（法学理论专业论文）论法律程序义务.pdf

摘要 当前中国正处于从传统社会走向现代社会的社会转型期，社会的 剧烈变动所引起的结构上的对立、价值上的冲突极易引发社会纠纷。 许多时候，很难对这些纠纷做出公正的法律判断，因此有一个公正合 理的法律程序就非常必要。然而中国的传统法律文化是重实体轻程 序、重结果轻过程的，这给我们建国几十年的法治建设带来了极大的 负面影响，既没有为法治建设、程序建设提供良好的理论基础，在立 法中也不注重理性程序的设计，更不要说对于法律程序义务的认识和 完善了。 在当今理论界中“重实体轻程序 、“权利本位论占主导地位， 而程序和义务被视为附庸的情况下，对于法律程序义务的概念、特征、 要素等必须要有一个较为清晰和完整的认识，并且要从宏观上认识到 法律程序义务如何在法律程序中发挥其积极作用。法律程序义务必然 涉及到法律程序权利，不管是在实体法还是程序法中，两者并不是单 纯的对应关系，在更深层次上有更加错综复杂的关系。 法律程序义务在正当法律程序中具有重要的地位和意义，这从一 个方面体现了法律程序义务的价值和目标。但是法律程序义务有很多 不足，要从更新程序观念入手，在借鉴他人优良经验和理论的基础上， 对我国立法领域、司法领域的法律程序义务进行完善。 关键词：法律程序义务，程序，义务 a b s t r a c t a tp r e s e n t ，c h i n ai si nt h ep e r i o do fs o c i a lt r a n s f o r m a t i o n f r o mt r a d i t i o n a ls o c i e t yt om o d e r ns o c i e t y ：s t r u c t u r eo ft h e c o n f r o n t a t i o nc a u s e db yt h ed r a s t i cs o c i a lc h a n g ea n dc o n f l i c t s o fv a l u e se a s i l yt r i g g e rs o c i a ld i s p u t e s m a n yt i m e s ，i ti sv e r y d i f f i c u l tt og i v ef a i r l yj u d g m e n t so nt h e s ed i s p u t e s ，a n dt h u s af a i ra n dr e a s o n a b l ep r o c e s si sv e r yn e c e s s a r y h o w e v e r ，t h e c h i n e s et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r em a k e sl i g h tw i t he n t i t i e s w h il ep a y ss p e c i a la t t e n t i o nt op r o c e s s ，a n dp a y s s p e c i a l a t t e n t i o nt or e s u l t sw h i l em a k e sl i g h tw i t hp r o c e s s ，w h i c hh a s b r o u g h tu sc o n s i d e r a b l en e g a t i v ei m p a c t so nt h er u l eo fl a wf o r d e c a d e ss i n c ec h i n ah a sf o u n d e d n e i t h e rh a v et h o s en e g a t i v e i m p a c t sp r o v i d e d a g o o d t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rt h e c o n s t r u c t i o n so ft h er u l eo fl a wa n dp r o c e d u r e ，n o rh a dt h e y f o c u s e do nt h ed e s i g no fr a t i o n a lp r o c e d u r e sa n dc o n s t r u c t i o n o fp r o c e s si nt h el a wm a k i n g ；n o tt om e n ti o nt h eu n d e r s t a n d i n g a n di m p r o v i n gt h eo b l i g a t i o n so ft h el e g a lp r o c e s s w h e n “p a ys p e c i a la t t e n t i o nt oe n t i t i e sw h i l em a k el i g h t w i t hp r o c e d u r e s ”a n dt h et h e o r yo f “r i g h t b a s e d a r ei nt h e l e a d i n gp o s i t i o ni nt h ec o n t e m p o r a r yt h e o r yw h i l ep r o c e d u r e s a n do b l i g a t i o n s a r ec o n s i d e r e da s p r