（民商法学专业论文）物权法中的优先权制度.pdf

摘要 优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的全 部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权起源于罗马法，是罗马 人应社会生活的需要，为保护弱者利益、实现公平正义而创造的，后为 法国、日本等国继受并发展，成为一项比较成熟的法定担保物权制度。 优先权给特种债权以优先保护，该制度的确立关系到国计民生及社会的 稳定，体现着法的公平正义的精神，实践着现代民法对人终极关怀的价 值，具有维护公共利益、推行社会政策、主持公平、表达正义等特殊功 能。它以其独特的制度设计实践着对具体人格区别对待的民法理念。统 一的优先权制度成为立法的发展趋势。 随着社会的发展，优先保护一些特殊群体的特殊利益已到了刻不容 缓的地步，迫切需要一定的立法政策来调和。优先权是解决这一矛盾的 最佳选择。而我国在立法上对优先权却较为漠视，物权法中没有规定优 先权，在其他法中的一些优先权的零散规定性质不明、效力不够，不能 对弱势群体给予足够的关怀，而且传统的担保方式力量有限，又不存在 其他替代制度，无法对特殊债权人以有力的保障，使许多债权游离于法 律之外。优先权不以当事人的意思为前提而直接赋予某些特种债权以优 先受偿的权利，其在立法上有独立的存在空间。因此，在我国确立优先 权制度，对维护国家利益和弱势群体的利益，对实现法律对实质公平与 正义的追求，对完善我国担保物权体系具有重要意义。 本文除了引言和结论外，共分四部分，详细充分地探讨了优先权制 度的相关问题。第一部分从优先权的概述切入，分析了优先权的概念及 特征，并深入揭示了优先权的性质和效力，认为优先权是一项法定的担 保物权，具有物权性和担保性，其效力主要包括优先受偿效力、物上代 位效力、追及效力及优先权的顺位四个方面。第二部分采用历史分析方 法和比较方法阐述了优先权制度的起源、继受与发展，在对比的基础上 得出国外优先权制度立法对我国的启示，认为优先权起源于罗马法，并 以法定抵押权的面目出现。法国确立了统一的优先权制度，日本使其进 一步完善。优先权制度的设立与一国国情及立法思想紧密相关，统一的 优先权制度已成为立法发展趋势。第三部分和第四部分是文章的重点与 创新之处。其中第三部分分析了我国优先权的立法现状及不足，并对在 我国确立优先权制度的必要性和可行性展开了论述，认为优先权制度的 设立既是我国理论和实践发展的需求，又是完善我国担保物权体系的重 要途径。第四部分提出了对我国优先权制度的立法构想，解决了阻碍我 国设立优先权制度的几个理论难题，并对我国如何设计优先权制度进行 了详细地阐述。 关键词：优先权；担保物权；一般优先权；特别优先权；特殊债权 a b s t r a c t t h ep r i o r i t yi st h eg u a r a n t e er e a lr i g h tw h i c ht h es p e c i f i cc r e d i t o re n j o y s b a s e do nt h el e g a l sd i r e c ts t i p u l a t i o na n dw h i c hf i r s tr e c e i v e sr e c o m p e n s e s o nd e b t o r sc o m p l e t ep r o p e r t yo rt h es p e c i f i cp r o p e r t y t h ep r i o r i t yo r i g i n f r o mt h er o m a nl a w ，w h i c hi sc r e a t e db yt h er o m e sp e o p l ef o rc o m p l y i n g w i mt h es o c i a ll i f en e e d s ，p r o t e c t i n gt h ew e a k sb e n e f i t ，r e a l i z i n gt h ef a i ra n d t h ej u s t i c e l a t t e rp r i o r i t yw a sc o n t i n u e da n dt h ed e v e l o p e di nf r a n c e ，j a p a n ， a n ds oo n t h e nb e c a m eaq u i t em a t u r el e g a lg u a r a n t e er e a lr i g h ts y s t e m t h e p r i o r i t ys y s t e m se s t a b l i s h m e n tr e l a t e st h en a t i o n a le c o n o m ya n d t h ep e o p l e s l i v e l i h o o da sw e l la ss o c i e t y ss t a b i l i t y ，m a n i f e s t st h ef a i ra n dt h ej u s ts p i r i ti n l a w ，a n dp r a c t i c e st h em o d e mc i v i ll a w sv a l u et op e