（诉讼法学专业论文）物业服务合同诉讼的当事人资格问题研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 物业服务合同诉讼的当事人资格问题研究物业服务合同诉讼的当事人资格问题研究 research on the party eligible of property contract litigation 作 者 姓 名： 朱浩 指 导 教 师： 黄宣 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 1 内容摘要 物业服务合同诉讼的当事人资格问题是理论和司法实践探讨的重要问题。无论是 物业管理条例 ，还是被寄予厚望的物权法 ，在这个问题上都采取了较为模糊的态 度，由此也导致了各地法院在面对由业主委员会提起的业主维权之诉时无所适从，在是 否受理上意见也不统一。2009 年 10 月 1 日开始施行的最高人民法院关于审理物业服 务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释虽然规定业主委员会具有一定的诉讼权利， 为解决物业服务合同纠纷迈出了重要的一步。 但关于业主委员会被赋予原告资格的理论 基础何在、业主大会的诉讼权利有无、单个业主之诉讼的当事人适格、以业主委员会为 当事人的诉讼利益（包括可能的败诉结果）何以归属于全体业主等问题，尚有讨论的空 间。另外，物业服务合同诉讼的当事人问题不单是纯粹的程序法问题，在程序法上被塑 造为独立主体的组织极有可能在实体法上也获得合法地位。 因此业主委员会以及业主大 会在实体法上如何定位，民事权利能力如何亦需要在解释论上做出合理的说明。本文在 梳理对该问题研究的基础上，同时结合当前的司法实践发展新趋势，对这些问题的制度 完善提出了较为完备的建议。 全文除引言与结语外，正文分为三个部分。 第一部分为我国物业服务合同诉讼当事人制度的现实问题分析。 界定了物业服务合 同诉讼的相关概念，并介绍了相关的背景理论。接着结合相关的立法、司法解释、各地 高院的指导意见以及有关的司法判例， 对物业服务合同诉讼当事人资格的现状进行实证 考察，透视物业服务合同诉讼当事人资格的立法和司法现状，并提出当前物业服务合同 诉讼当事人资格存在的问题。 第二部分为物业服务合同诉讼当事人资格问题的理论探讨。 本部分从程序法与实体 法相结合的新视角，以物业服务合同诉讼的当事人能力与当事人适格为主线，对物业服 务合同纠纷主体的当事人能力进行理论探讨， 并对具体类型化的物业合同诉讼的当事人 适格问题进行逐一分析。 笔者认为当前司法解释承认业主委员会当事人能力却回避业主 大会当事人能力的作法稍有追求实用而对理论的严密性追求不够之偏颇。 第三部分为物业服务合同诉讼当事人资格的制度完善。分别从程序法、实体法以及 周边制度三个维度提出具体建议。并结合相关制度对其可行性和意义进行论述。出于解 2 决纠纷的需要，需要从程序法上完善诉讼当事人的具体问题，但解决问题的关键仍在于 通过修改实体法，尽快承认业主团体的独立法律人格。 关键词：业主大会；业主委员会；当事人资格；诉讼权利与实体权利能力的分离 1 1 abstract the status of the parties in the property litigation is an important issue explored in the theory and judicial practice. no mater “property management regulations or high hopes property law have taken a more ambiguous attitude on this issue. this also led to around the court at a loss in the face of the owners rights complaint filed by the owners committee. october 1, 2009 the supreme court on a number of issues on the trial of the specific application of the law of property services disputes the interpretation of provisions of the owners committee has a certain right of action. it has taken an important step to resolve property contract disputes. but what about the owners committee was given the theoretical basis of the plaintiff qualified, whether the litigation rights