（经济法学专业论文）防范股东派生诉讼滥用的理性分析与制度设计.pdf

中文摘要 股东派生诉讼制度在发展过程中，其积极意义是十分明显的，但纵观发达国家股 东派生诉讼的发展过程，我们又不能忽视其被滥用的可能性。为了避免重复英美发达 国家滥用派生诉讼的老路，我们应当对如何构建防范滥用派生诉讼的制度进行研究。 而且实践过程中，股东滥用股东派生诉讼的现象也比比皆是，有些股东是为了实现个 人利益恶意的提起诉讼，有些股东是在律师的挑拨之下为了追求高额的律师费用而提 起诉讼等等。因此，本文有必要首先对股东滥用派生诉讼的定义加以界定，并在此基 础上分析实践中出现的滥用派生诉讼的具体情形，从理论层面分析防范股东派生诉讼 的必要性和价值取向，最终针对现实情况提出我国防范股东派生诉讼滥用的制度设计， 全文共分为六章： 第一章主要是对股东派生诉讼滥用的概念进行总结，界定出明确的定义。然后在 此基础上对目前滥用股东派生诉讼的具体表现形式进行了总结和概括。 第二章主要是防范股东派生诉讼滥用的必要性和迫切性分析，分别从股东派生诉 讼本身的特殊性，消除派生诉讼消极作用以及完善我国立法三个方面对此问题进行了 理论阐述，使建立防范股东派生诉讼滥用的防范制度的原因更加明确。 第三章对防范股东派生诉讼滥用的价值取向进行了评析。目前股东派生诉讼被滥 用的现象比较严重，防范股东派生诉讼滥用一方面是为了避免司法资源的浪费，更加 合理的利用股东派生诉讼保护股东的合法权益；另方面是为了达到公司的整体最佳 利益以及股东派生诉讼立法上的中立。 第四章主要介绍了防范股东派生诉讼滥用的诉讼担保制度。美国和日本将此项制 度作为防范股东滥用派! l i 诉讼的十分重要的制度，舀：借鉴两国立：法的基础上，对构建 我 目诉讼担保制度的担保数额，扛 保的判断标准等f u j 题进行了分析。 第五章主要内容是防范股东派，e 诉讼滥用的诉讼驳回制度，在这个章节中主要是 对美国的在商业经营判断原则基础上的诉讼驳回制度进行分析，讨论了我国是否应当 ，；l 入商业经营判断原则，以及引入后在构建驳回制皮时的其他i 、u j 题。 最后一章，即第六介绍了股东派生诉讼诉讼和解制度，此制度不同于我圈【弋事 诉讼中的和解制度，i n 此分析和探讨了我国在构建此项制度时 现的问题。 关键词：股东派生诉讼防范滥诉费用担保制度驳旧制度和解制度 2 a b s t r a c t i nt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so ft h es h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ts y s t e m ，i t sp o s i t i v es e n s ei s e x t r e m e l yo b v i o u s ，b u tl o o k so v e rt h ed e v e l o p e dc o u n t r y s d e v e l o p m e n tp r o c e s so f s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t ，w ec a nn o tn e g l e c tt h ep o s s i b i l i t yo fa b u s e i no r d e rt oa v o i d d u p l i c a t i n ge n g l i s hc o u n t r y sw a y o fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s e ，w es h o u l dr e s e a r c h h o wt oc o n s t r u c tt h ep r e v e n t i o ns y s t e mf o rs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s e m o r e o v e ri n t h ep r a c t i c ep r o c e s s ，t h ep h e n o m e n o no fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s ei se v e r y w h e r e ， s o m es h a r e h o l d e r sa r ei no r d e rt or e a l i z et h ep e r s o n a li n t e r e s tt of i l et h el a w s u i tu n d e re v i l i n t e n t i o n ，s o m es h a r e h o l d e r sa r ei n s t i g a t e dt ot a k ea c t i o nb ya t t o r n e yw h ow a n t st op u r s u et h e h i g hl i t i g a t i o ne x p e n s ea n ds oo