r s o n su l t i m a t ec o n c e r n t h ep r i o r i t ys y s t e r hh a ss p e c i a lf i m c t i o n s ，w h i c hm a i n t a i n sp u b l i ci n t e r e s t s ， c a r r i e so u tt h es o c i a lp o l i c i e s ，u p h o l d st h ef a i r , a n de x p r e s s e st h ej u s t i c ea n d s o0 1 1 i th a sb e e nd e s i g n i n ga n dp r a c t i c i n gt h ei d e ao fc i v i ll a w ，w h i c ht r e a t s t h es p e c i a lp e r s o na c c o r d i n gt ot h es p e c i f i cp e r s o n a l i t yw i t hi t ss p e c i a ls y s t e m t h eu n i f i c a t i o n p r i o r i t ys y s t e mb e c o m e st h el e g i s l a t i o n sd e v e l o p m e n t t e n d e n c y w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y ，i ti sa nu r g et h a tg i v i n gp r i o r i t yt o p r o t e c tt h es p e c i a lg r o u p s i n t e r e s t s i tn e e d sr e c o n c i l i n gb yl e g i s l a t i v ep o l i c y p r i o r i t yi st h eb e s tc h o i c et or e s o l v et h ec o n t r a d i c t i o n b u tp r i o r i t yi si g n o r e d i no u rc o u n t r y ，h a sn o tb e e ns t i p u l a t e di nt h er e a l i t yo fl a w s t h e r ea r es o m e p r i o r i t y ss c a t t e r e ds t i p u l a t i o n si no t h e rl a w s b u tt h en a t u r eo fs t i p u l a t i o ni s u n c l e a r ，i t sp o t e n c yi si n s u f f i c i e n t ，a n dc a n n o tg i v et h ee n o u g hc o n c e mt ot h e d i s a d v a n t a g e dm i n o r i t y i no u rc o u n t r yt h er o l eo f t r a d i t i o n a lg u a r a n t e ew a y i sl i m i t e d ，a n dd o e sn o th a v eo t h e rs u b s t i t u t i v es y s t e m s s os a f e g u a r d i n gt h e i n t e r e s to fs p e c i a lc r e d i t o rp o w e r f u l l yi si m p o s s i b l e t h ep r i o r i t y ，w h i c hh a s t h ei n d e p e n d e n te x i s t e n c es p a c ei n l e g i s l a t i o n ，d o e sn o tt a k el i t i g a n t s m e a n i n ga s ap r e m i s e ，a n dg i v e st h es p e c i a lc r e d i t o rt h ef i r s tr e c e i v e s r e c o m p e n s e sd i r e c t l y t h e r e f o r e ，e s t a b l i s h i n gp r i o r i t yi no u rc o u n t r yi sg r e a t s i g n i f i c a n c et os a f e g u a r dn a t i o n a li n t e r e s t sa n dt h ed i s a d v a n t a g e dm i n o r i t y s b e n e f i t s ，a n dr e a l i z et h el a w sp u r s u a n c et oe s s e n c et h ef a i ra n dt h ej