个过程中，如何节约立法 资源、提高立法效益是一个无法避免的问题。 立法的间接成本主要指社会成本与执法司法成本，社会成本是指社会为遵守法律 规定而付出的成本，执法司法成本是政府与法院体系为实施和监督法所花费的公共支 出，每一部法律法规的出台都意味着执法成本的增加。执法司法方面的成本至少包含 三方面公共支出：第一是司法系统本身运作和制度的实施所要发生的支出，如随着犯 罪率的提高，为打击和防止犯罪，需要增加警察和法官方面的支出。一项新法律法规 的实施需要增加相应的施法费用；第二是对司法系统的监督所要付出的支出。如现在 我们缺乏对法官不公裁决的有效的纠错机制，也缺乏对法官正确裁定的执行机制。出 现了法院给胜诉当事人打白条现象，司法效率低下，也出现了许多司法不公正现象。 这反过来说明，国家将不得不为可能的纠错和对法官的监督支付足够的纠错或监督成 本。第三就是政府培训相关执法人员的成本，例如2 0 0 7 年6 月4 日开始，湖南湘西州 政府法制办组织湘西州直六十多个单位近千名行政执法人员进行培训集中学习，在十 天内分三期完成。“全体执法人员将集中学完国务院全面推迸依法行政实施纲要、行 政处罚法、行政赔偿法、行政许可法、行政复议法等相关知识 ，1 1 j 这些执法 培训成本也是一笔数额较大的财政支出。 立法的机会成本即是波斯纳所提出的选择成本，具体而言是指选择不同调控方式 或法律方案所付出的成本，不同的地方性法规方案实现的目标有所不同，而在特定的 时空领域中，只能选择其中一种而放弃其他方案。对某种社会关系是否运用法律手段 进行调整，选择何种法律规范，不同选择之间的效益差别和得失就构成地方性法规的 机会成本。 在立法成本的三个构成成本中，立法直接成本是法律酝酿、起草、审议、通过、 公布等所需费用，这些费用属于显性成本，可以计算出具体数额。执法成本的高低取 决于立法的可操作性，法律具有合理性、可操作性， 则执法成本较低；如果法律缺乏 可操作性，不利于大众的理解和接受，不利于行政机关执法，不利于法律的遵守和执 行，则执法成本就会变高，因此，立法前虽然不能测算出执法成本的具体数额， 但立 法造成增加或减少政府成本、开支是可以预见的。社会成本因其所涉及的群体数量以 及这些群体为守法而付出的代价可以通过社会统计预测得出，社会成本可以概算。比 如广州市自2 0 0 7 年1 月1 日开始全面禁止摩托车上路，出台禁摩政策意图有二，其一 4 广东商学院硕士学位论文地方立法的成本效益分析 是改善交通拥挤状况。其二是打击双抢犯罪活动。暂且不论禁摩广州市政府是否有禁 摩的权力，这项政策实施的显性成本巨大，大致如下：全市大约5 0 力- 辆摩托车，摩托 车的价格从每辆数千元到数万元不等，按平均每辆5 0 0 0 元计算，禁摩后民众损失2 5 亿元。同时，5 0 万辆摩托车从广州消失，将导致十万靠摩托车拉客谋生的人失业，此 外还有大量摩托车修理人员、配件从业人员失业。禁摩实施一年多来，虽然执法机关 投入大量的精力、物力实旌禁摩政策，但禁摩行动并未圆满成功，一是社会需求，二 是全面禁摩始终只是城市治理的下下策，其因时废物的治理逻辑，使它不可能是一个 城市治理的最优选择。如果地方立法机关能在法规、规章的制定之前进行成本效益分 析，选择其它代价小的方案来达到立法目的，则能降低社会成本，获得更大社会效益。 1 1 2 立法效益的构成 立法效益是指地方立法所规定的措施对经济、就业、环境、公共卫生与安全等方 面产生的效益或积极影响，立法者应以最少的资源消耗取得同等效果，或用同等资源 消耗取得较大效果，立法者的追求是立法效益最大化，立法效益包括经济效益与社会 效益。 