of the owners meeting, the party to the proceedings of the individual homeowners eligible attributable to all of the owners, the owners committee for the litigation interests of the parties (including the possibility of losing results) why and other issues . witch still needed to discuss. another, the property contract party to the proceedings is not only purely procedural laws problem. it is portrayed as an independent body in the procedural law on the substantive law may also attainable legal status. therefore, how to locate the owners committee and the owners meeting in the substantive law, so how to locate the owners committee and the owners meeting in the substantive law and how the capacity of civil rights also need to make a reasonable description of the interpretation of the theory. this paper, combine the study of the problem on the basis with the new trend of the current judicial practice development at the same time system improvement on these issues more comprehensive recommendations. in addition to the introduction and conclusion, the text is divided into three parts. first part is the reality of our property services contract litigants system. defined property contract litigation related concepts. and describes the background theory, then combined with the relevant legislation, judicial interpretation over the guidance of the high court and the judicial precedents. empirical investigation of the status quo of the property contract litigants system in. the second part is the theory of property contract litigants. party to the proceedings of the part from the procedural law entity combining new perspective to the property 2 contract party to the proceedings, with parties proper main line, theoretical discussion of the main parties of the property contract disputes, and a specific type of property contract eligibility issues one by one analysis. i believe that the current judicial interpretation to give the parties the ability of the owners committee while avoiding the owners meeting the parties ability to slightly pursuit of practical enough suspected pursuit of rigor to the theory. the