u s t i c e ， a n dp e r f e c ts e c u r i t yr i g h ts y s t e m a p a r tf r o mt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ei n c l u d e sf o u r p a r t s i td i s c u s s e st h ep r i o r i t ys y s t e m sr e l a t e dq u e s t i o n s i nd e t a i lf u l l y b a s e s o nt h eo u t l i n eo fp r i 谢t y ，t h ef i r s tp a r ta n a l y z et h ep r i o r i t y sc o n c e p ta n d c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dp r o m u l g a t e st h ep r i o r i t y sn a t u r ea n dp o t e n c yt h o r o u g h l y t h ep r i o r i t yi st h o u g h tt ob ea l e g a lg u a r a n t e er e a lr i g h t ，a n dh a st h er e a lr i g h t a n dt h eg u a r a n t e e i t sp o t e n c ym a i n l yi n c l u d e df i r s tr e c e i v e sr e c o m p e n s e s p o t e n c y ，t h ef o r m e rg e n e r a t i o np o s i t i o np o t e n c y ，o v e r t a k e sp o t e n c ya n dt h e p r i o r i t y sc i s - p o s i t i o nf o u ra s p e c t s u s i n gt h eh i s t o r ya n a l y s i sm e t h o da n d t h e c o m p a r i s o nm e t h o d ，t h es e c o n dp a r te l a b o r a t e st h ep r i o r i t ys y s t e m so r i g i n ， c o n t i n u i n ga n dt h ed e v e l o p m e n t , a n do b t a i n se n l i g h t e n m e n tt oo u rc o u n t r y f r o mt h eo v e r s e a sp r i o r i t ys y s t e ml e g i s l a t i o ni nt h ec o n t r a s tf o u n d a t i o n t h e t h e s i sh o l d st h a tp r i o r i t yo r i g i n a t e sf r o mr o m a nl a w s ，a n di th a sd e v e l o p e d i n t ot h er i g h to f l e g a lm o r t g a g e f r a n c ee s t a b l i s h e dt h eu n i f i e dp r i o r i t ys y s t e m ； j a p a nh a sc a u s e d i t sf u r t h e rc o n s u m m a t e t h ee s t a b l i s h m e n to fp r i o r i t y s y s t e mi sc l o s e l yr e l a t e dt ot h en a t i o n a lr e a l i t ya n dt h el e g i s l a t u r et h i n k i n g ， t h eu n i f i c a t i o np r i o r i t ys y s t e mh a sb e c o m et h el e g i s l a t i o n 3d e v e l o p m e n t t e n d e n c y t h et h i r dp a r ta n dt h ef o u r t hp a r ta r et h ek e yp o i n t sa n dt h e i n n o v a t i o n p l a c e s t h e t h i r d p a r ta n a l y z e sp r e s e n t s i t u a t i o na n dt h e i n s u f f i c i e n c y o fo u r c o u n t r y sp r i o r i t yl e g i s l a t i o n ，a n d e l a b o r a t e st h e n