n t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt ol i m i tt h ed i f i n i t i o no f s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s ef i r s t l yi nt h i sa r t i c l e ，a n da n a l y z e st h ec o n c r e t es i t u a t i o no f s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s ei nt h ep r a c t i c e ，a n dt h en e c e s s i t ya sw e l la sv a l u eo r i e n t a t i o n i nt h e o r y ，f i n a l l yo nt h eb a s i so ft h er e a l i s t i cs i t u a t i o nt op r o p o s eo u rp r e v e n t i o ns y s t e mo fa b u s e t h es h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t ，t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gs i xc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri sm a i n l ya b o u tt h ec o n c e p to fa b u s eo fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t ，t o d e f i n ei t ss p e c i f i cd e f i n i t i o n a n do nt h eb a s i st os u m m a r i z ea n dg e n e r a l i z et h ec u r r e n t s p e c i f i cm a n i f e s t a t i o n so f a b u s eo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v es u i t c h a p t e rt w o i sm a i n l yt oa n a l y st h en e c e s s i t ya n dt h eu r g e n c yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h e p r e v e n t i o ns y s t e m ，f r o mt h r e ea s p e c t st h a ts p e c i f i c i t yo fp r e v e n t i o ns y s t e m ，e l i m i n a t et h e n e g a t i v ee f f e c t sa n di m p r o v eo u rl e g i s l a t i o nt oc a r r yo u tt h i st h e o r yp r o b l e m ，i no r d e r t on a i l d o w nt h er e a s o n sw h yt os e tu pp r e v e n t i o ns y s t e mt op r e v e n tt h ea b u s eo fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t c h a p t e rt h r e ei sa b o u tm a k i n gv a l u ea s s e n s s m e n to fp r e v e n t i o ns y s t e mo fa b u s et h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v es u i t c u r r e n t l ya b u s eo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v es u i ti sm o r es e r i o u s ，t h e a i mo ft h ep r e v e n t i o ns y s t e mo no n eh a n di st oa v o i dw a s t eo f j u d i c i a lr e s o u r c e s ，a n dm a k e r a t i o n a lu s eo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v