立法的“经济效益是指一项法规实施后，国家、企业、组织和个人得到的直接经 济收益和间接经济收益。社会效益是一项法律、法规或规章实施后对社会秩序、人的 行为观念的影响，是社会稳定程度等产生的综合效益 1 2 j 。经济效益可分为正负效应， 当立法所产生的效应大于立法成本时，效益为正，反之为负效益，正效益是立法者的 最低追求，如立法效益为负即无立法必要，立法效应的正负，可采取定量测算方法。 立法的社会效益是指出台的法律法规对社会所产生的后果和影响，主要表现在公 众反映和社会评价体系上，社会效益是相对于经济效益而言的。社会边际效益是人们 对某种物品或服务的消费量每增加一个单位所增加的满足程度。立法的社会效益有两 种分析方式：一是立法工作是否适应社会发展的需要，是否能做到有法可依；二是立 法是否满足了社会对公平、秩序、稳定、正义等的要求。社会效益可以通过选取特定 对象和随机抽取一般公众的方式进行定性调查和分析统计。 立法增加的社会财富与立法成本的差值就是立法的经济效益，但分析立法经济效 益的目的并不在于取得具体的数额，而是在于研究如何实现最大的立法经济效益。按 照经济学中的企业生产要素连同其他一种或几种不变的生产要素投入到生产过程中， 随着可变生产要素投入量的增加，每增加单位该要素所带来的产量增量是递增的， 利润也是递增的，但到一定程度后，增加单位要素投入带来的产量增量将要递减， 最终还会使利润绝对减少。对具体立法项目而言，法律体系中的立法体系、执法体系 等可视为企业中的加工车间等不变的生产要素，国家的立法技术、执法水平、立法成 本、法律调整的范围、资源配置状况以及社会守法情况可视为生产技术，立法的经济 效益就是利润，在国家的立法体系不变的条件下，对立法成本等可变生产要素的优化 5 广东商学院硕士学位论文地办立法的成本效益分析 组合而言，它与立法增加的社会财富这个产量增量的关系符合经济学中的收益递减规 律。 1 1 3 成本效益分析的定义 综上分析，立法成本效益分析法是应用于立法的一种主要评估方法，前期评估、 中期评估和后期评估相继使用，使立法成为一种动态的良性循环过程。立法成本效益 分析是“指对一个拟议项目或已实施项目，将导致或导致所有社会和经济成本及其收 益做出评估”，【3 l 对法所采取的措施带来的正面效果和负面影响进行测评、估算，以及 对不立法的后果进行预测，以确定是否立法和确立什么规制措施的制度。立法成本效 益分析运用经济学的基本原理和原则分析立法现象，从成本效益分析的角度寻求和实 现法律效益的最大化，分析和阐明法律的必要性、收益性、合理的调控范围以及法律 效益的归属。成本效益分析是经济学的核心内容，立法是一种稀缺性资源，同样存在 最优配置问题，这就需要成本效益分析对立法活动进行分析以达到立法效益最大化。 通过对拟制定的法律的制定、实施成本和可能取得的效益进行分析，并尽量采用低成 本的立法，以实现资源的有效配置和效益的最大化。如果某一立法所引起的支出大于 其收益，则在该领域进行立法便缺乏合理的依据。 1 2 立法成本效益分析能促进立法资源的有效配置 在公平与效率的关系上，经济分析法学家回答到：公平是好的，但不能为了达到 公平而付出巨大代价。总之，这种争论还可能继续下去，但是法律经济学的蓬勃发展 为成本效益分析法进入立法领域奠定坚实理论基础。正如波斯纳在其代表作法律的 经济分析一文中指出i “经济分析法学的核心思想是：效益以价值得以极大 化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化，是法的宗旨。 