o x ya n dac l e a ra n d c o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n go ft h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s ， e l e m e n t so ft h el e g a lp r o c e e d i n go b l i g a t i o n sb e c o m ean e c e s s i t y a n dw es h o u l du n d e r s t a n dh o wt h el e g a lp r o c e e d i n go b l i g a t i o n s p l a y sap o s i t i v er o l ef r o mam a c r op r o s p e c t t h er e l a t i o no f r i g h ta n dd u t yo fl e g a lp r o c e d u r ei sn o tc o r r e s p o n d i n gb u t c o m p l e xi nt h ed e e p e rl e v e r t h es t a t u sa n dr o l eo fl e g a lp r o c e d u r eo b l i g a t i o n si nt h e o b l i g a t i o no ft h el e g a lp r o c e e d i n g si sv e r yi m p o r t a n t ，t h a ti s a l s ov a l u e sa n dg o a l si nt h el e g a lp r o c e e d i n go b l i g a t i o n s t h e r ei sm u c ho fi n a d e q u a c yo ft h ec o n t e m p o r a r yl e g a l p r o c e e d i n go b l i g a t i o n s ，s t a r t i n gw i t ht h ec o n c e p tf r o m t h e u p d a t ea n dl e a r n i n gf r o mg o o de x p e r i e n c e s a n dt h e o r i e so f o t h e r s ， c o n s t r u c ti o ns h o u l db er a is e di nt h ep r o c e e d i n g c o n s t r u c t i o ni nt h ef i e l d so fl a w m a k i n ga n dl e g a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：l e g a lp r o c e d u r eo b l i g a t i o n s ，p r o c e d u r e s ，o b l i g a t i o n s m 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：鸦秀娜硼谓年岁月必日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书 2 、不保密曰 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：睦秀娴声 日期：p 孕年岁月叨日 导师签名：移缇。日期：少叼年厂月猡日“导师签名：穆怨日期：少叼年j ，月猡日“ 论法律程序义务 引言 一、选题的背景 长期以来，人们习惯于这样一种观念：即只要法律程序所产生的 结果被证明是好的，法律程序就是可以接受的，这种观念实际上反映 了人们追求实体正义的同时对程序正义的忽略。先前我们的法治建设 注重实体方面的规制，强调实体法律的权威性，而不是从程序方面对 实体法的实施予以关注，对人们的权利和自由给予实现和保护，对国 家权力的行使加以规范。换句话说，法律程序是为了实现实体法而存 在的，不太关注程序本身的独立价值，更不要说对于法律程序基本要 素之一法律程序义务的建构。同时，在法律实践中，不少的地方， 不少的行政机关、司法机关更是漠视程序的存在，许多程序规则未得 到真正的贯彻和执行，如刑侦中无视期间的制约或者不遵守法定执行 方式的行为。由此可见，重实体、轻程序的影响在我国可谓是根深蒂 固。许多人都有过这样的疑惑，过去一谈到存在的诸多社会问题都说 是法制不健全，法律体系不完备，改革开放之后，我们制定了众多的 法律法规，已初步形成了社会主义法律体系，为何许多问题依然没有 解决，执法不力、司法腐败等问题也不断滋生出来，这的确值得我们 深思。 这几年，程序、程序正义频繁地出现在学者、专家的文章中和大 众媒体上，它不仅成为了法学界和法律实务界的热点问题，而且也引 起了社会公众的极大兴趣。过去，人们认为法律程序是辅助性的法律， 是帮助实现实体价值的，但现在人们越来越清楚地认识到，没有法律 程序可能就没有实体价值。从法律决策的角度看，如果不严格遵循一 定的程序的话，实体实际上是没法衡量的。从司法角度看，如果没有 良好的程序或程序不能得到严格遵守的话，司法决策就会变成司法专 断或司法专横，就会导致公民的权利得不到保障。因此，法律程序的 独立性和重要性就应该得到关注，实际上也开始受到关注。 