es u i tt op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f s h a r e h o l d e r s ；o nt h eo t h e rh a n di st oa c h i e v et h eb e s tb e n e f i t so ft h ec o m p a n y ，a sw e l la st h e n c u tr a l i t yo fo u rl e g i s l a t i o n c h a p t e rf o u ri n t r o d u c e ss e c u r i t yf o re x p e n s e si nd e r i v a t i v es u i to fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v e s u i tt op r e v e n tt h ea b u s e t h eu n i t e ds t a t e sa n dj a p a nr e g a r d st h i ss y s t e ma sa ni m p o r t a n t p r e v e n t i o ns y s t e mo fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s e ，o nt h eb a s i so ft w oc o u n t r i s l e g i s l a t i o n ，w es h o u l da n a l y z e st h ea m o u n ta n dt h es t a n d a r do fs e c u r i t ys e c u r i t yf o re x p e n s e s t h em a i nc o n t e n t so fc h a p t e rf i v ei sa b o u tr e b u ts y s t e mo fp r e v e n t i o ns y s t e mf o r s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s e ，t h i sc h a p t e rm a i n l ya n a l y s et h er e b u ts y s t e mo nt h eb a s i s o ft h eb u s i n e s sj u d g e m e n tr u l e s ，a n dd i s c u s s e sw h e t h e ro u rc o u n t r ys h o u l di n t r o d u c e st h et h e b u s i n e s sj u d g e m e n tr u l e s ，a n do t h e rp r o b l e m so fr e b u ts y s t e mc o n s t r u c t i o n t h ef i n a lc h a p t e ri sa b o u tr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mo fs h a r e h o l d e r s d e d v a t i v es u i t t h i s s y s t e mi sd i f f e rt oi no u rr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi no u rc i v i ll a w ，t h e r e f o r e ，w es h o u l da n a l y s e t h ep r o b l e m so fr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mo fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i tc o n s t r u c t i o ni no u r c o u n t r y k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t ，p r e v e n t i o no fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i ta b u s e ， s e c u r i t yf o re x p e n s e ss y s t e m ，r e b u ts y s t e m ，r e c o n c il i a t i o ns y s t e mo fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t 4 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：丛 劲歹年舌月d 日 指导教师签名：丕醯 加歹年6 肌日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：芩密 矽0 7 ) 年石月o 白 西北大学硕士论文 防范股东派生诉讼滥用的理性 分析与制度设计 引言 股东派生诉讼制度起源于英美法，设立的主要目的在于维护广大中小股东的利益。