（民商法学专业论文）论公司法的私法自治性.pdf

中文摘要 公司法被列为公法化的私法有其特定的法理基础，公司法这一性质使公司制 度服务于市场经济发展需要时，为了实现效率与安全之间的均衡在国家强制与私 法自治之间游移。随着公司制度的日益完善与发展，公司法以国家强制为主或以 私法自治为主的争议考验着传统的公司法律文化对这一问题的回应能力。公司法 既然为私法，那么，我们应当本着私法自治的路径来寻求公司法律规范的划分标 准，从而最大化地实现私法自治的价值效力。这是本文力图论证的问题，在此理 论证成的基础之上，对我国公司章程、公司内部治理中的几个问题及公司资本制 度等方面提出了立法建议。 全文约四万字，共分为引言、正文和结语三大部分，如下分述： 引言分为两部分：第一部分主要谈本文的写作动因及本文大体的行文思路； 第二部分对本文的基础性概念公司法中的“私法自治”与“国家强制”二词进行 解释与界定。 正文分以下五个部分： 第一部分，公司法的私法自治性的理论之争。在这一部分，笔者归纳了目前 对公司法自治之争的主流争议的观点即公司契约理论之争与公司法是强制法 还是任意法之争；同时，提出了目前对公司社会责任理论的争议和社会各界观点 对公司实行自治与强制的不同见解。这些争议的实质是公司法以私法自治为主还 是以国家强制为主。 第二部分，公司法的私法自治性与公司法律规范的关系。在这一部分，笔者 分析了公司法中的任意性规范体现公司法的私法自治性的，公司法中的强制性规 范应然性体现是为公司法更好地实行私法自治服务的。对此种关系的分析为后文 的理论建议埋下伏笔。 第三部分，境外公司法私法自治的状况。笔者重点考察了英美法系的英国与 美国对公司规则的“软化”及殴陆法系国家的日本与德国为实现公司自治的改革。 l 第四部分，完善中国公司法之私法自治性的基础。在这一部分，从公司实行 自治的理论基础与中国的现实基础两部分进行论述。在理论基础部分，笔者浅析 了公法与私法划分的标准与意义及私法自治的意义，然后强调了公司法的私法品 格，继而论证了公司自治是公司利益本位的必然，为后文我国公司实行私法自治 的理论建议与立法建议作下铺垫。在现实基础部分，作者观察到我国公司法的现实 情况是长期以来存在强制性规范过多，强制性规范与任意性规范不分是一个不争 的事实；公司法立法上对于法条结构缺乏科学的设计，以大量的强制性规范来调 整公司内部关系，使公司法显得僵化与市场经济的不适应。 第五部分，完善中国公司法之私法自治性的建议。通过以上对公司法私法自 治性的价值论证及境外一些国家自治理念和公司法律制度之比较考察，得出结论： 这些自治理念与公司自治彰显了公司制度的优势，是未来公司法发展的大体趋势， 中国欲想制定出优秀的公司法律制度确有必要对这些自治理念和立法技术进行借 鉴和吸收。继而对我国公司法的制定提出了理论上的建议与立法上的建议。在理 论建议方面，笔者运用了民商法学原理与公司法学原理的契合点来论证了公司法 为实现私法自治的公司法律规范的应然划分标准。这一部分是本文的写作重点。 结语：总结主旨，结束全文。 关键词：私法自治；强制性规范；任意性规范；公司法私法自治性 i 【 a b s t r a c t t h ec o r p o r a t el a wb er e g a r d e da st h ep u b l i cc i v i ll a w , w h i c hh a si t ss p e c i f i c j u r i s t i e a l f o u n d a t i o n t h i sn a t u r em a k e st h ec o m p a n ys y s t e mh o v e rb e t w e e ns t a t e c o e r c i o na n dp 1 i v a l ea u t o n o m yw h e ni ts e r v et ot h em a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n tf o r b l a n c i n ge f f i c i e n c ya n ds e c u r i t y a st h ec o m p a n ys y s t e md e v e l o p i n g ，i st h ec o m p a n y t o b ec o e r c e do rp r i v a t e db yl a wm a i n l y ? t h i sd e b a t ei st e s t i n gt h et r a d i t i o n a lc o m p a n yl a w c u l t u r et or e p l yt h ei s s u e w es h o u l ds e e kt h es t a t ec o e r c i o na n dp r i v a t ea u t o n o m yo nt h e b a s eo fp r i v a t ea u t o n o m y ，s i n c ec o m p a n yl a wi sc i v i ll a w a n dm a x i m i z er e a l i z a t et h e a u t o n o m o u sv a u l ep o t e n c yo ft h ec i v i a