硕士学位论文 随着改革开放的深入，社会主义市场经济的建立，社会主义法治 建设的展开，人们越来越深刻地认识到上述轻视或不重视程序的危害 性，法律程序的重要性在理论上已经越来越受到法学界的重视。在实 践中，法律程序还被视为克服各种腐败，实现正义的关键所在。虽然 如此，但在当今中国践踏法律、践踏程序的现象依然存在，对程序的 理论研究还不是很深入，也不系统，还不能为法治建设、程序建设提 供良好的理论基础，并且随着“权利本位论 的兴起，义务在很多人 的眼里被视为权利的附庸和对立面而被打入“冷宫 。因此，法律程 序义务构建日益成为一个急迫的问题。 进行法律程序义务构建首先要涉及到一些理论问题：1 、法律程 序义务有何作用，在当今中国的经济建设和政治建设中有何积极意 义。2 、什么样的法律程序义务能发挥良好的作用，应当如何设置。3 、 在中国有无可能以及如何构建这样的法律程序义务。这些都是本文所 要努力回答的问题。 1 ， 本文研究的目的是试图采用思辨、规范和实证研究的方法，对法 律程序义务的理论构造进行探讨，针对不同法律传统或者针对同一法 律传统中的不同国家的有关制度和学说进行比较分析，然后，根据这 些分析，提炼出可供我国法律程序义务构建需要的观点和建议。因此 本文主要围绕以下几个方面进行立论：第一，在不同的社会背景之下， 法律程序义务皆应体现和实现的价值。民主、正义、效率和法治等都 是目前中国政治学和法学关注和研究的基本范畴，过去多从实体方面 进行研究，然而在对这些范畴的保障方面，法律程序义务的作用不容 忽视。第二，在对法律程序义务的积极意义做出探讨的基础上，研究 什么样的法律程序义务具有如此的作用，通过法律程序义务在中国古 代以及英美法系和大陆法系的体现，进一步全方位地分析法律程序义 务。其结论是，不管在英美法系，还是在大陆法系，法律程序义务都 曾经发挥过重要的作用，在今天其重要意义则更为凸现，中国也不例 外。第三，无论在传统中国，转型时期的中国，还是在中华民国及新 中国的大部分时期，法律程序义务的作用依然受到人们的忽视，原因 论法律程序义务 主要是法律工具主义和义务附庸思想的影响。第四，根据以上分析， 逐步构建我国现代理性的法律程序义务。 二、研究前提 ( 一) 中西方法律文化的兼容问题 由于现代并没有法律程序义务的概念，法律程序的理念也主要源 于西方，法律程序义务在中国从理念到立法运作实践尚不成熟和系 统。因此，中国的法学者们很自然地将目光投向西方国家，他们希望 在本土以外寻找蓝本和经验以借鉴，这无疑是正确的。中国在二十 世纪七十年代末开始推行的改革开放政策，是一种全面开放的政策， 要求中国对所有国家开放，既向发达国家与地区开放，也向欠发达国 家与地区开放，要求中国向世界上所有国家学习，学习他们先进的经 济、技术管理经验，也包括学习他们先进的文化、制度，其中当然也 包括法律方面的学习、借鉴和移植。人们很有可能从文化的角度出发， 对西方法律在中国法律发展过程中施加影响的妥当性与可信性提出 疑问，比如体现了西方法律传统的精神与特质的法律程序制度，在多 大程度上可以被中国文化所消化，同中国官方的意识形态、社会主义 之间又能否找到可融合之处。要想构建符合中国国情的法律程序义体 系，那么上述问题就是我们首先要解决的前提。 不可否认，文化作为一个民族生活的式样，它体现着该民族一代 一代累积起来的历史经验和习俗，反映着该民族的个性。无疑，不同 文化类型之间的特征存在差异，从当今世界来看，许多国家之间的争 执，特别是发达国家与非发达国家之间在国际政治领域的争执更加突 出了不同文化之间的互斥性。但是，这一切并不等于说，各种文化类 型之间就不可以存在相似性和互容性，特别是在当前世界经济全球 化，政治、文化等交流频繁的情况下，当面对相似的自然和社会问题， 不同群体或民族就可能做出具有共性的反应。对法律或法律制度而 言，作为一种文化现象，虽然都产生和存在于特定的社会环境，都有 各自独特之所在，在不同地域，不同文化传统，法律及法律制度有所 杨寅中国行政程序法治化北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 2 3 硕士学位论文 不同，但在今天的世界，有一个不可否认的事实，由于各民族之间面 对诸多相似的政治、经济和社会问题，这就导致了不同法律传统之间 产生了相似的理论和制度要求，过去迥异的大陆法系和普通法系也在 逐渐走向趋同，差别在逐步缩小。更为重要的是，程序作为解决社会 问题的方法与步骤，一般都具有很强的技术性，一般而言，程序系统 比实体系统更容易在不同的文化单元或奉行不同的意识形态的国家 之间进行相互借鉴和移植，而不会引发在实体价值判断方面的冲突。 ( 二) 实体作用的局限性 当今中国社会的发展变化使得传统的法律制度及纠纷解决机制 削弱了权威性，而逐渐凸显了程序的作用。自十九世纪中期以来，中 国传统经济结构和社会生产方式已经发生了巨大的变化，新的社会条 件需要新的法律理念和方法。在过去自给自足的小农经济的历史背景 下，经济结构和生产方式较为单一，社会成员结构稳定，人们居住在 乡土社会，较少流动，法律被儒家化或道德化，君主具有绝对政治权 威，而形式主义的要素十分稀薄，法律程序长期受到冷落。在新中国 建立以后，特别是改革开放以来，随着社会主义市场经济的逐步建立， 中国的经济结构和生产方式发生了巨大的变化。原则上，社会主义的 意识形态和以公有制为核心的经济制度代表了当代中国法律的价值 追求和经济基础，在这样的新经济结构和社会条件下，传统法律，司 法制度逐渐失去其垄断性，而新的法律理念和制度应运而生，法律程 序也就在此时凸显其积极意义。其具体原因在于，首先，在当今中国 不同的群体有不同的利益，也就可能有不同的价值观。