股 东派生诉讼制度被首次引入我国是在2 0 0 5 年，新修订的公司法中明确规定了股东派生 诉讼这一制度。这一制度被引入我国以后，赋予了中小股东一项权利，能够使其更好地维 护自身利益。而且股东派生诉讼制度还能够平衡各方面的利益，使各方权利形成制衡的状 态，从而促使公司治理结构的完善。因此，股东派生诉讼在我国建立的重要作用一方面是 对中小股东的利益进行保护，在一定程度上缓解大股东肆意侵犯小股东权益的现象；另一 方面在我国公司治理结构混乱的现状下，能够促使我国公司治理结构的完善。不论是对公 司股东还是对公司本身都是具有积极意义的。 当然，我们在看到股东派生诉讼的积极作用时，也应当意识到股东派生诉讼滥用的问 题。由于我国公司法对派生诉讼的规定过于简单，在实际操作中仍然存在不完善之处， 以及在立法时倾向于鼓励股东提起派生诉讼，对股东行使权利的限制比较少，因此，股东 滥用股东派生诉讼成为一种普遍现象。这种滥用股东派生诉讼的行为所产生的危害性是显 而易见的，不仅妨碍了公司的正常经营，影响公司的整体利益，而且还使得司法资源被极 大浪费。总的来说，股东滥用派生诉讼使得派生诉讼原有的功能无法正常发挥，不能被合 理的运用。因此，我们有必要建立相应的制度来防范股东派生诉讼的滥用，以期对解决实 际中滥用派生诉讼的现象有所帮助。 我国新公司法对防范股东派生诉讼滥用的规定都比较简单，而且不够完备，实际 操作性不强。其中仅规定了股东派生诉讼的主体资格，可诉范围以及前置程序。但对提起 派生诉讼的股东资格的规定过于简单，前置程序中的审核流于形式化，使得前置程序的功 能被弱化。由此能够看出，目前我国立法上对防范派生诉讼滥用的规定是无法很好的达到 遏制滥诉的现象的目的的。股东派生诉讼制度在美国、英国和日本等发达国家的发展也经 历了一段曲折的过程，一开始在立法上这些国家倾向于鼓励股东提起派牛诉讼，纷纷降低 提起诉讼的条件，可是这样的做法使得派生诉讼被滥用的现象不断出现，成为危及股东派 生诉讼存在的最大隐患。为了扭转这种局面，这些国家不得不针对滥用派生诉讼的具体情 形构建相应的防范制度。除了我国立法上现有的规定外，还设立了诉讼费用担保制度、诉 讼驳回制度以及股东派生诉讼诉讼和解制度等，形成了相当完备的防范股东派生诉讼滥用 的制度体系，有力的遏制了股东滥用派生诉讼的现象，具有很强的现实作用。由此可以看 出，发达国家的防范制度的设立与完善经历了相当长的一段时间，是在与实践结合的过程 当中逐渐发展起来的，具有极强的现实意义，我国在构建这些制度时应当多多借鉴。 我国目前立法上并没有规定防范股东派生诉讼的诉讼费用制度，诉讼驳回制度和股东 派生诉讼诉讼和解制度，只是在我国公司法的征求意见稿和公司法草案中规定过 诉讼费用担保的相关内容，但并没有形成一种制度。虽然当前股东派生诉讼制度在我国发 展的时间还不长，但是股东派生诉讼的滥用现象已经出现，虽然还没有严重危及股东派生 诉讼的存在，但还是应当在其还没有发展壮大之时对其进行遏制。且纵观国外股东派生诉 讼发展的历程，其中都经历了一段痛苦的派生诉讼滥用的过程，因此，为了避免让我国在 此问题上少走弯路，减少不必要的损失，应当借鉴国外的立法经验，构建起防范股东派生 诉讼滥用的制度。 写作本文的目的并不是对目前我国对股东派生诉讼的立法趋向进行否定，而是本着居 安思危的理念，让我国意识到股东派生诉讼滥用问题的严重性，构建起相应的防范制度。 本文从股东滥用派生诉讼的概念和表现形式入手，分析了建立防范股东派生诉讼制度的必 要性以及价值取向，在对防范股东派生诉讼滥用进行理论分析的基础上，提出了我国应当 建立起防范派生诉讼滥用的制度。接下来对国外的防范制度进行考察和比较，寻找出适合 我国的模式，结合我国的国情和情况，从理论上对如何构建我国防范派生诉讼滥用制度进 行探讨。 2 西北人学硕士论文 第一章股东派生诉讼滥用的概念及表现形式 1 1 股东派生诉讼滥用的概念 诉讼制度的建立，其目的在于赋予受到侵害的当事人以权利，维护其自身利益。诉讼 制度的建立和存在，在某种程度上能够有效维护当事人的权利，发挥其自身的优点，而这 种制度的建立必然存在其不可避免的缺陷，这些缺陷可能会成为这种制度被滥用的原因之 一。另外，他人恶意的或不当的使用这种诉讼制度，也是诉讼制度被滥用的原因。现代法 的发展扩大了诉讼主体的权利，随之而来的是对诉讼制度的滥用。诉讼制度的滥用指的是 拥有诉讼权利的当事人为了维护其个人利益而背离诉讼目的，在诉讼权利行使过程中非常 态行使诉讼权利，损害他人合法权益的行为 1 1 。股东派生诉讼的建立也不例外，一方面其 自身所具有的优点能够维护股东的权利，完善公司治理结构，保护公司的利益不受侵犯。 但另一方面这种制度是具有缺陷的，在运行的过程中可能会被当事人恶意的或者不正当的 无度使用，即滥用股东派生诉讼。 滥用股东派生诉讼的必须符合以下几个构成要件：一是股东在行使派生诉讼权力时主 观上存在恶意。