ll a w t h i si sai s s u ew h i c ht h i sa r t i c l et r i e sh a r d t op r o v e a b o v eo nt h ed e b a t eo ft h i si s s u ep r o v e d , t h ea u t h o ra d v i c es o m gl e g i s l a t i v e p r o p o s a l0 1 1t h ec o r p o r a t i o nr a g u l a t i o n , c o r p o r a t i o ni n t e r n a lm a n a g e m e n t a n dc o r p o r a t e c a p i t a ls y s t e m t h e r ea r ea b o u tf o r t yt h o u s a n d sw o r d si nt h ep a p e r i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s , t h a t i sp r e l u d e , b o d ya n dp o s t s c r i p t ，s t a r a n gi ta sf o l l o w sn o w ： t h ep r e l u d eh a st w op a r t s ：t h ef i r s tp a r ta i m st h er e a s o l l $ o fw r i t i n gt h ep a p e ra n d t h ew r i t i n gt r a i no f t h o u g h t t h es e c o n dp a r td e a l sc h i e f l yw i t hb o w t od e f i n ea c c u r a t e l y t h eb a s i cc o n c e p t s t a t ec o e r c i o n a n d w i v a t ea u t o n o m y t h eb o d yi sd i v i d e di n t of i v ef o l l o w i n gp a r t sa g a i n ： p a r ti ：t h ed e b a t et h e o r yo f p r i v a t ea u t o n o m yo f c o m p a n yl a wa n ds e l f - c r i t i c i s m ，i n t h i sp a r t , t h ea u t h o rp r o p o s e da tp r e s e n tm a i n s t r e a mt h e o r yv i e w p o i n to nt h ep r i v a t e a u t o n o m yi nc o r p o r a t el a w a tt h e5 a l n et i m e , t h ea u t h o rp o i n to u tt h ec o m p a n ys o c i e t y r e s p o n s i b i l i t yt h e o r ya n dt h em a i n l yv i e w p o i n t si ns o c i t ya tp r e s e n t t h ee s s e n c eo f t h e s e k i n d so fd i s p u t i n gi st h a tt h ec o m p a m ys y e t e mi sg i v e nm o r ep r i v a t ea u t o n o m y p r i m a r i l yo rm o r es t a t ec o e r c i o n et h r o u g hc o m p a n yl a w t h e n , t h ea u t h o r t h i n ko v e ra n d s e l f - c r i t i c i z et h e s et h e o r y p a r ti i ：t h i n ka g a i nt h a tt h er e l a t i o nb e t w e e np r i v a t ea u t o m o n ya n dm a n d a t o r yr u l e i nc o m p a n yl a w t h em a n d a t o r yr u l em a n i f e s t st h ep u b l i cl a wc h a r a c t e r i s t i c ，t h ef r e e 1 1 1 r u l em a n i f e s t st h ec i v i ll a wc h a r a c t e r i s t i c i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h a tt h e c o m p a n yl a ws h o u db eu s e dn a t u r e l