third part is the property contract litigants system in perfect. respectively, from the three dimensions of the procedural law and substantive law, and the surrounding supporting management system to make specific recommendations. the combined system and discusses its feasibility and significance. out of the need to resolve disputes, the need to improve the specific problems of the litigants, but the fundamental way to solve the problem is still through the modification of the substantive law, as soon as possible recognition of an independent legal personality of the owners group. key words: owners meeting; the owners committee; the property litigation the parties; litigation rights and the separation of the substantive rights capacity 1 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、我国物业服务合同诉讼当事人资格的现实一、我国物业服务合同诉讼当事人资格的现实问题问题 . 3 3 （一）物业与物业服务的界定 . 3 （二）物业服务合同的法律性质分析 . 4 （三）物业服务合同诉讼当事人制度的特殊性 . 6 （四）研究物业服务合同诉讼当事人资格的意义 . 7 （五）物业服务合同诉讼当事人资格的立法规定及司法现状 . 8 二、物业服务合同诉讼当事人资格问题的理论二、物业服务合同诉讼当事人资格问题的理论探讨探讨 . 1313 （一）理论框架实体法与程序法的二元视角 . 13 （二）物业服务合同的实体主体 . 15 （三）物业服务合同诉讼的程序当事人 . 20 三、我国物业服务合同诉讼当事人资格的制度三、我国物业服务合同诉讼当事人资格的制度完善完善 . 2727 （一）实体法相关制度的完善 . 27 （二）程序法相关制度的完善 . 28 （三）周边制度的完善 . 29 结语结语 . 3232 参考文献参考文献 . 3333 物业合同诉讼的当事人问题研究 1 1 引 言 自 1984 年 9 月“深圳丽苑”小区第一个聘请物业公司实行物业管理开始，物业服 务行业已经在我国走过了近 30 个年头。随着物业行业的蓬勃发展，物业服务企业管理 体制的健全，管理能力的提高，物业服务为居民们提供了生活便利，改善了生活环境， 但同时， 也因为存在着大量物业服务公司服务意识不强、 收费过高、 安保不专业等问题， 而变成了矛盾激发地带。以浙江省为例，据统计，浙江省 2007 年一审物业服务合同纠 纷案件 1161 件，2008 年受理 3107 件，2009 年受理 5355 件，2010 年受理数则在 6000 件以上，四年增幅达 417%，在 2011 年前三季度受理数就已经超过了 5000 件，同比有 增无减。1在其它经济发达的地区，例如北京，更是 2003 年就已经达到了这个数值。2近 年来，业主驾车封堵小区大门或道路、大规模集体上访或投诉、殴打保安或保安殴打业 主等事件常见诸各大报刊、网站，物业服务合同纠纷往往涉及众多业主的切身利益，处 理不当极易导致矛盾激化，甚至可能引发群体性事件，从而影响社会稳定。虽然我国相 继出台了物权法、物业管理条例以及相关的司法解释，但仍然不足以解决现实生活和审 判实践出现的新情况、新问题。因此，许多高院都相继根据各省的实际情况、征求市民 的建议发布了新的指导意见， 这些指导意见在既有的立法以及司法解释上都有了新的突 破，规范了司法实践，但同时也倒逼出了我国关于物业服务合同诉讼的立法以及学理研 究缺位的问题。 当事人问题是民事诉讼的三大基本问题之一， 诚如法谚所言，“无当事人便无诉讼” 。 物业服务合同诉讼的当事人资格问题一直以来都是理论界以及司法实践的疑难问题。 物 业合同诉讼的当事人资格研究主要有三大难点： 一在于程序当事人的判断基础实体法上 的当事人难以判断，即合同的一方当事人是业主还是业主大会或者业主委员会难以判 断；二在于业主委员会以及业主大会的当事人能力即诉讼权利能力没有明确的立法规 定； 三在于物业服务合同本身的纵横交错的利益关系使得物业服务诉讼的适格当事人难 以判断，即诉讼中的业主还是业主大会或者业主委员会是案件的正当当事人难以判断。 