在股东派生诉讼中，这种股东主观上存在的恶意可以被解释为公司内部的 恶意和公司外部的恶意，即股东为了自己的个人利益而非公司利益提起派牛诉讼，以及律 师为了获取高额的律师费，从而挑拨股东提起派生诉讼；二是股东行使派生诉讼权利时在 客观上实施了非常态的行为，即与诉讼经济不协调的诉讼行为以及不符合诉讼法规定或超 出诉讼法规定的理由的诉讼行为【2 】，虽然当事人在行使其诉讼权利时，并不是试图违背诉 讼的目的，或仅是为了从诉讼中获取自己的利益，但是这些行为却扰乱了公司的正常经营， 使公司要花费大量的时间和财力来应对诉讼，这在一定程度上也使公司的利益受到了损 害；三是滥用派生诉讼所侵害的客体是公司及其他股东的利益，股东派生诉讼的建立是股 东代替公司进行诉讼，目的是为了维护公司的利益，从而间接维护公司股东的利益。而当 拥有派生诉讼权利的股东滥用此项权利时，往往忽视公司的利益，甚至损害公司的利益来 获取自身的一己之利；四是滥用派牛诉讼和损害结果之间存在因果关系。 由此能够看出，股东派生诉讼制度像其他制度一样都存在被滥用的可能性，尤其股东 派生诉讼是一项特殊的诉讼制度，因此更加容易被滥用。所谓股东派生诉讼滥用指的是， e 1 董艳论防止诉讼权利滥用机制的构建，载淮北煤炭师范学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 8 年1 2 月。 【2 】同上。 3 第一章股东派，上诉讼滥用的概念及表现形式 拥有股东派生诉讼提起权的股东提起派生诉讼时主观上存在恶意或者实施了非常态的行 为，为获得自身的利益而忽视公司及其他股东的利益，从而扰乱公司正常经营，甚至导致 公司利益受到损害的行为。 1 2 股东派生诉讼滥用的表现形式 在诉讼权利滥用的理论中，一项诉讼制度滥用表现为三种具体的形式：一是盲目诉讼； 二是恶意诉讼；三是不当诉讼。从派生诉讼较为发达的美国来看，出于各种不正当目的而 滥用派生诉讼的情形时常发生。主要表现为：原告股东和律师为获得个人利益而与董事通 谋提起的投机诉讼；股东为争夺公司的控制权而提起骚扰性诉讼；股东为谋取非法利益而 向公司提起勒索诉讼等【1 j 。综上所述，股东派牛诉讼滥用的表现形式有以下几种： 1 1 1 股东为了实现自己的利益而滥用派生诉讼的行为 在股东派牛诉讼中，股东是代替公司进行诉讼的，目的在于维护公司的利益，而有些 股东却违背了诉讼的目的，仅为了己之利滥用派生诉讼。这种滥用派生诉讼的方式是最 主要的方式。在这种情况下，股东并不是以股东的身份，为了公司和全体股东的利益行使 其股东权利的，而是为了实现股东的个人利益。股东是为了从公司获得一些个人利益，或 者为了出名而提起派生诉讼，甚至在有些情况下仅仅是为了发泄对公司的不满。股东以此 种借口提起派生诉讼所要实现的个人利益是与其股东身份完全没有关系的，而且最终会侵 害公司及其他股东的利益。这种诉讼从一开始所要实现的目的就是与派生诉讼建立的根本 目的相背离的，因此是对股东派生诉讼的滥用。 1 1 2 股东在律师挑唆下滥用派生诉讼的行为 在美国，股东派牛诉讼制度的发展已经的很成熟了，在派生诉讼发展的过程中，滥诉 的现象时常发生，而其中最主要方式是在律师的挑拨下滥用派生诉讼。美国律师实行的是 成功报酬制度，有些律师在利益的驱使下，专门劝说经营似乎出现问题的公司的股东提起 派生诉讼，一旦胜诉，股东所在的公司将支付律师费用，而股东自己则没有任何损失。即 便原告股东败诉，也是由公司来支付律师费用。所以，一些股东愿意接受律师的建议，提 起派生诉讼。这类诉讼的目的并非出于对公司利益的保护，而是律师通过纵勇股东提起诉 讼来获得高额的律师费用，因此从根本上违背了派生诉讼的目的。在律师的挑拨和纵勇之 【1 】张夏薇论股东派生诉讼制度的建立与完善，载闽两职业技术学院学报，2 0 0 7 年3 月。 4 两北大学硕士论文 下，派生诉讼往往被股东滥用。律师是具有专业知识和技能的人，了解公司的经营和治理 状况，因此比一般股东能更加准确和快速的发现公司中董事的不正当经营行为，在此情况 之下，律师会选择一名合适的股东，纵勇其提出派生诉讼。这种诉讼由于掌握了确凿和充 分的证据，所以公司的管理者往往选择和解的方式来解决此类诉讼。表面上，股东对公司 管理者的不当经营行为提起了诉讼，但由于提起诉讼的目的并不是为了维护公司和其他股 东的利益，所以，实际上，这类诉讼的提起对公司利益的弥补没有起到任何的作用。 1 。1 3 股东不当诉讼而滥用股东派生诉讼的行为 这类诉讼的提起属于诉讼权利滥用理论中的不当诉讼，即当事人在提起诉讼前对诉讼 中的一些具体问题认识不清甚至认识错误，最终导致自己败诉且侵害他人的合法权益，浪 费国家司法资源l 1 】。公司管理人在经营公司的过程中，会制定相应的经营决策，但由于公 司经营事务的复杂性和多样性，决定了经营决策应当是适时的且能够随着公司经营事务的 变化而变化的。往往公司管理人在制定经营决策时都无法预见其未来的实施状况，他们在 制定决策时掌握和了解了大量的经营信息，并善意和负有义务的作出公司经营决策。而有 些股东看到经营决策在实施过程中稍有偏差，就认为管理人的经营决策是错误的，从而提 起诉讼指控公司管理人。这样的诉讼往往是不成功的，股东会承担败诉的风险。