1 4 】 成本效益分析法主要是对成本与效益的比较分析，对成本信息进行分析，比较容 易，也比较直观，但对社会效益如何量化，难度就非常大，而且复杂。经济学分析者 可以靠单从经济逻辑出发演绎出一套表现和完善普通法内在本质的法律原则，并可将 这些原则同普遍法的实际原则加以比较 【5 】，这些实际原则的大多数与经济学理论的涵 义的接近度是许可的，因此也是形式上有效的，“普通法的逻辑实际上是经济学的逻 辑”。【6 】现代经济法就直接研究一定社会经济关系的形式和内容。立法的成本效益分析 对地方立法的自身价值和执法效果有重要意义，具体而言，主要有三方面价值： 首先，立法的成本效益分析能促进立法资源的有效配置。通过立法中的制度设置 和运用，对相关的权利与义务、权力与责任等法律资源进行合理分配，不仅要设定权 利、义务与权力、责任，而且要考虑这些权利、义务与权力、责任的设置能方便、有 效地得到行使和履行。来促使人们选择适当的行为，防止导致社会资源被无效使用的 结果。 6 广东商学院硕士学位论文 地力i 立法的成本效益分析 其次，成本效益分析能有效避免犯常识性错误的风险。成本效益分析“有助于克服 立法者与普通人对风险估计常常犯有的常识性错误，同时使公众对公共财政支出给予 更直接关注【7 】。地方立法实践中经常遇到下述情况：立法滞后，导致改革发展缺乏有 效的规范和指导，使改革发展发生路径偏差；过分超前的立法，严重实际而难以落实： 没有前瞻性，往往不能为今后的改革发展留下足够的时间和空间，使得新法实施不久 就因产生阻力而显得过时。因此，立法者必须力求“适度”，把适时性与前瞻性恰当地 结合起来。 再次，成本效益分析是立法走向科学化的重要纽带。北京大学立法学研究中心主任 周旺生教授认为，二十多年来，我国绝大多数的法律法规还没有起到所应起的作用。“已 制定的四百部法律中，司法机关经常据以办案的只有三十到五十多部。其他的基本上 都未能司法化，国家机构中的立法人员达不到素质要求是主要原因 。1 8 1 长期以来，地方立法的工具性价值倾向比较明显，地方立法宗旨是通过立法程序， 使政府意志、党的政策规范化、法律化。地方法宗旨和作用是为了保障行政机关顺利、 有效地实施行政管理，这就造成了我国地方立法中往往重行政效率而轻社会效益，缺 乏成本效益分析，一些立法者立法成本不进行科学评估，也不关心行政法规实施后可 能产生的社会效益，结果出台一些不必要甚至不良法规，影响立法宗旨和目标的有效 实现。如2 0 0 5 年6 月，黑龙江省自行恢复强制婚检引发学界舆论合法与非法、合理与 无理等广泛争议。2 0 0 3 年1 0 月1 日，本着人性化、保护隐私原则，新的婚姻登记条 例开始施行，其中规定，自2 0 0 3 年1 0 月1 日起，婚姻登记机关仅倡导新人进行婚 检，而不再强制新人执行。2 0 0 5 年6 月2 4 日，黑龙江省第十届人民代表大会常务委员 会第十五次会议上审议通过黑龙江省母婴保健条例是全国施行“自愿婚检制度以 来”唯一的一个通过人大修改条例的方法重新实施强制婚检的省份。法规一出台就已 经违背上位法，亟待撤销废止等，如果进行地方立法成本效益分析，研究立法的成本 效益，可以防止不对实施法律成本作出估量，不关心法律实施可能产生的后果就进行 立法的行为，避免不必要甚至不好的法律出台，或者因法律没有解决好成本问题而使 实际作用大打折扣。 7 广东商学院硕十学位沦文 地办立法的成本效益分析 2 国外立法成本效益分析的借鉴 二十世纪七十年代以来，立法的成本效益分析程序作为强制性要求进入立法过程， 西方法治发达国家如美国、德国以及欧盟都实行立法成本效益分析制度这- n 度且成 效显著。