1数据出自浙江高院出台审理物业纠纷案件指导意见新闻发布会发言稿，2011 年 10 月 27 日。资料来源于互联网 2宋猛： “物业诉讼当事人问题研究” ，中国政法大学研究生院硕士论文，2007 年，第 1 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 虽然 2009 年，最高人民法院颁布的司法解释规定了业主委员会在确认物业服务合同以 及解除物业服务合同的案件中能够作为原告资格提起诉讼， 一定程度上平息了关于业主 委员会诉讼资格的争议。但是在以下问题上，仍有探讨的余地：第一，业主委员会成为 案件原告的法理基础何在？第二，业主委员会其实体权利义务如何？第三，业主委员会 的当事人能力是否受到了一定程度的限制， 即是否只能在物业服务合同的案件或者物权 纠纷中成为原告？第四，业主委员会能否成为案件的被告？第五，若业主委员会能成为 被告其诉讼风险归业主还是业主大会亦或是业主委员会承担？ 第六，业主的原告资格 如何？业主在什么情况下能够成为原告和被告？等等，正是带着这些问题，本文对物业 服务诉讼当事人资格进行探讨。 物业合同诉讼的当事人问题研究 3 3 一、我国物业服务合同诉讼当事人资格的现实问题 （一）物业与物业服务的界定 1物业的界定 “物业”一词译自英文“property management” 。 “property”一词实为“real property” 省略“real”而来，其意为“不动产管理” 。3上世纪末 90 年代初期，我国实行福利分房 向私有房的房产改革之后， “物业”一词才逐渐进入了国人的视野。那么何谓物业？维 基百科对物业的定义是： “物业是指已经建成并投入使用的各类房屋及其与之相配套的 设备、设施和场地。 ”我国于 2003 年 9 月 1 日施行的物业管理条例并未专列条款对 物业进行界定，但从该条例的第 2 条规定可对物业的含义窥见一斑， “本条例所称物业 管理， 是指业主通过选聘物业服务企业， 由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定， 对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环 境卫生和相关秩序活动。 ”该条例的规定与维基百科基本相同，从以上两个定义来看， 物业应该包括以下三要素： 第一， 已建成并具有使用功能的各类供居住和非居住的楼宇。 第二， 与这些楼宇相配套的设备和市政以及公用设施。 第三， 楼宇的建筑和相邻的庭院、 场地、小区内的非主干的交通道路以及停车场。物业根据使用功能的不同，可以分为居 住物业、工业物业、商业物业、其它用途物业。 2物业服务的界定 当多个人共用一套房屋、设施以及场地之后，就必然要涉及到对这些共用的房屋、 设施以及场地的管理。起初，小区的规模有限，合住住宅人数少，物业的管理相对简单， 大部分小区的业主都能够自主进行。 但是随着房地产的发展， 楼宇的楼层盖的愈来愈高， 合住住宅的规模日益扩大，共用人数的增加以及共用关系的纵横交错，使得物业管理活 动开始变得复杂起来，传统的自行管理的模式已经无法再满足物业管理的需要。物业管 理活动逐渐从社会分工中分离出来，成为一门独立的新兴行业。1980 年，我国成立了第 一家物业管理公司“深圳物业管理公司” ，2003 年我国施行了第一部物业管理的行政法 3 徐建明著:物业管理学 ，上海财经大学出版社，2001 年版，第 1-2 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 规物业管理条例 。在人们的生活、工作和经济活动中， “物业管理”一词愈来愈广泛 的被使用。 就词意来说， 以物业为对象， 将物业之上的管理称为物业管理本身并无不妥。 然而“管理”一词在我国大陆语境下终究有着极强的行政意味，与隶属性上下级公法关 系具有密切的联系，使得人们对物业管理中的“管理”产生了一定程度的误解，许多物 业管理公司都以“管理者”自居，将对物业的管理变成了对业主的管理。物业公司欺负 业主的行为屡见不鲜，类似于“物业狗咬主人”的标题浮现于各报纸网站。 “物业管理” 的称谓因其对社会意识的误导而饱受诟病，业界人士对“物业管理”是否要改名为“物 业服务” 爆发了一场争论。 2007 年 10 月 1 日， 国务院通过了新修订的 物业管理条例 ， 将“物业管理企业修改为物业服务企业” 。之后发布的民事案由的规定以及高院的 司法解释，也都是将“物业管理”称作“物业服务” ，突出服务的定义，以实现“管理 者”向“服务者”角色的正确回归。抛开概念的效果性因素不论，单从概念的内涵来看， 物业管理包括自主管理和他人管理，而物业服务表示一方为另一方从事管理，不包括自 主管理。除了以上区别之外，单从他人管理的角度来说，两个概念并无实质的差别，只 是措词所站的角度不同。