另外，有 些股东对自己是否具有提起派生诉讼的资格认识不清，认为只要是持有该公司的股份就可 以提起派生诉讼，结果导致大量不适格的诉讼出现，使得派牛诉讼的成功率低下，扰乱了 公司的正常经营。因此，各个国家对股东派生诉讼中原告的资格也作了相应的法律规定， 以避免这种股东滥用派牛诉讼现象的发生。 1 1 4 股东盲目诉讼而滥用股东派生诉讼的行为 股东派生诉讼制度的建立赋予了中小股东相应的诉讼权，在保护公司利益的基础上， 间接的保护自己的利益。但司法只是解决问题的途径之一，而且司法会耗费大量的时间、 财力和精力，在某些情况下，并不是最佳的解决方法。有些股东盲目的相信司法的力量， 把司法途径当作解决问题的唯一方法，不论公司损害的大小一律诉诸诉讼，这种情形也是 对股东派生诉讼的滥用。其实，在很多情况下公司可以通过其内部的治理结构来解决和追 究管理人的责任，弥补公司利益受到的损失。这样的方式要比诉讼更为便捷，而且也不会 【l 】董艳论防止诉讼权利滥用机制的构建，淮北煤炭师范学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 8 年1 2 月。 5 第章股东派生诉讼滥用的概念及表现形式 过多干扰公司正常经营。如果股东盲目的诉讼，不论什么情况都诉诸于司法途径，那么这 就在一定程度上造成司法资源的浪费，也不利于社会的稳定与和谐。 综上所述，股东在行使法律赋予的权利时往往会随意或恶意的使用，从而导致股东派 生诉讼的滥用。这样随意滥用派生诉讼，必然会对公司和社会产生不利的影响，甚至不能 够达到预期的法律效果。滥用股东派生诉讼导致的最终结果是违背派生诉讼的根本目的 的，或者并不能够达到最终的目的。因此，我们有必要探讨防范股东派生诉讼滥用的必要 性，以及应当建立起相应的防范制度。 6 西北大学硕士论文 第二章防范股东派生诉讼滥用的必要性和迫切性分析 2 1 股东派生诉讼本身特殊性的必然要求 2 1 1 股东派生诉讼是对公司独立人格的否认 股东派生诉讼实际上是对公司独立人格的忽视，它赋予股东代替公司对侵害公司利益 之人提起诉讼的权利。公司人格的独立性是指公司人格独立于组成公司法人的成员的人格， 公司是区别于其成员的另一实体。公司人格的独立性主要包含四个方面：公司财产独立； 公司责任独立；公司存续独立；诉讼主体资格独立【1 1 。具备了这些条件，公司就是一个人 格独立的法人，具备相应的权利能力和行为能力。因此，根据公司人格的独立性，公司可 以以其独立的人格对侵害公司利益的人提起诉讼。也就是说，公司具备独立的诉讼主体资 格，即公司作为法人，当其权利受到侵害或者其自身违反法律义务时，可以自己的名义起 诉、应诉。但是在股东派生诉讼中，原告股东却以自己的名义直接提起本属于公司的诉讼， 借助于司法的力量，穿透公司的面纱直接追究董事等人的责任，这在某种程度上是对公司 独立人格的忽视【2 j 。显然，股东派生诉讼提起权的确立在一定程度上忽视甚至限制了公司 的独立诉讼主体资格。由于股东派生诉讼的这一特点的存在，一旦股东派生诉讼被滥用， 将会给公司带来很大的损失，由此看来，建立相应而合理的防范制度是十分必要的。 2 1 2 股东派生诉讼否认了公司资本多数决原则 资本多数决原则是股份有限公司法中的一项基本原则，它是指股东大会依据持有多数 股份股东的意志做出决定。根据资本多数决原则，股东具有的表决力大小和其所持有的股 份数额是成正比的，也就是说，股东持股越多，表决力越大，而法律则往往将股东大会中 持股数额最多的股东的意思推定为公司的意思【3 1 。因此，控制股东意志一旦上升为股东大 会意志，即对小股东产生拘束力。股东向公司出资是一项重要的义务，根据股东出资的数 额来分配利益和损失，其中由于大股东出资多而对公司承担了比其他股东更多的风险。因 此，在通常情况下，依据多数决原则进行决策，是被社会所认可的公平、正义的理念，公 司根据大股东的意思行事也是无可厚非的。事实上，资本多数决原则具有其合理性，体现 为：第一，它鲜明的体现了股份有限公司的“资合 特点，使其能够区别于股份有限公司； 【1 】闵峰论公司法人格的健全与否认，载枣序师范专科学校学报，2 0 0 4 年4 月。 【2 】刘磊论股东派生诉讼滥用的防止一一从新公司法第1 5 2 条说起，载知识经济，2 0 0 7 年1 1 月。 【3 】刘新虹保护中小股东权益对策谈，载政法论丛，2 0 0 2 年4 月。 7 第二章防范股东派生诉讼滥用的必要性和迫切性 第二，它以“一股一票”制为基础，具有科学性和平等性；第三，它可以调动股东投资和 议事的积极性【1 】。根据资本多数决的原则，公司建立起董事会、监事会等治理机构，这些 机构是多数人意思的集中，因此当他们决定不追究侵害公司利益之人的责任时，应当得到 尊重。然而，股东派生诉讼却赋予少数股份股东以诉讼权利，代替公司行使诉权的权利， 这在实质上否认了资本多数决原则的合理有效性。股东派生诉讼的建立在一定程度上是对 公司大股东的潜在威胁，一旦股东派生诉讼被滥用，这些大股东的利益就会遭到侵害，所 以有必要建立防范制度来遏制股东派生诉讼的滥用。 2 1 3 股东派生诉讼不是一项独立的制度 股东派生诉讼并不是一个具有自身目的的独立存在的制度【2 】。相反，它是股东用来维 护公司利益的有利工具。