e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gt h ep r i o r i t ys y s t e mi no u rc o u n t r y t h ep a r th o l d st h ee s t a b l i s h m e n to fp r i o r i t ys y s t e mn o to n l yi so u rc o u n t r y s t h e o r ya n dt h ep r a c t i c ed e v e l o p m e n td e m a n d ，b u ta l s ot h ei m p o r t a n tw a yo f c o n s u m m a t i n go u rc o u n t r y s s e c u r er e a lr i g h ts y s t e m t h ef o u r t hp a r t p r o p o s e sa d v i c e st o o u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o n ，a n ds o l v e ss e v e r a lt h e o r i e s d i f f i c u l tp r o b l e m st h a th i n d e r e do u rc o u n t r yt os e tu pt h ep r i o r i t ys y s t e m ，a n d e l a b o r a t e sh o wt od e s i g nt h ep r i o r i t ys y s t e md e t a i li no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：p r i o r i t y ；s e c u r er e a lr i g h t ；g e n e r a lp r i o r i t y ；s p e c i a lp r i o r i t y ； s p e c i a lc l a i m s ； 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：参j 己乖 2 0 0 7 年s 只| 1 日 优先权概述 引言 优先权制度是一项古老的法律制度，起源于罗马法，成熟于近代欧洲。它作为 一种“特权”制度着眼于特定当事人的具体情形，以利益衡量为依据，基于社会公 益和社会政策，赋予特种债权人优先受偿的权利，破除了债权人的平等地位，使某 些特种债权得到更为有力的保障。这正符合现代民法追求实质正义的理念。这一古 老的制度，在近代许多国家都受到欢迎，在现代仍受到理论界和实务界的青睐，具 有强大的生命力。 随着我国市场经济秩序的建立，利益多元化及由此引发的权利冲突正在加剧， 经济强势群体和弱势群体的差距日渐明显，法律上的平等和事实上的平等出现了严 重的背离。因此，优先保护一些特殊群体的特殊利益已到了刻不容缓的地步，迫切 需要一定的立法政策来调和。优先权在人权保障、弱者利益保护及公共利益和共同 利益的实现等方面发挥着重要功能，是解决上述矛盾的最佳选择。 我国现行立法中有关优先权的规定比较零散而且不成体系，存在很大的缺陷。 许多特种债权游离于法律之外，不能得到应有的保护。而且2 0 0 7 年3 月1 6 日出台 的中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 对优先权只字不提，这不失为 物权立法的一大缺陷。虽然物权法已经出台，对优先权仍有研究的必要。就优先权 制度进行较为深入的研究，增强对优先权的认识，明确优先权的制度价值，从而确 定我国是否规定优先权制度和如何设计优先权制度，对制定一部符合时代特征、适 应我国社会经济生活发展需要的民法典，却有必要。鉴于此，本文探讨了优先权制 度的相关基础理论，并在对国外相关立法例比较评析的基础上，对我国优先权制度 的立法提出了若干建议，以期对立法抉择有所裨益。 一、优先权概述 ( 一) 优先权的概念和特征 1 、优先权的概念 ( 1 ) 优先权的概念 任何一个法律概念都有特定的含义，任何一项法律制度都有特定的内涵，如果 一项法律制度本身就是不确定的，那它就会失去意义，所以对优先权概念的研究是 认识优先权制度的前提。在现代汉语中，优先权的概念有广义和狭义之分。广义的 优先权是“一种根据法律规定和当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时， 物权法中的优先权制度 某民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。”它是个上位 概念，包括诸如优先购买权、优先承租权、优先承包权、优先受偿权、船舶优先权 等一切可以优先行使的民事权利，外延十分广泛。这些“优先权”分属不同的法律 部门，它们在立法目的、规范价值与属性上差异巨大，很难在理论上进行有效的类 型化分析，o 而且权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。0 1 因此有些学者认 为优先权的概念不清楚，什么是优先权? 这是一个谁也说不明白的问题。“1 但是物权 法中的优先权只可能是狭义上的优先权。