y i no r d e rt op a v et h ew a yf o rt h el a t e rp a p e r t h e o r e t i c a lp r o p o s a l p a r ti i i ：h at h i sp a r t ，t h ea u t h o rf o c u s i n go np r i v a t ea u t o m o n yi nc o m p a n yl a wi n a m e r i c a , e n g l i a n d ，g e r m a n ya n dj p a n e p a r tw ：t h eb a s eo fa d v o a t e i n gt h ec h a r a c t e ro ft h ec o m p a n yl a wi nc h i n a i nt h i s p a r t ，t h ea u t h o rb r i e fa n a l y s i st h es t a n d a r da n dt h es i g n i f i c a n c et h a tp u b l i cl a wa n dt h e c i v i ll a wd i v i d e d a tt h es a m et i m e , t h ea u t h o ra n a l y s i st h es i g n i f i c a n eo fp r i v a t e a u t o n o m y t h e n , ia n a l y s i st h ec i v i ll a wc h a r a c t e ro ft h ec o m p a n yl a w s i m u l t a n e o u s l y , a d v o c a t e dt h ec o m p a n yl a ws h o u l dm a i n l yb e n e f i t st h ec o m p a n yi t s e l f t h e s ep a v et h e w a yf o rt h ea d v i c eo ft h ep r i v a t ea u t o n o m y i nc o m p a n yi n0 1 1 1 7c o u n t r y t h e n , t h ea u t h o r p o h a to u t t h a tt h es h o t c o m i n g si no u rc o m p a n yl a w p a r tv ：a d v i c eo nt h ea u t o n o m yo fc o m p a n yl a wi nc h i n a i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o r m a k e sac o m p a r a t i v ea n a l y s i st os e v e r a la d v a n c e di d e aa n dc o m p a n ys y s t e mo fs o m e c o u n t r i e so rr e g i o n sa n da r r i v e sa tt h ec o n c l u s i o n ，t h a ti s ，t h ea d v a n c e da u t o n o m yi d e a a n dc o m p a n ys y s t e ms t a n df o rt h eg e n e r a ld e v e l o p m e n tt e n d e n c yo ft h ec o m p a n y s y s t e ma n dw es h o u l dl e a r nt h e s ei d e a lo fa u t o n o m ya n dt e c h n o l o g yi fw et r yt oc o d i f y t h ee x c e l l e n tc o m p a n ys y s t e m b a s eo nt h ef o u n d a t i o no f a d v o a t i n gp r i v a t ea u t o n o m yi n c o m p a n yl a w t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h et h e o r yp r o p o s a la n dt h el e g i s l a t i o np r o p o s a lt o o u rc o m p a n yl a w o nl e g i s l a t i o np r o p o s a l , t h ea u t h o ru s et h ep r i n i c i a lo f c o m m e r c i a la n d c i v i ll a wa n dt h ep r i n i c i a lo f c o m p a n yl a wi no r d e rt og a i nt h es t a n d a r do f t h ed e r i d