有学者认为，物业管理是从物业管理企业作为民法上的管理人 对物业进行管理的角度来说的，强调物业管理企业对物业的管理，物业服务则是从物业 企业为业主提供服务的角度来说的，对物业的管理是替业主管理，最终为业主服务。 4本 文持该种观点，两者只是所占的角度不同，内涵上差异不大。另有学者认为物业管理与 物业服务在法律性质、 权利主体等方面都存在不同， 认为物业管理具有 “命令服从” 性。本文认为此种观点值得商榷，无论是物业管理法律关系还是物业服务法律关系都应 该是平等主体之间的民事法律关系，都是基于物业服务合同所形成的民事法律关系。 （二）物业服务合同的法律性质分析 物业服务合同简称物业合同， 在物业服务活动中占举足轻重的地位。 物业服务合同， 是指业主、业主委员会、业主大会和房地产开发公司同物业服务企业订立的明确双方物 业服务权利义务关系的协议。 4 张新宝、宋志红： 物业服务合同主要问题研究 ，载合同法评论 ，2003 年第 3 辑。 物业合同诉讼的当事人问题研究 5 5 1物业服务合同的法律性质的学说 关于物业服务合同的性质存有争议，概括起来，大致有以下学说：第一，委托合同 说。该说认为，物业服务合同属于委托合同的一种，物业管理合同是指物业所有人或物 业管理委员会委托物业管理公司进行管理服务而签订的旨在明确双方权利义务关系的 协议。5该观点为通说。第二，代理关系说。该说认为，业主群体把其公用部位、公用 设施设备管理、安全秩序维持以及清洁、园林绿化事物交托给物业管理企业完成，具有 委托代理的性质。6第三，混合合同说。混合合同说认为，物业管理不是单纯的某类有 名合同，而是复合性的，其包含了委托合同、代理合同、承揽合同、服务合同等多种合 同类型的特征。7第四，独立合同说。该说认为，物业管理提供的是一种复杂的综合性 的服务，与传统的合同类型中的客体有所不同，所以决定了物业服务合同是一种独立的 合同，本文持该种观点。 2本文对物业服务合同的法律性质的认识 物业服务合同在主体上，客体上，合同的相对性上都与现行合同法中的有名合同不 尽相同。 首先，物业服务合同不是委托合同。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同， 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，要变更委托人指示的，当经委托人批准。 而物业服务公司则是独立自主的进行物业管理服务，业主对物业服务企业并无指示权。 物业服务合同中的一些特殊事项与委托合同存在着很大的差别。 委托合同中有转委托制 度，而物业管理条例规定，物业服务企业不允许将整项服务业务转托他人。 其次，物业服务合同不是代理关系。代理人在从事代理活动中须以被代理人的名义 进行，而物业服务企业从事物业服务活动是大多时候都是以自己的名义进行。 再次，物业服务合同不是混合合同。合同法中，除了有名契约，就是无名契约，并 不存在模糊交叉的地带，非黑即白。8混合契约，实质上还是属于无名契约，在有名契 约与无名契约中建构一个 “混合契约” 的模糊概念， 实际上并不能解决法律适用的问题， 5 此种观点可参见朱瑰君： “论物业管理合同关系” ，载当代法学 ，2001 年第 7 期；谭玲、胡丹缨： “物业管理相 关问题再探析” ， 现代法学2006 年第 6 期。 6关淑芳： “物业管理合同的性质及其法律适用” ，载当代法学 ，2007 年第 4 期。 7黄建文： “物业管理中的几个法律问题” ， 科学经济社会 ，2002 年第 4 期。 8 钟佳萍、王亮： “三种物业管理模式下物业合同法律性质辨析” ， 求实 ，2009 年第 2 期。 西南政法大学硕士学位论文 6 对实务也无所裨益。 最后， 物业服务合同是一种独立的合同。 依现行的合同法立法， 系无名合同的一种， 但在将来的立法中将物业服务合同规定为有名合同，是大势所趋。物业服务为一种独立 的合同，同一般的合同相比，具有以下特殊性：第一，物业服务合同法律关系中涉及的 主体包括业主、业主大会、房地产开发商、物业服务企业等多个主体。第二，物业服务 合同的权利义务的转让与其它合同不同。 一般的债之关系， 债权的转让需要通知债务人， 债务的转让需要经过债权人的同意，但在物业服务合同中，业主将接受物业服务的权利 以及将缴费的义务转让给承租人等物业使用人时， 并不需要通知物业服务企业或者接受 物业服务企业的批准。 第三， 物业服务合同分为前期物业服务合同与后期物业服务合同， 前期物业服务合同是房地产商与物业服务公司签订的权利义务协定， 对后来的业主具有 法律上的约束力，突破了既有的合同的相对性原则。因此，物业服务合同当属一种独立 的合同，今后应该通过合同法立法将其列为有名合同的一种，在当前，物业服务合同主 要适用民法总则对无名合同的一般规定以及物权法的相关规定， 以及类推适用相关委托 合同，服务合同的相关规定。 （三）物业服务合同诉讼当事人制度的特殊性 物业服务合同诉讼，是指物业服务合同诉讼的双方当事人，因物业服务合同的权利 义务发生纠纷，向具有管辖权的法院起诉另一方当事人的解决纠纷的形式。