狭义上的优先权源于罗马法，首次对其进 行定义的是法国民法典，其第2 0 9 5 条规定：“优先权，为按债务的性质，而给予 某一债权人先于其他债权人，甚至抵押权人而受清偿的权利。”0 1 日本民法典继 承了这一规定，称优先权为先取特权，第3 0 3 规定：“先取特权人，依本法及其他法 律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”可见， 在法、日两国，优先权的定义明确且一致，都是针对“特殊债权”而享有的法定优 先受偿权。这就是狭义的优先权。在我国，由于没有统一的优先权制度，理论界关 于狭义优先权的概念观点不一： 台湾金世鼎先生认为优先权应改称优先受偿权，是指由法律所定特种债权者， 就债务人之全部或特定财产( 动产或不动产) 优先受偿之担保物权。吲郑玉波先生认 为“优先权，是有优先权之债权人得排除无优先权之债权人而优先受偿，次序在先 之优先权得排除次序在后者优先受偿。”嘲崔建远先生认为优先权是指特定债权人基 于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿 的权利。嘲王利明先生认为“优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的 优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权； 就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。”洲 以上定义都有一定的合理性，但就准确性而言应首推崔建远先生的观点，而且 国内研究优先权的学者也大多采用这一观点，如申卫星、季秀平、钟淑健、李霞等 人。不过其仍然有一些缺陷，如他把优先权最终定位为一种权利，没有抓住优先权 的本质属性，有些宽泛。笔者认为，应从以下三个方面对优先权进行界定： 优先权是法定担保物权。优先权的产生完全基于法律的直接规定，当事人不 得事先约定成立优先权，也不得约定排除优先权。法律规定优先权的目的在于担保 特定债权的实现，没有此目的的优先性权利，不属于优先权。 优先权的主体是特定债权人。优先权是独立的实体权利，是为保护特定主体 而创设的一种制度，并非任何债权人都可以享有。国家基于立法政策的考虑，通过 2 优先权概述 法律明确规定可以享有优先权的债权人，这些特定债权人一般为弱势群体，如工人、 农民等。 优先权的客体是债务人的全部财产或特定财产。优先权有一般和特殊之分， 一般优先权的客体是债务人不特定的全部财产，而特别优先权的客体是债务人特定 的动产、不动产或知识产权。 综上，笔者认为：优先权，是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债 务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。其中就债务人全部财产上成立的 优先权为一般优先权；而就债务人特定财产上成立的优先权为特别优先权。 ( 2 ) 优先权与先取特权、优先受偿权 优先权是一个泊来品，拉丁文为“p r i v i l e g i u m ”，法文为“p r i v l 6 9 e s ”，国内 通说将它翻译成“优先权”；意大利民法典中称“p r i v i l e g i a ”；日本译为“先取 特权”。有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为 优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权 利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达， 因此以译为“优先受偿权”较为适宜。n 1 1 我国澳门民法典虽规定了“优先权”， 但它并不是担保物权意义上的优先权，而是相当于优先购买权。澳门民法典上与 法文“p r i v l 6 9 e s ”相对应的概念，为优先受偿权。“o 不同的国家对优先权有不同的称谓，但笔者认为，将拉丁文“p r i v i l e g i u m ”翻 译为“先取特权”更能体现所涉权利的优先性，同时还能体现该权利较之其他权利 的特殊性，比“优先受偿权”更为恰当。这是因为： 第一，“先取特权”的称谓更符合历史本源。罗马法上的“p r i v i l e g i u m ”和法 国民法典中的“p r i v l 6 9 e s ”( 词源为“p r i v a t al e x ”，译为“为某些人的利益制 定的法”) 的本意是“特权”，而非“优先权”( “优先权”的拉丁文为“p r o t i m i s e o s ”， 法文为“p r d f e r d n c e ”) 。特权的本质是主体间的不平等，而优先权的设立目的恰恰 是以“特权”的形式，恢复原本地位不平等的当事人之间应有的平等。显然将法文 “p r i v l 6 9 e s ”译为“优先权”是不恰当的。此外，在无论语言上还是形式、内容上 都与罗马法有莫大渊源的意大利民法典中，国内熟稔拉丁文及意大利文的学者 也将意大利民法典中的“p r i v i l e g i a ”译为先取特权。“”1 8 9 0 年公布的日本旧 民法效仿法国民法典，它所规定的“先取特权”就是来源于对法文“p r i v l e g e s ” 一词的透译。这不能仅仅解释成巧合或引用，而是确实体现了“先取特权”这个称 谓对于优先权本质的表述更为精当。