因此，人们时 常并不能够获得一项让所有人满意的社会实体系统，可以说，现代社 会都缺乏客观的或者被普遍认可的公正分配生活机会和风险的标准。 许多人都认可了这一经验性学说，即现代法的合法性基础已经发生了 变化，原本作为基础的价值共识已经丧失，已经或者必将逐渐地被程 序理性共识所取代。试图在实体正义与实体不正义的意义上追求一 克劳斯- f 勒尔程序正义：导论与纲要陈林林译法哲学与法社会学论丛( 四) 北京： 中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 1 8 4 论法律程序义务 种可以被所有人接受的社会制度，实际中往往是一种徒劳。 ( 三) 熟人社会转变为陌生人社会 随着市场经济的发展，社会分工日益复杂，劳动力的流动越来越 大，导致人们的交往范围也逐渐扩大，人们之间变得互不熟悉，社会 经历了一种从熟人社会向陌生人社会的转变。如果仅强调实质正义， 成本将非常大，而程序正义的成本相对较小。与此同时，国家的权力 也在逐渐扩大，纠纷解决日益被国家垄断，纠纷解决日益成为一项专 业职业集团的活动。这就意味着，传统的熟人社会中的司法已逐渐失 去了其正当性，程序正义将会发挥越来越重要的作用。 ( 四) 司法专业化 、 由于纠纷解决方式的垄断，这个专业的职业集团逐渐累积起了更 好的法律专业知识，而且科学技术的发展也使得司法机构拥有了更多 的发现案件真相的技术能力。因此，现代社会的种种发展也使得通过 程序实现司法正义的条件大致具备，或者可以通过法律促使这种条件 形成和完善。这些非话语机制都使得程序的话语机制更有可能，同时 也更有效率，更适应现代社会的条件，同时也大致实现了公正地解决 纠纷。正是由于这些社会历史条件的变化，从总体上看，程序已经 成为更有效率、更为公正地纠纷解决问题的一种方式。所以，对于程 序的基本要素之一法律程序义务的构建就变得迫在眉睫了。 三、研究现状和文献综述 随着改革开放的深入、社会主义市场经济的建立、社会主义法治 建设的展开，人们越来越深刻地认识到轻视或不重视程序的危害性， 法律程序的重要性在理论上已经越来越受到法学界的重视，有关法律 程序方面的文章和著述开始大量涌现。然而，纵观现有的研究成果可 以发现，大多数的文章都是关于介绍或评论国外正当法律程序或者法 律程序相关理论的，而极少有对具体构成法律程序体系要素的论述， 更不要说对于法律程序义务的论述了。迄今为止，还没有关于法律程 序义务方面的著述或者论文，可以说这是一个全新的概念。 朱苏力语境论中外法学，2 0 0 0 ，( 1 ) ：5 5 5 硕士学位论文 以中国知网( c n k i ) 为例，通过检索发现，在法学领域内，以“法 律程序”为关键词的期刊文章7 2 7 篇，硕士学位论文的相关文章有 3 4 3 篇，博士学位论文的相关文章有4 1 篇，重要会议的相关论文2 4 篇，重要报纸的相关文章2 5 3 篇，而以“法律程序义务”为关键字的 文章则没有。 孙笑侠的程序的法理可以说是近年来法学界关于法律程序 卓有代表性的学术成果，但其中基本上是对法律程序理论性的研究， 而没有对法律程序义务进行探讨。以学术论文为例，季卫东的程序 比较论是近年来发表在核心刊物上的有关研究成果，存在着同样 的问题。而以学位论文为例，湖南师范大学法学理论专业2 0 0 5 届硕 士毕业生刘科的论法律程序权利的特有属性和立法完善 对法律 程序权利的一些相关问题进行了探讨，但也没有涉及到法律程序义务 的问题。 基于以上原因，笔者认为对法律程序义务的探讨具有开创意义， 希望本文关于法律程序义务问题的研究能够为推动整个法律程序体 系的建构尽到微薄之力。 孙笑侠程序的法理北京：商务印书馆，1 9 9 9 1 季卫东程序比较论比较法研究，1 9 9 3 ，( 1 ) ：3 刘科论法律程序权利的特有属性和立法完善：【硕士学位论文】湖南长沙湖南师范大 学，2 0 0 5 6 论法律程序义务 第一章法律程序义务的考证和界定 任何一种社会系统都是通过预先设计的制度获得自主性并与周 围环境相区别而获得自治的，法律也不例外。实体正义与程序正义作 为法律的功能追求，缺一不可。实体正义通过程序安排促成，但程序 正义只有通过自身的自治才能完成其价值诉求。对于现在理论界的诸 多有关程序、程序正义等等专门理论性的文章、文献，很多学者忽视 了一个很重要的方面：程序正义自身的自治如何实现。这就不得不涉 及到权利和义务的问题，基于义务在法律程序中特殊的重要性，本文 主要围绕着法律程序义务展开。 1 1 法律程序义务的考证 1 1 1 中西方古代中的法律程序义务 从历史上看，最早的立法是体现程序法先于或重于实体法的，而 且大量涉及到法律程序义务的规定。迄今为止，人类历史中发现的最 早的成文法典古巴比伦皇帝汉穆拉比法典在开宗明义宣称汉穆拉 比自己为“巴比伦的太阳之后，便紧迫地以第一条至第五条规定了 诉讼程序的内容，其中特别强调控告自由民犯罪要负举证责任，倘自 由民控自由民犯罪，控其杀人或案关生命问题，而不能提供证据证实， 就要承担举证不能的责任，罪“应处死”。倘自由民控自由民犯巫蛊 之罪而不能证实，被控方要被投入神河之中接受神明裁判，“倘河为 之洗白而彼仍无恙”，则控人巫蛊者需承担本身被处死，其财产归被 控者所有的举证不能的法律责任。此外还规定，法官擅改生效判决， 将承担被撤职、罚金的法律责任。上述法条中，最重要的就是举证义 务。 罗马法是近现代法制公认的重要渊源，而其源头则以古罗马时期 的十二铜表法著称。十二铜表法在开篇第一至第三表一共十 九个法条中明确而详细地规定了诉讼程序，其内容包括：传讯、拘传、 保人、调解、和解、审理期限、诉讼保证金、延期审理、执行等程序， 硕士学位论文 这其中有大量的法律程序义务的规定。 