i n g t h em a n d a t o r yr u l ea n dt h ef r e er u l e t h i sp a r ti st h em o s ti m p o r t m a n ti i lt h i sa r t i c l e p o s t e r i p t ：s u m m a r i z i n gt h eg i s t , a n dt h ep a p e ri so v e r k e yw o r d s ：p r i v a t ea u t o n o m y ；m a n d a t o r yr u l e ；f l e er u l e ；p r i v a t ea u t o n o m yo f c o m p a n yl a w w 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交酌学位论文是 矗人在导师韵档导下独立完成的，对所研究韵课题有新纳见解。据哉所知，除 t 中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人巳经发袁或撰 i 过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 之用过的材料。与我一同工作鲤同事对瘩澎晦所黻的任何贡献均巳在论文串作 明确告电说明并表示了谢毒。 。 。 。 r e j 它 学妻尊尊氏。孝墓；慧囊熬爨蠡；毒等粤_ ， t ，i ，。、毋、一，：j 。 ? 一 “二二。薹。i 童| 嘲研j 串、g 霓珂岛 i 。 。 j| u j j 誊 _ 。f l 、j 。蠢。曩。! 。 一i ? 薯 i 。j 。| i 叠美于。警伍羚受渚作铡襄斓摄板书， 誓一l i _ ：_ _ 1 0 瓤一一，? _ 1 。 一 o i 慧一毒薯童蔓l i ， 本人经河雨大学审核批零戆蹇誊警惩_ 传扫学位论文的诈者，本人完全 簿并同意河南走学有关保留- 。一嗽潮j 黪簿雅舞桶要求。即潍禹大学有权南固家 j 书馆、科研信息机构、数据收集机构和丰校图书馆等提供学住论文( 纸质文 t 和电子文本) 瞄供学焱检索、查阅。奉 、授权河南莰学出于宣扬、展览学校 ! 术发展和进行学术交流等訇拍，可以采取彩印、缩即、扫描和拷贝等复制手 t 保存、汇编学位论文( 鲲质文本和电于文本) 。 ( 涉厦保露内容的学位论文在解奢后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名 一匕尘备 2 0o 年亏月万日 学位论叉指导教师参名 论公司法的私法自治性 导论 ( 一) 缘起及研究的大体思路 国内外目前对公司法以自治为主还是以强制为主的争议主要有四种理论：一、 公司法以强制法为主还是以任意法为主；二、公司契约理论之争；三、公司社会 责任理论之争；四、社会各界对公司自治性之争。立法现状是各国逐步给予公司 以较大的自治空间。本文运用了民商法学原理与公司法学原理的契合点，采用了横 向的国内外比较法、历史分析法、价值分析法等方法，且分析了目前国内外改革 的实践以及其存在的社会基础来论证了公司法以私法自治为主的价值意义。 坦率地说，本文的选题实际上是经过深思熟虑的。毕竟，在我国，新公司 法颁布之后，在已经有很大改进的新公司法上再提出拙见，似乎有点不量力而 行。所以，本文不敢说有多少创新，但法律作为服务于社会生活的一门科学，也 是随着生活的不断发展而需要不断完善。法律的调整范围在扩大，统一评价体系 以及如何和谐地适用法律，显得日益突出。经过改进的公司法是否完全适合我国 目前的经济发展也有待现实生活的呼应。公司法作为规范市场经济活动的法律， 其法律制度的构建基础在于制度规范设计必须服务于市场经济发展的需要，而经 济发展的核心需要是实现效率与安全之间的均衡。那么无论多少法条的改变都不 能解决立法规范的规定与现实之间的矛盾，无论是从执法方面还是从守法方面， 诚若我国著名法学教授郑成良所言：法律文本是简要的和静止的，而社会生活却 是无比复杂且处于不断发展变化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定 出可以预见一切并完全合理地解决一切矛盾的法律。新公司法从某种程度上 已给予了公司很大的自治空间，但仍有不足之处，没有从根本理念上转变。所以， 。郑成良：美国法治经验及启示，h t t p ：w w w s l u d a n c t f a x u e l i l t m 0 4 0 7 1 3 1 7 5 1 3 9 - 3 h u n l ( 最后访问日期二2 0 0 7 年1 月6 日) 。 1 笔者认为我们要努力的根本方向应该是从理念上的改变，从而使这种自治的理念 在制度中得以体现。公司法既然为私法，那么，我们应当本着私法自治的路径来 寻求公司法律规范的划分标准，从而最大化地实现私法自治的价值效力。这是本 文力图论证的问题，在此理论证成的基础之上强调从法律规范与法条上来体现公 司法的自治性，从而对我国公司章程、公司内部治理中的几个问题及公司资本制 度等方面提出了立法建议。所以，本文具体涉及到的理论建议是强制性规范与任 意性规范在公司法中的取舍标准问题，实践建议是法条修改问题。这是本文的创 新点。 本人不揣浅陋，自认为另外一个创新点是运用了民商法学原理与公司法学原 理的契合点，运用民法学的权利义务的指导原则来对公司行使权利义务时作出了 理论上的建议。 