“” 物权法中的优先权制度 第二，“先取特权”的称谓含义明确，不易混淆。由于汉语自身的特点，“优先 权”容易与“优先的权利”发生混淆，在理解上存在歧义。而在“先取特权”这个 称谓中，“先取”是对权利内容即优先受偿含义的表达；“特权”则体现了权利的特 殊属性及法定性。两者组合而成的“先取特权”一词，既能满足法律概念指代唯一 的要求，防止混淆，又能较好地反映出权利的实质内容。 第三，“优先受偿权”的称谓与现实不符。“优先受偿权”虽然可以表现权利人 在待遇上占先的事实，但我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，更多的是用于 指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债 权的权利，不仅包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权。“优先受偿权”是 担保物权的效力而不是一项独立的权利，优先权与优先受偿权之间存在种属关系。 综上所述，采“先取特权”的称谓更为恰当，并且，我国已有学者明确反对将 法文“p r i v l 6 9 e s ”译为“优先权”，而赞成将其翻译为“先取特权”。“”但是，对法 律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还要继承现有的法律术语，保持法律体系 的逻辑统一性。我国的立法和理论研究并不是在法制完全空白的基础上进行的，它 是对现存制度的一种完善。所以，我国在进行立法和研究时应当以现有的法律概念 和制度为基础，而不能完全抛开现有的法律概念和制度。“”“优先权”一词己被理 论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特 定财产享有的优先受偿的权利，“”且我国海商法、民用航空法和税收征收 管理法也明确使用了“船舶优先权”、“民用航空器优先权”和“税收优先权”的 概念。“”优先权这一术语能够保持法律术语的统一性，其理论研究和司法实践的成 本是比较低的。相比而言，“先取特权”虽然具有种种优点，但这一术语在我国却比 较陌生，因此，我国立法中还应采用“优先权”这一称谓。 2 、优先权的特征 优先权作为一种担保物权，当然具备担保物权的一般特征，诸如从属性、不可 分性、价值权性、物上代位性等，但与其他担保物权相比，其还具有以下特征： 第一，权利变动与顺序的法定性。各国对优先权的设定大多采列举主义由法律 直接规定，而不容当事人任意创设。也就是说，如果其法定要件具备，优先权就当 然产生，没有意思自治原则的适用余地。而且，当同一标的物上存在数种优先权， 或优先权与其他担保物权竞合时，优先权人行使其权利的顺序亦完全基于法律的直 接规定，一般不考虑登记或成立的先后顺序，且优先权的顺序一经法律确定，当事 人即不得将其转让或预为抛弃，也不得通过其他途径事先予以保留。 4 优先权概述 第二，被担保债权的特殊性。正如法国学者c a b r i l l a c 所指出的：优先权是法 律“凭债权质量授予”的权利。“”也就是说，立法者在立法中衡量是否使某种债权 享有优先权，其考虑的不是债权人的身份，而是债权本身的特性。如果债权的性质 不具备需要特别优待的坚强理由，不得享有优先权。优先权是赋予特种债权的。 这些特种债权，有些是基于公共利益而设立的，如税款债权、司法费用债权等，有 些则是基于债权人的利益或债务人的需要而设立的，如共益费用债权、职工工资、 医疗费用债权、丧葬费用债权等。”特种债权与一般债权的区别在于：除债权人的 清偿利益外，赋予特种债权人以优先权体现了公平、正义等法律与社会理念以及保 障公共利益和社会利益的立法政策。嘲 第三，客体的相对特定性。担保物权是一种变价权，它支配的是物的交换价值， 所以通常其设立时标的物即须特定，但并不排除在其设立时标的物尚未特定的情况。 “担保物权于实行之际，标的物必须特定，而于担保物权成立之时，则仅以于将来 实行之际标的物得特定为已足”。1 这种仅在实现的时候客体才必须特定的情形，可 以称为客体的相对特定性，如我国立法中的最高额抵押权。优先权的客体并不以现 有动产和不动产为限，纵是将来取得的动产和不动产也可以成为优先权的标的。 如一般优先权，其客体于成立时仅概括地存在于债务人不特定的动产、不动产或全 部财产之上，在优先权实行之前，此项财产处于不断变动的状态，并不能具体到某 一特定财产上，其客体是相对特定的。 第四，无须公示性。一般而言，动产物权是以占有为公示方法，不动产物权则 是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为进行的权利变动 ( r e c h t s g e s c h a e f t l i c h er e c h t s a e n d e r u n g ) ，并不适用于基于法律规定( a u f g r u n d g e s e t z e s ) 而产生的权利变动。1 优先权的成立与生效皆出于法律的直接规定， 并不需要公示。国 ( 二) 优先权的性质 1 、关于优先权性质的各种不同学说 各国法律体系中均对优先权制度有不同程度的体现，但对其性质的认识则相差 甚远，学说理论更是众说纷坛，以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领域”。咖 关于优先权的学说主要有法定担保物权说、特种债权效力说和清偿顺序说。 。