最高人民法 院发布的民事案件案由规定将物业服务合同纠纷列为法院民事案件案由之一。随着 人们权利意识的逐渐增强，如今，越来越多的物业合同纠纷的事人选择将物业服务纠纷 诉诸于法院，物业合同纠纷案件已俨然成为各地法院审判工作中的新热点。然而，物业 合同纠纷作为我国工业化改革之后新出现的纠纷形态，之前法院都没有相关的审判经 验，相关的立法以及理论研究开展不久，物业合同诉讼在诉讼管辖、当事人确定、举证 责任以及法律适用上都还存在着一定的争议。9因此，物业服务合同诉讼既是法院审判 的热点问题，同时也是各地法院法官的棘手问题。在以上这些争议中，尤其突出的也是 分歧最大的问题当属物业服务合同诉讼的诉讼主体问题。 9 物业服务合同诉讼的管辖争议在于， 对物业服务合同诉讼， 应该适用合同的一般管辖还是不动产的专属管辖存在不 同的观点。举证责任争议在于，有些学者认为物业服务合同诉讼应该实行举证责任倒置，由物业服务公司承担举证 责任，有的学者认为不应当实行举证责任倒置。 物业合同诉讼的当事人问题研究 7 7 物业服务合同纠纷案的诉讼主体、法律关系复杂，该类案件的主体有公民、法人又 有法律性质模糊的业主大会和业主委员会； 参与诉讼的既有业主、 使用人或小区业委会， 也有物业管理公司、房地产开发商。由于物业服务纠纷案属新类型的案件，在审判实践 中又无现成的依据，虽然 2009 年最高院发布了最高院关于审理物业服务纠纷案件司 法解释 ，赋予了业主委员会一定的诉讼主体资格，但仍然不足以解决现实生活和审判 实践出现的新情况、新问题，许多高院都相继根据各省的实际情况、征求市民的建议发 布了新的指导意见，这些指导意见在既有的立法以及司法解释上都有了新的突破，规范 了司法实践， 但同时也倒逼出了我国关于物业服务合同诉讼的立法以及学理研究缺位的 问题。因此，对物业服务合同诉讼的当事人资格问题进行专门的分析实属必要。 （四）研究物业服务合同诉讼当事人资格的意义 1保障纠纷主体诉权的需要 对于当事人来讲，诉权是进行诉讼的前提，同时也是胜诉、败诉的关键。10欠缺当 事人能力或者在具体诉讼中当事人不适格，则意味着当事人欠缺了诉权要件，会被法院 裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求。 当前立法和司法对于物业服务合同诉讼的当事人 能力以及当事人适格问题的认识混乱， 导致了物业服务合同诉讼的当事人的诉权无法得 到稳定、有序的保障，许多业主无法就事关自身利益的事项向法院行使诉权，许多业委 会或者业主大会也无法就涉及业主共同利益的事项请求法院司法裁判。 研究物业服务合 同诉讼的当事人问题，从立法和司法上规范物业服务合同诉讼的当事人制度，是国家保 障当事人诉权的需要。 2法院审判的前提 诚如法谚所言， “无当事人便无诉讼” 。当事人作为民事诉讼法律关系主体在民事诉 讼中占据着重要的地位。从诉讼的开始到判决确定前，整个程序都须以当事人为中心进 行。诉讼的管辖、回避、诉讼费用的负担以及既判力的主观范围等问题，都必须以当事 人为基准来加以确定。当前，法院对于物业服务合同诉讼的当事人的判断是混乱的，立 法对于物业服务合同诉讼中的当事人能力的规定是缺位的。 对物业服务合同诉讼当事人 10 李龙： “民事诉权论纲” ， 现代法学 ，2003 年第 2 期。 西南政法大学硕士学位论文 8 的概念、实体当事人与程序当事人、各种管理主体的当事人能力以及具体诉讼中的正当 当事人进行研究，是解决物业纠纷的基础，是畅通物业纠纷解决途径的首要任务。 3. 维护法律权威的需要 法律的稳定性是法律的内在属性之一，法律必须是一种明确、肯定以及普遍的行为 规范，以保持法律的权威，适应生活的需要。如果法律朝令夕改，不仅使法律本身难以 实现其作用，而且会让人们无所适从。当前，物业服务合同诉讼迭起，作为一类新型案 件，在处理上无任何的以往经验可言。关于物业服务合同诉讼的相关法律和法规的匮乏 体现了法律的滞后性，虽然各地法院根据司法实践需要，发布了相应的指导意见，但是 仍有可能在不久的将来被新的法律和法规所取代。因此，对物业服务合同诉讼进行学理 研究，在立法和司法的过渡时期进行及时的补位，为立法和司法提供坚实的理论根基， 是保障法律稳定性的需要，也是树立法律权威的需要。 （五）物业合同诉讼当事人资格问题的立法规定及司法现状 1物业服务合同诉讼当事人资格的立法规定 （1） 物权法中的有关规定 2007 年施行的物权法首次以国家法律的形式规定了建筑物区分所有权制度，并 规定了业主与物业服务企业在物业服务关系中的权利义务，但是遗憾的是， 物权法 并没有赋予业主委员会以及业主大会相关的当事人能力， 该法只规定了业主在权利受侵 害时享有诉权。 物权法第八十三条规定： “业主对侵害自己合法权益的行为，可以向 法院提起诉讼。 ”可见，该条款并未对业主的专属权益和共同权益进行区分，而是用较 为模糊的“自己合法权益”来表述，这种粗疏的规定在具体适用时会导致无所适从，实 际上业主的专有权益和共同权益是不同的，对于物业侵犯全体或者部分业主权益的行 为，若部分业主不予理会，那其它的业主该如何起诉呢？