在我国古代，虽然左传昭公六年记载有：“夏有乱政，而 做禹刑，殷有乱政，而作汤刑”等语，似乎我国最初立法仅为实体刑 法并无程序立法，这其实是偏颇之见，这里的“刑”是指刑事法律而 非单指实体刑法。就可以考证的西周吕刑而言，共三章二十二项， 也主要反映了西周的刑罚原则和诉讼制度。而且左传所记“周公 制周礼”，即是将夏商以来所通行的除刑事法律之外的其他法律规范 系统化、制度化，其中尤以民事法律为重，如“冠礼、“婚礼”、“丧 礼 、“祭礼 等便是关于成年、婚姻、亲属、宗仰伦常方面的法律规 范，并且周礼多有仪式、程序法律规范的含义。可见，我国最初立 法并无不重视程序法、只重视实体法的情况，而且关于法律程序义务 的规定也是比较翔实的。 1 1 2 中西方近现代中的法律程序义务 西方近现代出现了程序法的概念，程序法日益受到重视，得到极 大的发展。在古代，虽然有大量的诉讼程序规定，但是并没有程序法 的概念。早期的法理学中，也没有实体法与程序法的概念区分，但在 实践中，程序却被法庭广泛用于解决纠纷。直到1 8 世纪以后，随着 程序法概念的产生，才形成了实体法与程序法的分类。据牛津法律 大辞典解释，程序法是英国功利主义法学家边沁( 1 7 4 8 1 8 3 2 ) 创 造的类概念，用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。 很少有案件像1 9 6 3 年的“米兰达案”一样，改变了美国警察的 执法程序，由该案衍生出的“你有权保持沉默，否则你说的话将会用 作不利于你的呈堂证供 ，不仅成为欧美和香港警匪片中的经典对白， 而且深刻影响了世界上一些国家的法治进程。在这个案例中，美国联 邦最高法院借此确定了“米兰达规则”，艮口宪法要求审讯人员告诉嫌 犯以下权利：你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可 能被作为法庭对你不利的证据；你有权利在接受警察询问之前委托律 师，律师可以陪伴你接受询问的全过程；如果你付不起律师费，只要 刘金友简论程序比实体更重法制日报，2 0 0 2 ，( 2 ) ：1 7 8 论法律程序义务 你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师；如果你不愿意回 答问题，你在任何时间都可以终止谈话；如果你希望跟你的律师谈话， 你可以在任何时候停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问 的全过程。如果警察没有提出“米兰达忠告，那由此而收集到的证 据将不被法院接受。 数十年后，当我们重新回顾这一当时令人难以置信的案件和“米 兰达规则 时，更多人发现的是它开创了美国乃至全球刑事司法人权 保护和正当程序的先河，几乎没有人注意到，如果警察没有提出“米 兰达忠告 ，那由此而收集到的证据将不被法院接受。这其实就涉及 到，在这一法律程序中对于警察而言，就负有米兰达忠告的程序义务， 不履行的话就要承担不利的后果证据不被接受，这背后体现出了 现代刑事司法保障被告人人权的程序性规则。正是对这种正当程序的 尊重与追求，才在人治与法治中间划分出了一道鲜明的分水岭。 很难断定中国法学家中不曾有人对程序的意义有充分的认识。早 在本世纪初，沈家本等人就引用“西人之言指出过：“刑律不善不 足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。芹他们还强调：“刑 事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼因无整齐划 一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理， 未必可期司法前途不无阻碍。 程序法当然远不能涵盖本文所考虑的 程序之内容。不过，沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有 革命性的变化，并且触及了中国法制的症结。 当今法学的进步与那个时代显然己不可同日而语，程序法的重要 性也已经不言而喻，关于程序法的解释学研究也已有一定的积累。尽 管如此，还是不能不遗憾地指出，在近几十年已经发表的著述文献中， 我们看不出对具体的法律程序体系的特殊关注，更遑论有对法律程序 义务的思考和阐发。 1 1 3 我国现代诉讼法律中的法律程序义务 季卫东程序比较论比较法研究，1 9 9 3 ，( 1 ) ：2 季卫东程序比较论比较法研究，1 9 9 3 ，( 1 ) ：4 9 硕士学位论文 依照现在对于程序法的理解，很多人把它等同于诉讼法，其实程 序法的范围远远不止这么狭窄，但是不可否认，三大诉讼法在程序法 中占有主导地位。因此，对于法律程序义务的考证就必然离不开对于 三大诉讼法的考查。 我国现行的民事诉讼法共有四编二十八章二百六十八条，其 中“应当共有2 0 5 处，“必须 共有4 4 处，“义务 共有3 8 处。例 如，“第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则 进行调解；调解不成的，应当及时判决。”，“第三十八条人民法院 受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。 