因此在某种程度上，它往往会被居心不良的股东所利用。在利己 和效率这两种源自人的本性和动力驱使下，一些股东自然会出于不合法的动机和目的，利 用法律赋予的诉讼权利谋取个人私利，其结果必然使股东代表诉讼成为股东谋取非法利益 的工具。由于股东派生诉讼制度的工具性特点，其在设立之初就存在着被滥用的危险，因 此，防范股东派生诉讼滥用的制度的设立是不能忽视的。 2 1 4 股东派生诉讼会妨碍或剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益而正当行使的权利 【3 】 在公司经营过程中，公司管理人的不当行为可以使公司蒙受损失。股东派生诉讼的建 立最丰要的目的就是当公司管理人作出不当行为，使得公司利益受到损害时，股东可以代 替公司追究公司管理人的责任。但是股东对公司管理人的不当行为往往无法做出正确的判 断，一方面是由于股东自身欠缺经营管理知识，因而对公司管理人的经营行为无法进行专 业化的辨识和评价，另一方面，股东对公司管理人的行为的判断是滞后的，是一种事后的 判断。由于以上两种原因，股东往往会妨碍公司管理人基于商业判断为公司利益而正当行 使的权利，因此，应当鼓励股东在作出正确的判断和掌握确凿的证据后，理性的提出派生 诉讼，我们还应当构建防范制度对股东无限制的提起股东派生诉讼进行限制。这样一来， 一方面能够避免股东因错误的判断而提起的诉讼，避免公司管理人对其合理的经营失误承 担责任；另一方面能够避免剥夺公司管理人基于商业判断正当行使的权利，使得公司管理 【1 1 股东派生诉讼提起权滥用防止研究，h t t p ：w w w s t u d a n e t m i n f a 0 8 0 4 0 7 1 3 5 2 4 4 8 6 h t m i 【2 】刘向林、徐增满著股东代表诉讼制度研究，陕两旅游出版社，第7 1 7 2 贞。 【3 】刘向林商事经营判断准则与股东代表诉讼的驳同，载经济与社会发展，2 0 0 5 年5 月第3 卷第5 期。 8 两北大学硕十论文 人能够大胆经营，不致使公司丧失商业机会。 2 2 彻底消除股东派生诉讼消极作用的迫切要求 2 2 1 股东派生诉讼建立的目的缺乏现实性 法律创设股东派生诉讼，其目的和功能在于，一方面维护公司利益，对公司的利益损 失通过司法程序进行弥补；另一方面则是追究公司管理人由于不当经营行为而应承担的责 任，从总体上确保公司的正常经营。在股东派生诉讼的发展过程中，后一功能越来越受到 重视，许多国家纷纷引进股东派生诉讼制度，已经引进此项制度的国家则降低诉讼的标准， 以期通过股东派生诉讼来完善公司治理结构。但是，在股东派牛诉讼发展过程中，股东滥 用派牛诉讼的倾向也越来越严重。虽然此项制度创设在于维护公司的利益，但是公司在发 展过程中遵循公司分权理论，在公司中股东和公司的利益往往是分离的。这是因为在设立 公司时，股东把资金投入公司，便丧失了所有权而仅仅享有股权，而公司却享有因股东出 资而形成的公私财产的全部所有权。股东因此对公司债务承担有限责任，而公司则承担无 限责任。这样一来，公司利益与股东利益通过所有权与经营权的区分而间离。仅仅希望股 东在提起派生诉讼时排除个人利益维护公司利益，有时是不现实的。因此，一些恶意的股 东和律师正是看到公司和股东利益的分离，利用诉讼威胁公司，勒索和解代价，谋取私人 利益，他们的目的不是真正为了公司的利益。在这种情况下，股东派生诉讼几乎总是产生 诉讼一方的道德问题【，容易导致滥诉的倾向。 2 2 2 股东派生诉讼对公司管理人会产生消极影响 公司管理人是公司经营决策的制定者，负有管理和经营公司事务的义务。公司管理人 对经营事务的正确判断和大胆经营是公司获得商业机会的重要因素。股东派生诉讼虽然具 有不可忽视的功能和作用，通过抑制公司管理人的不法经营行为，追究其责任，来维护公 司的最佳利益。但是，股东派生诉讼的存在对公司管理人来说是一种潜在的威胁。由于公 司经营事务的复杂性，以及商业活动的复杂与多变，公司管理人在做经营判断时可能掌握 的信息不够充分，从而经营决策的失误是在所难免的。而股东一看到管理人所作的判断对 公司造成损害，就凭借股东派生诉讼来追究管理人的责任，要求其赔偿公司损失，这使得 管理人的责任过于繁重。从而使管理人不愿积极大胆的作出经营判断，不愿冒一点商业风 【1 】刘向林、徐增满著股东代表诉讼制度研究，陕西旅游出版社，第7 1 7 2 页。 9 第二章防范股东派生诉讼滥用的必要性和迫切性 险，这只会使公司错失许多商业机会。因此，应当建立防范股东派生诉讼滥用的制度，限 制股东对管理人提起的派生诉讼，减轻公司管理人的从业风险。 2 3 健全和完善我国股东派生诉讼立法的现实需要 我国在2 0 0 5 年1 0 月2 7 日新出台的公司法当中明确规定了股东派生诉讼制度，并 且对提起诉讼的原告资格，诉讼的前置条件等一些防止滥用派生诉讼的措施作出了明确的 规定。但这些规定都过于简单，并且没有与之相适应的实施办法，实际操作性不强，且在 防范派牛诉讼滥用的问题上不能够发挥应有的作用。纵观其他国家的股东派生诉讼制度从 不完善到完善的发展过程，一开始在立法上鼓励股东提起派生诉讼，但随之而来的是大量 的滥用派牛诉讼的问题。