从物权法第 83 条以及相 关的条文来分析，我们的问题无法得到解答，但是回顾物权法的立法过程，可以看 出一些立法者的利益考量。 物权法（草案） 第三次审议稿第 87 条规定： “对侵害业主 共同权益的行为，对物业服务企业等违反合同发生的争议，业主会议经 2/3 以上业主同 意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁；业主也可以以自己的名义提起诉讼、 物业合同诉讼的当事人问题研究 9 9 申请仲裁； ”该草案如获通过，业主大会则能享有当事人的法律地位。 物权法（草案） 第四次审议稿第 86 条规定： “对侵害业主共同权益的行为，对物业服务企业等违反合同 发生的争议，经专有部分占有建筑物总面积过半数的业主或者占人数过半数的业主同 意，可以以业主大会或者业主委员会的名义提起诉讼、申请仲裁；该草案如获通过，则 业主大会或者业主委员会都能成为诉讼中的当事人。 ”可惜的是，最终出台的物权法 并未采用以上草案的相关规定，有关部门做出的解释是： “经法律委员会研究，业主大 会是业主的自治组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享 有的权利、承担的义务都要落在业主身上，目前许多小区没有成立业主大会或者业主委 员会，对大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥；对侵害业 主共同权益的纠纷，可以通过民事诉讼法规定，推选代表人进行诉讼。 ” 11从暂不作规定 为妥等语句，可以看出， 物权法最终删除了审议稿中关于赋予业主大会以及业主委 员会的诉讼地位的规定， 并不是说业主委员会或者业主大会成为民事诉讼的当事人在法 理上说不通，而是基于以下原因暂不规定：第一，业主大会或者业主委员会数量不多， 在当时的社会背景下，无需做相关规定。第二，相关的研究不够成熟。 （2） 物业管理条例中的相关规定 与物权法相比， 物业管理条例对物业服务行为的参与人的权利义务规定的 更加细致，凸显了业主作为私有产权人的自主权，有利于应对实践中纷繁的物业管理关 系。但同物权法一样， 条例依然没有规定具体权利的救济途径，业主大会、业 主委员会、业主以及物业使用人的当事人资格到底如何，我们在该条例中找不到答案。 （3）司法解释的有关规定 由于缺乏具体的细则规定，物权法实施以来，随着物业合同服务诉讼渐增，物业服 务合同诉讼的当事人问题让审案法官深感“棘手” 。2009 年，最高院为应对物业审判中 的混乱局面，发布了最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干解释 （下 文简称解释 ） 。 解释对物业纠纷案件审理的具体应用问题作出了明确规定，为破 解物业纠纷难题迈出了重要的一步。 解释第一次明确了业主委员会在物业合同纠纷 中的原告地位，并规定在承租人、借用人或者其他物业使用人与业主约定由物业使用人 11 引用自全国人大法律委员会副主任委员胡康生 2006 年 8 月 22 日在向十届全国人大常委会第二十三次会议汇报。 西南政法大学硕士学位论文 10 交纳物业费的情况下，物业服务企业可以对物业使用人直接提起诉讼。但是该解释 仍然存在着以下不足： 第一， 解释 并没有对业主大会的诉讼能力作出规定。 第二， 解 释虽然规定业主委员会能成为原告，但没有规定业主委员会能否成为被告，而这个问 题，理论界和实务界都存在很大分歧的。第三，虽然解释规定业主委员会能成为原 告，但是业主委员会成为原告的法理基础理论界仍存有争议， 解释的发布虽然能够 解决实践中的一些问题，但其所依据的理论基础仍有探讨的价值。 总之，从现行的法律框架来看，我国并没有明确业主大会的实体地位，出于对业主 利益的保护，解决物业管理实际中发生的纠纷的需要，例外性的赋予了业主委员会的诉 讼能力，但是，在制度的设计上以及学理解释上依然存在一些问题。 2物业服务合同诉讼当事人资格的司法现状 （1）有关高级人民法院关于确定物业服务合同纠纷当事人的指导意见 在最高院发布解释不久，江苏省高级人民法院发布了关于审理物业服务合同 纠纷案件若干问题的意见的通知。该意见是根据最高院解释以及相关法律法规的 规定，参照江苏省物业管理条例的规定，结合江苏省实际而制定。该意见第 14 条 规定： “为维护全体业主的利益，业主委员会具有诉讼主体资格。业主委员会承担的民 事责任以及诉讼所支出的费用，由全体业主承担。业主委员会怠于起诉、应诉或者作为 第三人参加诉讼的， 经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体 业主过半数的业主同意的业主可以自己的名义起诉、应诉或者作为第三人参加诉讼，业 主大会议事规则或管理规约另有约定的除外。 没有成立业主委员会的， 由全体业主起诉、 应诉或者作为第三人参加诉讼。因业主的专属权益而发生的物业服务合同纠纷，应当由 该业主起诉、应诉或者作为第三人参加诉讼。 ”该意见在解释赋予业主委员会诉讼 主体资格的基础上，对共同利益的案件以及专属权益的案件进行区分，区别确定这两类 案件中的诉讼主体，在解释的基础上又有了新的规定。同时，规定了业主委员会能 够成为被告，诉讼责任由全体业主承担，不可不说，这是在解释基础上的新突破。 2011 年， 浙江省高级人民法院民一庭经过一年多时间的大规模调研， 在通过媒体向 社会公众公开征求意见的基础上，制定了关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若 干问题的意见 。 该意见与江苏高院的指导意见大体一致， 浙江高院意见第四条规定：“为 物业合同诉讼的当事人问题研究 11 11 维护业主的共同权益，业主委员会以法律规定或者经过业主大会授权，可以以自己的名 义提起诉讼，未依法成立业主委员会，或者业主委员会怠于提起诉讼的，经过业主大会 授权的业主也可以以自己的名义提起诉讼。 ”第九条规定： “业主委员会及经过业主大会 授权的业主参加有关诉讼的诉讼风险和后果由全体业主共同承担。 ” 相较而言，浙江高院对业主委员会的被告资格问题所采的态度是积极的。同时浙江 高院还规定了如果法院裁判结果涉及业主委员会依法承担财产给付责任的， 可以业主大 会赋予业主委员会自行管理的资金及其它合法收益支付； 不足部分由业主按照专有部分 占建筑区划内建筑物总面积的比例分担。 2011 年 10 月 12 日，为正确审理住宅物业服务纠纷，广东省高级人民法院发布了 广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见 ，该意见 规定涉及全体业主共同利益的事项，由业主委员会作为原告提起诉讼。但是有直接利害 关系的业主可以书面请求业主委员会向人民法院提起诉讼； 业主委员会明确表示不提起 诉讼，或者怠于起诉的，有直接利害关系的业主在不增加其他业主义务或负担的前提下 可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 广东省高院的指导意见与浙江高院以及江苏 高院的指导意见相比， 在单个业主作为原告就涉及业主共同利益的案件提起诉讼的情况 时，规定的条件更加细致。首先只能是与案件有直接利害关系的业主，其次在不增加其 他业主义务或者负担的前提下才可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 这些文件大多规定涉及全体业主共同利益事项情况下业主委员会才可以作为原告 提起诉讼，但是必须通过业主大会合法形式予以通过。各地文件都或多或少赋予业主委 员会一定的当事人能力， 试图解决实际中存在的问题， 特点大致有以下几个方面： 第一， 起草文件的目的都是基于现实的解决物业服务纠纷的需要。第二，业委会必须经过业主 大会的授权或者决议才可以以自己的名义提起诉讼。第三，他们提起诉讼的范围非常有 限，仅以物权法和物业管理条例中赋予的权利和规定的义务为基础。 （2）相关的司法判例 笔者通过对 60 个案例进行梳理，发现实践中对业委会诉讼主体资格给予承认的案 例居多，但是其中仍然有两方面问题：一是当纠纷不属于物业服务纠纷时，业委会的诉 讼原告资格还是会被否认，同样的组织，在物业服务纠纷时，具有当事人能力，而到了 其它纠纷中，当事人能力却被否认，不符合诉讼法理，会影响司法的权威和统一。二是 西南政法大学硕士学位论文 12 对业主委员会的被告资格的理解不一。 如浙江省高院在审理温州某房地产开发公司与温 州市某小区业主委员会、温州某物业管理公司租赁合同纠纷的上诉案件中，承认业主委 员会属于法律意义上的其他组织，可以参加诉讼，其违反合同约定的法律责任由全体业 主承担。 12青岛市中院在审理某小区业主与该小区业主委员会、青岛某物业管理公司物 业服务合同纠纷一案中，认定业主委员会没有民事主体资格，因此不能成为适格被告， 裁定驳回了原告的起诉。 13 当前司法实践，为维护业主共同利益，一般是业主委员会作为原告提起诉讼，但 是 2012 年，全国首例业主大会作为原告起诉的案件宣判，业主大会最后胜诉。此案件 的原告是已在天津市市政府办理登记的某个小区的业主大会，被告是房地产开发商。在 答辩阶段，被告开发商的代理人辩称，原告（小区的业主大会）只是业主团体内部的议 事机构，业主大会不符合我国民事诉讼主体的条件，不是本案适格主体。法院经审判后 给出的意见是， 业主大会是业主团体行使权利和维护全体业主在物业服务活动中的合法 权益的组织，其作为适格原告有权代表全体业主提起诉讼。此案业主大会最终胜诉，是 近年来第一例以业主大会作为原告提起诉讼最后胜诉的案例， 或许将代表着司法实践发 展的新趋势。 3小结 （1）立法体系不够完善 物权法以及物业管理条例没有规定业主委员会以及业主大会的机构性质以 及在诉讼中的主体地位。虽然解释明确了业主委员会的主体资格，但是总的来看， 解释相关规定还是比较模糊的，无法应对具体的一些情况，这点从解释发布之 后各地高院又出台了许多新的指导意见可以看出。 高院的指导意