人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件 移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”，“第五十五 条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确 定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利 人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代 表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利 人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但 代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和 解，必须经被代表的当事人同意。人民法院做出的判决、裁定，对参 加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间 提起诉讼的，适用该判决、裁定。”，“第七十二条人民法院对专门 性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定 部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定 人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证 人，鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者 盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人 身份。 ，“第一百零五条拘传、罚款、拘留必须经院长批准。拘传 应当发拘传票。罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上 级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。” 论法律程序义务 我国现行的刑事诉讼法共有四编十八章二百二十五条，其中 “应当 共有2 3 2 处，“必须 共有2 8 处，“义务 共有1 0 处，例 如，“第九条各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。 人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的 诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地 区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、 布告和其他文件。，“第九十三条侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的 时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情 节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提 问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。 ， “第一百五十二条人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有 关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六 岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未 成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应 当当庭宣布不公开审理的理由。 ，“第二百一十九条被判处罚金 的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳；如果由于遭遇不能 抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以裁定减少或者免除。一 我国现行的行政诉讼法共有十一章七十五条，其中“应当 2 7 处，“必须 1 处，“义务 3 处，例如，“第三十二条被告对做出 的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据 和所依据的规范性文件。 ，“第六十七条公民、法人或者其他组织的 合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为 侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损 害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服， 可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。 通过这些法条我们会看到，尽管没有法律程序义务的概念，但是 代表法律程序义务的法条现象，在我国的三大诉讼中无疑是存在的， 而且是大量的、关键性的。 1 2 提出法律程序义务命题的概念前提 硕士学位论文 1 2 1 关于法律程序 关于法律程序的定义，各个学者都有自己的看法i 程序，在一般意义上通常被理解为步骤、次序、过程、方式，它 反映人类行为的有序性，并与无序、混乱相区别。换言之，程序是人 们对某种行为经过多次重复，对其规律的认识和确定。随着人类实践 经验的积累和认识能力的提高，行为越来越广泛地趋向有序，并通过 某规范形式如习惯、命令、法律等确定下来，从而形成程序。