有学者认为，优先投并菲“无须公示之物权0 只不过是无须以占有或赣记进行公示的担保物权，法律对优先较 种类、内容、顺位的明确规定奉身即为优先投的公示方法。参见申卫星成目优先权制度立法研究【j 1 法学评论， 1 9 9 7 。( 6 ) ：6 3 5 物权法中的优先权制度 ( 1 ) 法定担保物权说 该说认为，优先权是由法律直接规定的担保物权。法国、日本以及以法国民 法典为蓝本的比利时、荷兰、西班牙等国都主张优先权为法定担保物权，其中以 法国和日本为代表。他们认为，优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债 权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。法律既然赋予某 种债权以优先受偿力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。 同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法等方面存在的差异， 因此，应将优先权作为一种独立的担保物权看待。鲫 ( 2 ) 特种债权效力说 该学说也称为“特殊债权说”，认为优先权仅为特种债权的一种特殊效力优 先受偿效力，否认优先权为担保物权。其以德国为代表。德国民法明确认为优先权 是特种债权所具有的一种效力。智利民法典将优先权与其所担保的债权合并规定， 将优先权作为特种债权的一部分。汹1 台湾学者史尚宽先生也赞成此说，认为“优先 权，优先的效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的之物成立物权时，原则 上物权有优先之效力”。 ( 3 ) 清偿顺序说 该说认为优先权并不是一项独立的权利，而是特种债权之间的清偿顺序。基于 这种认识，许多国家都是在程序法中，从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容 的。我国目前的立法实践采用此说。民事诉讼法、公司法、企业破产法正 是通过对破产债权清偿顺序的规定，将一部分实为优先权内容的权利作为特殊债权 的清偿顺序予以安排的。 2 、对优先权性质的各种不同学说的评析 ( 1 ) “法定担保物权说”之评析 该说肯定了优先权为一项独立的担保物权，具有合理性，值得赞同。但是其理 由具有明显的不妥之处：第一，物权有优先性但无受偿性，故优先受偿性并不是物 权的基本属性也不是物权与债权的区分标志。第二，债权能优先受偿是因担保物权 之故，而非其本身效力使然，且物权为支配权而非请求权。因此“法律既然赋予某 种债权以优先受偿力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质” 的说法是不正确的。 ( 2 ) “特殊债权效力说”之评析 特殊债权效力说是站不住脚的，理由如下： 6 优先权概述 第一，优先权从属于债权又独立于债权。优先权与其所担保的债权是两个权利。 如果优先权仅是特殊债权的一种特殊效力，那么优先权作为特殊债权的内容之一应 当伴随其始终，然而优先权却存在着自己独立的消灭原因，并且优先权的消灭并不 能导致其所担保的债权的消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已，可见此特殊 债权之外尚有一个担保其优先受偿的独立的权利优先权。脚1 第二，将优先权视为债权的一项特殊效力有违债权的性质。债权与物权不同， 物权具有排他效力与优先效力，而债权仅具有相对性，既无排他权利又无优先效力， 债权之间追寻的是平等原则，任一债权都不能凭借自身的效力优先于其他债权而受 清偿。债权能优先受偿正是由于担保物权优先权的存在。 第三，优先权具有支配性。优先权人可以就担保财产的价值排他性的优先受偿， 依自己的意思而享受物的交换价值，无需他人介入。债权是一种请求权，具有支配 性的优先权显然超出了债权的范畴，更不用说是债权的效力了。 ( 3 ) 清偿顺序说之评析 清偿顺序说也是不妥当的，这是因为：第一，如果认为优先权仅是规定在程序 法中的清偿顺序，因其没有相应的实体法依据，而给人一种“无源之水”的感觉，m 1 没有实体法的相应规定，程序法何以赋予不同债权以不同的清偿顺序? 第二，清偿 顺序只是优先权中的一项内容优先权的顺位而已，并不能够说明优先权的性质。 除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性，等等。第三，清偿顺序说 仍然把优先权限定在债权范围内，它无法解决优先权与其它担保物权的效力比较问 题。 3 、优先权性质的定位 优先权是一项独立的权利，但它究竟是实体性权利还是程序性权利? 有观点认 为优先权属程序性权利，因为优先权需要通过法院来实现，是以受偿顺序上的优先 性为内容的。但是，我们知道，区分一项权利为实体权利还是程序性权利，关键是 看权利的设定是否会直接影响当事人之间法律关系的实质内容，能直接对当事人之 间的法律关系产生实质性影响的为实体权利，反之为程序性权利。从优先权的内 容来看，特别优先权人可对债务人的特定财产进行占有支配，并就其价值优先受偿， 一般优先权人虽不能对债务人财产直接支配，但可以对抗其他债权人而优先受偿。 优先权的存在对原有的债权债务关系产生了实质性影响，而不仅仅是受偿顺序上的 优先性问题，优先权应为一项独立的实体权利。 在整个实体性民事权利体系中，存在物权与债权之分。