英国的准备守法成本评估修正原则、荷兰的立法指导原则、芬兰的法 律规范法、加拿大的联邦立法政策等都制定了成本效益分析原则。欧盟从上世纪 八十年代中期开始探索这一制度，到九十年代启动一系列的改善立法质量的计划，立 法成本效益分析制度得到了长足的发展。本文择美国、德国这两个国家的立法成本效 益分析进行简析，以便在我国地方立法中进行借鉴。 2 1 美国立法成本效益评估制度 早在二十世纪六十年代，美国国会就通过立法加以规定：“行政部门提交的法律草 案，须同时提出立法论证报告，且经过成本收益比较分析程序并由联邦预算局审核， 方可提交国会通过”。【9 】美国一百零四届国会上对以前的公法作了彻底的修正，成本与 效益分析方法贯穿在任何一部公法中。美国许多州议会也明确规定：“凡是所立之法的 实施将直接导致州财政支出或者收入的，均应提交该法的立法成本分析报告，凡是具 有上列情形而未提交立法成本分析报告的，议会有权不予审议或通过。 【1 0 】 2 1 1 美国立法成本效益评估制度的创制与发展 美国是最早实行立法成本效益分析制度的国家，如今，成本效益分析已从行政立 法扩及到了议会立法：从联邦立法扩大到了州立法。美国行政立法的成本与效益评估 制度化是通过一系列的国会立法、总统令方式来实现的。 1 9 7 4 年福特总统签署1 1 8 2 1 号行政命令，授权行政管理与预算局长考察规章重要 影响的范围和种类，这些影响是：对消费者、企业、市场，或者联邦、州，或者地方 政府的成本影响；对工资收入者、企业或者任何级别政府生产力的影响；对竞争的影 响，以及对重要产品或服务的影响，要求管制部门改革管制程序，考虑与衡量管制的 成本与效益，在管制过程中，保证消费者的权益优先。 1 9 7 8 年，美国保护环境和职业安全的立法数量增多、要求严格，超出企业承受能 力，引起社会强烈反响。总统卡特发布1 2 0 4 4 号行政命令，提出要减少政府对经济活 动的干预，要对规制经济活动的措施进行规制的成本效益进行评估，以求以最小的成 本获取最大的效益。 八十年代，里根总统通过发布1 2 2 9 1 号行政命令，要求行政决定要以充分的管制 需要和推理信息为基础除非潜在的社会收益超过潜在的社会成本，否则不得进行管 制，管制的目标应该是使社会净收益最大化，在所有实现既定管制目标的可供选择方 案中，应该选择能使社会净成本最小的方案。 8 广东商学院硕士学位论文地方盘法的成本效益分析 1 9 9 3 年，美国总统克林顿发布1 2 8 6 6 号令，规定美国联邦政府制定“重要”的行 政法规，必须进行立法成本效益评估。1 9 9 5 年，克林顿总统增加了各行政部门进行后 评估的义务。他要求各行政部门“对其所有现行有效的规章进行逐页的评估，废止或 修改那些已经过时或需要改革的规章”。 评估至少包括五项标准：( 1 ) 规章是否已经过时? ( 2 ) 规章的预定目标能否以更有 效、更间接的方式达到? ( 3 ) 是否有更好的私力的方式，例如市场机制能够达到规制预 期的公共福利? ( 4 ) 私有企业能否自治? ( 5 ) 州或地方政府能否自治? 除总统行政命令 外，大量的国会立法也在同时强化了行政规章成本与效益评估的倾向。如在1 9 9 5 年 无资金命令改革法、 1 9 9 6 年小企业管制实施公平法、( 1 9 9 6 年国会审核法、2 0 0 0 年管制改进法中，作了具体成本与分析的规定。 不仅如此，在一些政府绩效改革的法案中，直接或间接地促进行政规章成本与效 益评估的制度化，1 9 9 3 年，总统克林顿大力支持并在美国管理与预算局和国会的推动 下，出台了1 9 9 3 年美国政府绩效与结果法案。