其中最 为重要的部分通过法律形式固定下来，具有普适性，要求全社会加以 遵守，被称为法律程序，如选举程序、立法程序、行政程序、诉讼程 序等。诉讼程序是一种最具代表性的程序，由于这个原因，狭义上的 法律程序被理解为诉讼程序，程序法被理解为诉讼法，认为“有关诉 讼手续的法律为程序法，又称诉讼法。 程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式 和手续来做出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件 整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情 况下做出决定。但是要注意，程序不能简单地还原为决定过程，因为 程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的 行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面， 程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、 扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。 通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种 主要类型。其中最重要、最典型的是审判程序，因为这里存在着关于 诉答和证据的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文规定。 所谓“法律程序 ，顾名思义是由法律规定的过程和次序，即由 法律规定的按照一定的顺序、方式和步骤做出法律决定的过程。法律 程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程 序最为丰富和完整，并分门别类地分离出各种诉讼程序，如民事诉讼 司春燕程序法的现代理念学习时报，2 0 0 2 ，( 6 ) ：3 季卫东程序比较论比较法研究，1 9 9 3 ，( 1 ) ：6 ， 1 2 论法律程序义务 程序、刑事诉讼程序、行政诉讼程序等。这些程序的制度化就形成了 程序法。按照牛津法律大词典p r o c e d u r e 词条的解释，广义的“程 序法”是指“同实体法相对包括使实体法对当事人授予的权利及 设定的义务得以主张和执行的全部法律机制。 狭义的在司法意义上 的“程序法 被定义为“使法律权利得以强制执行的程序形式，而不 同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律； 它是机器而不是产品。 回 。 另外，日本学者谷口安平在著作程序的正义与诉讼中也谈n - “法一般被分为实体法与程序法，实体法从常识来讲就是以应当如 此的法律关系内容，提示什么是实体正义的规范；与此相对，程序 法则被理解为规定如何实现实体法内容的手段性规范。程序法可以包 括各种各样的规范，但是中心部分则是规定民事和刑事诉讼程序的法 律规范，由于程序法作为手段、工具的性质，有时被称之为助法 或附带性规范。刀接着他又说：“但是，。实现实体法内容的方法归 根结底是由程序法所规定的诉讼过程，实际上程序法对这个过程进行 的调整结果总会归结到实体法上去口换言之，诉讼的实际结果由于诉 讼程序或具体过程的差异可以有极大的不同。于是，从这个角度出发， 认为程序法并不是助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领 域。 从上可以看出，虽然在理论界对于法律程序到底是什么还没有一 个统一的认识，但是对其一些基本特征目前我国学者还是比较一致 的，法律程序与法律行为、法律决定有关，是人们从事法律行为、做 出法律决定必须遵循的步骤，履行的手续和经历的过程。如孙笑侠先 生认为，法律程序是“人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的 时间和空间上的步骤和方式。 季卫东先生对法律程序做出的界定是 “从法学的角度看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续做 陈小文程序正义的哲学基础比较法研究，2 0 0 3 ，( 1 ) ：2 6 。 【日】谷口安平程序的正义与诉讼王亚新，刘荣军译北京：中国政法大学出版 社，1 9 9 6 1 2 5 孙笑侠法律程序剖析法学，1 9 9 3 ，( 6 ) ：4 1 3 硕士学位论文 出决定的相互关系。在法理学上，程序与实体相对称，指按 照一定的方式、步骤、时间和顺序做出法律决定的过程，其普遍形态 是，按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当 事人可以理解或认可的情况下做出决定。此类定义较好地反映了法 律程序的内涵与某些特征。 对此，本人比较赞同，认为法律程序应该是：由法律规定的，特 定主体为实现一定的目的而实施相应的时间、空间上的步骤、形式和 过程。 1 2 2 关于义务 “义务”概念最早出现在东方国家。早在公元前2 0 世纪，两河流 域的伊新国写在泥板上的国王李必特伊丝达法典第1 7 条规定： “倘自由民责成其他自由民以其所不知之事，且无报酬，则其他自由 民可以不履行义务，而此自由民应自行担负其所责成他人之事的义 务。 此后，在两河流域国家先后出现的法典中都频繁使用“义务 一词。其中公元前1 8 世纪的汉谟拉比法典已对“义务 和“债 务”做出区分，并用不同的词来表示。如该法典第3 8 条规定：“黑都、 巴衣鲁或纳贡人不得以其与所负义务有关的田园房屋遗赠其妻女，亦 不得以之抵偿债务。