物权与债权的本质区别 7 物权法中的优先权制度 在于物权的实现不以他人行为为媒介。优先权在实现时不以债务人的行为为媒介， 优先权人可以依自己的意思行使权利，享受权利标的物的利益，体现了优先权人对 标的物的直接支配，符合物权的本质特征，显然为一种物权，哳且优先权又具有担 保债权实现的功能，故为一种担保物权。它具备物权的基本特征，同时又具备担保 物权的本质属性。 ( 1 ) 优先权的物权性 ( d 优先权的法定性。担保物权的法定性实质上是指物权法定主义，即物权的种 类和内容由法律统一确定，不允许自由创设。优先权不但符合物权法定主义原则， 而且是一种法定性极强的物权，不仅其性质和内容、种类法定，而且享有优先权的 债权以及优先权的顺位也是法定的。“没有条文作为依据，就没有优先权，规定优先 权的条文的使用不得推扩到其用词之外。州矧优先权的法定性明显强于其他的担保物 权，这是因为优先权是基于特殊的社会政策和理由而规定的，其所保护的社会关系 己超出私益范畴，具有了公益性质，不赋于其法定性，将难以达到法律设立优先权 的宗旨。 优先权的优先性。物权优先性，不仅指物权优先于债权的效力，也包括物权 相互之间的优先效力。m 1 优先权在效力上不但优先于普通债权，而且在优先权内部， 不同的优先权效力强弱不同，并且一般优先权和经过登记的不动产特别优先权，在 效力上甚至优先于包括抵押权在内的担保物权，被称为超级优先权( s u p e r p r i o r i t y ) 。 优先权的支配性。支配权是物权的灵魂和核心，是区别物权和债权的重要标 准。物权作为一种支配权，既可表现为直接享用或处分某物，也可表现为最终直接 获得特定的或确定的价值。因此，物权的支配性，可以物的使用价值为内容，也可 以物的交换价值为内容。优先权的核心权能是变价受偿权，关注的是追求支配物的 交换价值以实现债务清偿，因而优先权人不必占有物之实体。当债务人的财产不足 清偿全部债权时，优先权人有权申请法院变价拍卖标的物，并就其价值优先受偿。 这种拍卖申请无须债务人的同意，是对债务人的财产交换价值的直接支配，是物权 支配性的充分体现。虽然须向法院申请并由法院来执行，但这“只是为谋求公正上 监督或手续上慎重并维持社会经济秩序起见，借国家公法上的权能实施拍卖，不影 响其物权性”m 。 啦有学者认为：关于优先权究竟属于物权还足债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要，优先权与物权或债权 并1 f 位十相旧的位阶，其既肯别物权也小f n jf 债权。物权和债权届十实质性的权利，向优先权则属于“技术 性权利”的范畴。参见梅夏英方春晖优先权制度的理论和证法问题 j 法商研究，2 0 0 4 ，( 3 ) ：9 7 8 优先权概述 优先权的追及性。物权的追及性，指物权成立后，无论标的物辗转于何人之 手，物权人均可追及物之所在，取得对物或其价值的支配。哺1 优先权的追及性仅存 在于不动产特别优先权之上。经登记的不动产特别优先权可以对抗抵押权人，有强 大的追及力。动产上的优先权，不论是特别优先权，还是一般优先权，都没有追及 性，该动产被让渡给第三人后，就该动产存在的优先权消灭，。但优先权人可就出让 的价金行使物上代位权。 ( 2 ) 优先权的担保性 担保性是担保物权的最直接的属性。优先权是为担保特种债权的实现而设置的， 其担保性甚为明显。 从属性。担保物权的从属性是指担保物权以确保债权实现为目的，一般从属 于主债权，不能独立存在。虽然担保物权为发挥其媒介融资的作用，其性质己逐渐 由保全性向价值性转变，从属性有逐渐减弱的趋向，但这也仅仅存在于约定担保物 权。优先权是法定的，其设立的目的非常单纯，为保全性担保物权，其依附性相当 强烈，不得与债权分离而转让，更不得与债权分离而为其他债权的担保。 不可分性。担保物权的不可分性是指担保物权人在全部债权获清偿之前，得 就担保物的全部行使权利。优先权以债权存在为限，得就标的物全部受偿，又以标 的物的存在为限，得为其债权全部行使权利，其债权一部消灭或者标的物一部灭失， 对优先权不产生影响。嘲 物上代位性。担保物权的物上代位性是指担保标的物变化为其他的价值形态 时，担保物权基于其直接支配标的物交换价值的效力，可及于变形物或者代替物。 优先权是价值权，关注的是物的交换价值的存在。优先权于其标的物出卖、出租、 毁损或灭失时，对债务人由此而获得的金钱或者其他物，以及在优先权标的物上设 立物权的对价，仍然可以行使优先受偿权。当然，由于一般优先权以债务人的全部 财产为标的物，故债务人所得之金钱或其他物，当然被考虑包括在全部财产中。嘲 因此，对于一般优先权没有必要承认其物上代位性。 优先权的价值权性。担保物权是以支配标的物的交换价值为内容的，变价受 偿性是担保物权价值性的集中表现。作为担保物权的优先权存在的目的在于担保特 种债权的实现，法律为达此目的，赋予优先权人以变价权，并有权就所得价款优先 受偿。1 此种变价权及优先受偿权是优先权的核心，是优先权对标的物价值之支配 力的体现。 。参见王书江译日本民法典 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 第3 1 3 条第3 3 5 - 3 4 0 条第3 0 4 条第3 0 5 条 9 物权法中的优先权制度 ( 三) 优先权的分类 优先权是一个开放的权利，随着社会的发展，优先权的种类也呈现扩大趋势。 其种类繁多，所体现的债权性质各异，难以抽象出共同的特点，据此也有学者认为 难以而且也不应在民法典中对优先权作出统一规定。