不论是国会立法还是总统的行政命令， 对主要规章的的成本与效益评估都有严格的规定。总统、联邦预算管理局、信息管制 事务办公室、美国总审计署甚至国会都要对其进行成本与效益的审查。 2 1 2 “通知一评论”公众参与立法程序 美国立法实践中另一值得借鉴之处是其创制的“通知一评论 公众参与立法程序， 这种立法程序大大提高公众参与立法程度来，它虽然要求一定的程序成本，但保证了 立法的广泛的民主性和公意代表性，为日后的行政执行奠定好公众支持和遵守的基础， 节约法实施的成本。 “美国联邦政府和地方政府立法，其公众参与的主要做法和程序是：政府部门提 出立法动议或公民、社会组织向政府部门提出立法动议后，政府部门要把有关材料( 如 立法依据和目的、成本效益分析等) 在联邦登记、州登记等相应刊物上发布， 称之为通告，同时也在政府的网站上发布，公众可以查看或下载有关的立法信息，这 是第一个环节；二是公众评论。公民或社会组织，特别是利益相关人可在一定的期限 内对立法议题发表评论；三是举行听证会。评论结束后，如果有公众或社会组织要求 举行听证会的，政府部门必须依照法律规定举行听证会，听取利益相关人的直接陈述； 四是政府部门对公众的意见进行整理分析，起草法案草案，然后把草案、公众意见采 用情况和法规成本效益分析报告等文件报送给政府立法审查协调主管机构( 联邦政府 是行政管理和预算委员会) ；五是政府立法审查协调主管机构进行审查和协调，如果通 过则提交部长或州长签署，郡( 县) 、市则需要提交议会表决；最后是发布，在发布法 规时还要同时发布制定法规的依据和目的、公众评论采纳的情况等，发布的主要形式 是在联邦登记、州登记上公开发布，同时也在政府的网站上发布，对于州的法 规还要编纂到州的法典上 。1 1 1 j 9 广东商学院硕+ 学位论文 地方赢法的成本效益分析 2 2 德国立法成本效益的预评估、伴随性评估、后评估 德国紧跟美国从二十世纪七十年代开始尝试立法后评估的制度化和程序化，德国 立法成本效益分析与评估包括法律实施前的预评估、伴随性评估、法律实施效果后评 估等三个阶段，实际上是贯穿整个立法过程的三个阶段，立法前、立法中、立法后三 个阶段，每一个阶段分别进行成本效益评估。但是直到2 0 0 1 年，联邦内政部门才正式 编写立法效果评估手册和相关的专业手册，以推广立法效果的评估方法。 德国立法的职能部门主要由联邦政府内政部，各联邦部门共同参与，由立法成本 效益分析与评估机构对形成的初审稿进行立法成本及效益方面的评估，最后交由联邦 议会讨论。德国联邦政府规定，不论立什么法，也无论重要与否，都必须进行评估， 只是评估范围不同而己。德国内政部已将法律评估机制列为必须执行的行政规定，即 便是法律草案，也必须进行评估，而且联邦政府各部都要结合本行业的情况进行评估， 最后由内政部宪法部进行统一汇总，然后作出对企业、消费者的影响评价。 按照德国立法成本效益分析与评估体系，如果一部新法律或新法规要实施，公民有 义务反馈实施效果，参与到评估当中来。例如国家为实施一部新法律，需要有企业的相 关数据。此时，由国家制定统计表格，企业必须向国家提交报表，这是公民或企业对 国家的义务。通常情况下，信息采集费用由联邦政府、州、公民和企业共同承担，但 企业承担部分通常会转嫁给消费者。因此，降低信息成本的目标集中在降低公民和企 业的费用，以减轻他们的负担。 新法是否具有制定和颁布的充分必要性，就是要说明立法所确立的制定目的和管 理目标是否只有颁布新法才能实现，有无替代方案可选，另外还要说明新法的有效期 有多长，到期后， 是否需要继续执行等。