在西方国家，古希腊人德谟克利特率先将“义 务”概念纳入伦理学的视野，使之从此成为伦理学的核心范畴之一。 而古罗马人则主要在法律意义上使用“义务 ( d e b i t u m 或o b l i g a t i o ) 一词，也影响至今。“义务 一词出现于中国古代典籍，可能始见于汉 代徐干的中论贵验：“言朋友之义务，在真切以升于善道也。 但 这主要是在道德意义上使用的，而且在此前后，也大多使用“义 字 来表达我们今天所说的“义务”的含义，直到清末思想家梁启超在新 民说中专辟“论义务思想 一节，提倡“天赋义务论”，才首次从 理论上明确地论述“义务 范畴，并随着清末法律改革，“义务 一 季卫东法治秩序的建构北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 2 论法律程序义务 词作为道德和法律用语才在汉语中流行起来。 今天，无论在东方还是西方，“义务 一词都已成为重要日常词汇， 但其含义却入言言殊。就目前国内外学者对法律义务的研究情况来 看，法律义务概念界定方式是多种多样的，归纳起来大体上有以下几 种。一 ( 1 ) 资格说对义务的界定。该学说主张权利等同于资格，做某事 的权利等于做某事的资格。按照这种理解，权利意味着“可以 ，义 务意味着“不可以。 ( 2 ) 主张说对义务的界定。该学说用主张来解说权利，认为权利 人可以有效地或强制地主张、要求或坚持对某物占有，或主张、要求 返还某物，或主张、要求承认某行为( 某种事实) 的法律效果。按照这 种理解，义务就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要 求的作为与不作为。 ( 3 ) 自由说对义务的界定。该学说认为，权利使权利享有者具有 意志的自由以及这一自由的外部表现行为自由。而义务则意味着 主体的不自由，包括意志不自由和行为不自由。 ( 4 ) 利益说对义务的界定。该学说把权利理解为法律所承认和保 障的利益，不管权利的具体客体是什么。上升到抽象概念，对权利主 体来说，它总是一种利益或包含某种利益，而义务则是负担或不利。 ( 5 ) 法力说对义务的界定。该学说把权利理解为法律赋予权利主 体的一种用以享有或维护特定利益的力量。义务则是对法力的服从， 或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响。 ( 6 ) 可能说对义务的界定。该学说认为权利乃是权利人做出一定 行为的可能性，要求他人履行义务的可能性以及要求国家机关给予协 助和保护的可能性。而义务是法律所决定的和用国家强制力来保证的 一定行为的必要性。 ( 7 ) 规范说对义务的界定。该学说的中心意思是，权利是法律所 胡平仁法律义务新论一兼评张恒山教授 中的义务观法制与社会发 展，2 0 0 4 ，( 6 ) ：1 3 0 1 5 硕士学位论文 保障或允许的能够做出一定行为的尺度。与其相应，义务被解释为法 律为满足权利人的权利需要而要求义务人做出必要行为的尺度，其未 履行构成法律制裁的理由或根据。 ( 8 ) 选择说对义务的界定。该学说以权利人的选择优于义务人的 选择来解说权利。这种选择包括行为的选择和免除义务人的义务与法 律责任与否的选择，而义务主体则无选择的自由。 以上只是法律义务概念中最为常见、最有代表性的几种。而严格 说来，每个研习法律的人都会形成自己的法律义务概念。但是都有 其缺点或不足，其中共同的不足在于片面性。要想在现阶段提出一个 完美的、无争议的义务概念是不切实际的、也是不可能的，只能有一 个相对来说能够揭示出其本质的概念，笔者认为下面这个概念是最贴 切的，“义务应当是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、 主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一 种约束手段。， 1 3 法律程序义务的界定 义务一直是法学的核心范畴，然而却是法学研究中的薄弱环节。 长期以来，人们习惯于将法律义务视为法律权利的伴生物，无形中取 消了“法律义务”独立的范畴地位，人们对法律义务的认识也仍极为 狭隘和肤浅，甚至存在着许多似是而非的观念。在实体法中对于义务 都这样歧视，更遑论在程序法中了，义务更是从来没有涉及。下面笔 者就法律程序义务提出自己的一些观点，以期深化对此问题的探讨。 由上面有关法律程序和法律义务的探讨所知，对程序法的理解已 较多地摆脱了过去的狭隘视角，在不少的学者眼光中，程序法已愈来 愈重要，并需要建构一个完整的体系。如何准确地建构这体系，对 于我们后面的研究显然会产生重要影响，也将直接制约着法律程序建 设的意识内容。其中最重要的两块基石就是权利和义务，而且义务在 法律程序中的作用较在实体法中更加重要，这是由法律程序本身的特 张成元法律义务概念的定义式解释当代法学，2 0 0 3 ，( 3 ) ：1 4 张文显法理学北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1 9 9 9 8 6 1 6 论法律程序义务 性所决定的，这一点在后文将会有所论述。那么当务之急就是界定什 么是法律程序义务。 然而，给定这一定义本身并不是一件容易的工作，因为它应当能 够反映出法律程序义务最本质和最富有特殊性质的内涵，而且还应当 能划定法律程序义务的一般外延界线。笔者以为，把程序法律义务仅 仅在静态的意义上或者在一般法的意义进行界定，似乎并没有反映出 其全面实在的内容，法律程序义务首先必须是在程序这个大环境中存 在。而程序的存在又必须是以人的行为的动态逻辑设置为基础的，但 不可能以单一的行为状态孤立地存在。