如何去解决此类问题，各个国家都建立了相应的防范股东派牛诉 讼滥用的制度，使股东在制约和限制中合理的运用自己所拥有的权利。这是股东派生诉讼 发展中必经的一个过程。目前，股东派生诉讼在我国还属于初步发展阶段，公司法中的 规定非常简单，对于实际运作中所出现的滥用派生诉讼的现象并没有规定太多可具操作性 的措施，并且只是对原告资格和前置条件对了规定，并没有提及诉讼过程中如何防范的问 题，由此我们应当借鉴股东派生诉讼制度发展成熟的国家的经验和做法，建立完备的防范 制度，以此来促使派生诉讼制度的完善和发展。 综上所述，股东派生诉讼是一项很特殊的股东诉讼，正是由于它的特殊性，以及它对 公司法中某些传统制度的突破，往往更容易被滥用。且股东派牛诉讼是一把双刃剑，一方 面在完善治理结构，维护股东、公司利益方面发挥了积极的作用，另一方面，股东派生诉 讼自身存在消极的作用，这些消极的方面使得股东诉讼被滥用后，将会对公司带来极大的 危害，更加应当加以防范。股东派生诉讼的防范制度也是各个国家股东派生诉讼发展中必 须建立的制度，很多制度成熟的国家都建立了这样的制度，我国虽然在立法中明确规定了 一些防范措施，但是这些是远远不够的，应当加强在股东派生诉讼过程中的防范，从整个 诉讼过程上来防范制度的滥用。 1 0 西北大学硕士论文 第三章防范股东派生诉讼滥用的价值取向 3 1 实现司法资源的合理利用 法律最终所追求的目的就是实现最大化的正义，但是在运用法律追求正义的过程中还 应该遵循经济学中所倡导的理念，即当收益大于成本时，才能够保障制度的良性运行。司 法也是一种资源，也会存在被滥用的可能性，如何在发挥司法作用的情况下，在追求公平 正义的过程中合理利用司法资源，也是一个不容忽视的问题。因此，在司法实践中，不能 一味的追求最终的法律正义，也应当遵循经济学的理念，在实现法律正义的情况下，尽量 控制司法运作的成本，不要滥用司法资源。因为，有时单纯的追求法律正义往往会忽视司 法运作的成本，付出的成本远远大于收益。其实，这是对司法资源的浪费。我们将经济学 的成本收益理念引入到司法实践中，就是要避免单纯追求法律正义所造成的司法资源的浪 费，从而达到正义和经济的平衡。 我国的司法资源是十分有限的，因此，不容许我们进行浪费。滥诉最终会导致司法资 源的浪费，将能够运用到真正需要司法救济的司法资源无意义的耗费殆尽。股东滥用派生 诉讼在实质上是对司法资源的浪费，因此建立防范股东派生诉讼滥用的制度在于限制股东 享有的诉讼权利，合理的使用司法资源，最终使司法资源运用到最需要救济的地方。 3 2 实现股东派生诉讼最大限度的合理使用 一项制度在建立的过程中必然会存在若干主体，他们所享有的权利是不相同的，但往 往会产生冲突和对抗。在建立此项制度时，应当更多的去制衡各方主体的权利，避免某个 主体在行使权利时过分自由。而且，立法者还应当在立法时兼顾各方主体的利益。权利在 被赋予时也存在着滥用的可能性，因此，权利行使时过分自由，必然会导致权利的滥用。 立法者还应当考虑到这一点，在建立制度的过程中建立起相应的防范滥用的制度，以此来 限制权利者的权利，促使制度完善健康的发展。 股东派生诉讼制度在我国存在和发展的时间很短，在制度上还没有成熟，而其他发达 国家已经形成了成熟而完备的股东派生诉讼制度。在他们发展过程中，经历了从严格限制 股东诉讼权利到鼓励股东提起诉讼再到限制股东的诉讼权利的过程，其中鼓励股东提起派 生诉讼的阶段放宽了股东提起诉讼的条件，因此伴随而来的是大量的股东派生诉讼的滥用 问题。这也表明对股东诉讼权利的过度宽容容易导致股东派生诉讼的滥用，进而将会导致 三方面的损失，即法院、公司和被诉的董事。建立防范股东派生诉讼滥用的制度会使三方 的损失减少到最小。 另外，权利的行使应当局限在一定的限度内，不能过度自由的行使，王泽鉴先生曾经 说过“凡权利皆应受限制，无不受限制之权n e l 】”因此，建立防范股东派生诉讼滥用的制 度其目的并不是单纯的对股东提起诉讼的权利，而是在相对限制股东诉讼权利的同时，使 得股东派生诉讼制度得到最大限度的合理使用。 因此，综上所述，建立防范股东派生诉讼滥用的制度的价值取向之一便是对股东的诉 讼权利作出相应的限制，使得股东在行使诉讼权利时能够有所限制，减少股东派生诉讼滥 用的可能性。股东在合理限度内行使诉讼权利时，能够使股东派生诉讼发挥其最大限度的 优势。 3 3 实现公司整体最佳利益和正常经营 股东派生诉讼制度的建立实质上并不是简单的赋予小股东诉讼的权利，使小股东能够 更好的维护自己的利益。这只是立法的表面现象，究其更深层的目的则是通过赋予股东派 生诉讼提起权来排除公司管理人的不当经营行为，让公司的经营发展更加顺利，实现其最 佳利益。但随着这项制度的发展，以及立法上的不完善，滥用股东派生诉讼的情形也大量 出现，这些滥用诉讼的行为妨碍了公司的正常经营，使公司陷入长期诉讼当中，使公司的 利益受到严重的损害。公司在股东提起派生诉讼后，投入财力，物力，耗费大量的时间来 应对诉讼，公司的经营便无法保障。在这种情况之下，小股东行使诉讼权利背离了诉讼所 要实现的目的，带来了严重的危害。因此，在我国公司法的规定简单而不完备的情形下， 应当建立起相应的防范制度，以此来防范和矫正小股东的滥用行为，减少公司的损失，使 其快速回归到正常经营的状态上来。股东派生诉讼的防范制度是十分必要的，和此