一般要考虑三个方面的问题：是现行法规 规定是否对此有限制和冲突；二是如果不立新法会存在什么问题；三是若制定并实施 新法，会给社会生活带来什么新变化。 对立法必要性的充分考虑和论证，反映了德国在立法方面的一个基本理念，就是 避免法繁扰民，以民为本，避免重复立法和各法律法规之间的矛盾与冲突，这与我国 立法本意为免法繁扰民而倡导的“宜粗不宜细 不同。我国法律规范条文的“粗线条 化”过于原则和笼统，促使大量的“实施细则”、“补充规定”相继出台，使地方立法 庞杂无序，重复立法甚至相互抵触、相互矛盾，反而使立法成本增加。 1 0 广东商学院硕士学位论文 地方立法的成本效益分析 3 成本效益分析角度视角下我国现行地方立法的弊端 3 1 地方立法定义的界定 地方立法是相对于中央立法而言的立法，是构成国家整个立法的一个重要方面。 地方立法，通常指特定的地方国家政权机关，依法制定和变动效力不超出本行政区域 范围的规范性法律文件活动的总称。这里所说的特定的地方国家政权机关，在我国现 阶段，指宪法和立法法确定的可以制定规范性法律文件的地方国家机关，以 及根据授权可以立法的地方国家机关。所立之法包括地方性法规、地方政府规章、自 治条例、单行条例、特别行政区的法律和其他规范性法律文件、被授权的主体制定的 效力及于一定地方行政区域的规范性法律文件，本文所指地方立法主要指地方性法规、 地方政府规章的制定。 3 2 影响地方立法成本效益的六个因素 自1 9 7 9 年地方人大及其常委会依法享有地方立法权以来，走过了一条漫长的探索 之路，地方立法有很大发展，地方立法数量和质量都有较明显提高。但不足的是地方 立法时忽视立法过程的成本、执法成本和社会成本，不利于节约立法资源、提高立法 效率、增强法的可操作性和提升法的社会效益。地方立法的事前论证程序、质量控制 标准等等，目前国家并无统一的规定，其标准化和规范化还有待确立。一句话，应该 立什么，不立什么，哪些立法应急办，哪些立法应缓行，并没有一个统一的标准和控 制体系。由于缺乏对立法成本严谨科学的分析，法律规范呈急速扩张的趋势，有学者 从经济学角度概括我国现行立法存在明显弊端是“高成本、低效益”【1 2 】。从成本效益 分析角度来看，影响我国地方立法效益低下主要有六个因素： 3 2 1 地方立法权限不明确导致执法守法成本高 依照立法法的规定，能够制定地方性法规的事项限于三个方面，即为执行法 律、行政法规的规定，需要根据本行政区域实际情况作出具体规定的事项；属于地方 性事务需要制定地方性法规的事项：除了立法法规定必须制定为法律的事项以外 的其他事项，在法律尚未作出规定前，地方立法机构可以制定地方性法规。上述三项 立法权相对立法法第八条规定的，几乎涵盖了国家主权、公民的基本政治权利、 公民的民商事权利、公民的社会权利等各个方面的十种必须制定为法律的情形，地方 立法机构实际上只能通过制定地方性法规来解决地方具体问题，以及在特定情况下弥 补法律、行政法规的不足。 在立法实践中，确实存在着具体界限容易混淆的问题。地方组织法第四十三 条规定的省级人大常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定 和颁布地方性法规 ，第六十条规定的省级人民政府“可以根据法律、行政法规和本省、 自治区、直辖市的地方性法规，制定规章 ，都没有指明各自立法事项的权限范围。立 广东商学院硕士学位论文地方步法的成本效益分析 法法虽然对各自的立法事项的权限范围做了规定，却存在