本文按以下思路来阐述： 公司法的基本内容是组织法与交易法，o 交易法使公司主要由任意性规范来调 整，组织法使公司主要由强制性规范来调整，公司法由一系列任意法与强制法组 成。传统的观念认为公司法是私法，但实践中尤其是我国，大量的公法在公司的 运作过程中起主导作用又作如何解释，公司法是公法化的私法还是私法化的公法， 是强制法还是自治法历来争论纷纷，法学界没有定论，这种莫衷一是的态度必然 影响到公司法的立法。不先明确这一点，我们就无法给公司法准确的定位，即它 是一部体现私法性质为主的自治法还是一部以体现公法性质为主的管制法，是以 维护投资者的利益为主导还是以维护市场安全秩序为主导，这直接影响到我们立 法的价值取向。 关于公司法的公法性与私法性或许我们会有明晰的答案，但关于公司法中的 任意性规范与强制性规范的划分令法学人士百般困惑，究竟它在公司法中的划分 标准是什么? 笔者试图从公司法作为私法应体现私法自治性的角度，来论述公司 法律规范应当是为实现公司法私法自治而设。而私法自治的精神在于“个人自主”， 。【韩】李哲松著：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 页。 2 同时兼顾相对人的信赖及交易安全，就其行为应“自我负责”，其权利行使的指导 原则一为公共利益，二为社会秩序，。以求个体利益最大化与社会利益的搏弈。那 么，公司作为私法实体，我们应当遵循以下标准来划分公司法中强制性规范与任 意性规范：其一、以社会利益与第三人利益为界取舍公司法中的强制性规范与任 意性规范；其二、国家强制不应超越制止私人强制的界限取舍公司法中的强制性 规范与任意性规范。继而更好地从立法上来实现公司自治。 ( 二) 。私法自治”与“国家强制”的概念界定 民法中的私法自治( p r i v a t a u t o n o m i e ) ，是指“各个主体根据其意思自主形 成法律关系的原则”，具体地说，是指在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机 会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依自己的自由意愿，去塑造与他人 之间的相互法律关系。即指以个人依其意思形成私法上的权利义务关系。私法自 治的精神在于“个人自主”，个人既能自主决定，就其行为应“自我负责”，相对 人的信赖及交易安全亦须蒹筹并顾。在本文中的“私法自治”是指把公司作为一 个整体法人，具有人格的，有其自主的意思的主体；把公司作为理性人的假设有 其独立自主的意思，有维护其本身利益的意图取向，同时对其行为负责，兼顾相 对人的信赖及交易安全。本文提倡彰显公司法的私法自治性主要是指公司作为私 法实体要从制度上最大化地实行私法自治，来最大花地实现公司自身利益。 国家强制更多的是涉及与私法相对应的公法。所谓应然的国家强制指基于公 共目的所施加的强制，而所谓公共目的又可分为防阻私人强制与实现公共利益两 类。防阻私人强制的目的具有矫正正义的性质，实现公共利益的目的具有分配正 义的性质。固而本文的“国家强制”是指在公司法领域之内公法的介入情况，即国 家公法对公司作为一个私法实体的干涉程度。具体的讲：公司法中的“国家强制” o 按照我国台湾著名法学家史尚宽先生的观点，公共利益包括社会利益与第三人利益；社会秩序包括公的秩 序与私的秩序。此观点的得出可参见：史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 8 4 1 页。以此观点，文章中提到的国家强制制止私人强制的说法是对私人秩序的维护 。f l u m e ，w e r n e r ，a t - b g b ，b d 2 ，d a sr e c h t s g e s c h a f l 3 a 1 9 7 9 , 3 2 1 o 王泽鉴著：t 民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 4 9 页。 o 邓辉著：论公司法中的国家强制，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 9 页。 3 是一个动态的、体系性的概念，它涉及立法、行政，司法等环节，同时主要以防阻 公司法中的私人强制为目的。如果没有特殊说明，本文的强制性法律规范包含“国 家强制”。 一、公司法的私法自治性的理论之争 国内外目前对公司法以私法自治为主还是以国家强制为主的争议主要有四 种： ( 一) 公司法是强制法还是自治法之争 影响公司法私法自治的主要因素是公司法的强制性规范与任意性规范在公司 法中的交错使用，以致使学界对公司法是自治法与强制法的争论不一。强制法， 也即强行法，凡法律规定之内容，不许当事人意思变更使用者，为强制法；倘仅为 补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自治变更或拒绝适用者，为任意法。 关于公司法的强制性和任意性的性质主要有三种典型的观点： ( 1 ) 强制法说。此学说从历史的角度出发，关于公司的设立中存在着严格的 准则主义，所以认为公司法是强制法。公司法中大量存在的罚则恰好说明了这一点， 它的着眼点是不承认市场机制调节的完美性甚至夸大市场调节失灵的这一缺陷，为 了维护社会整体利益，政府必须进行必要的干预来确保公司制度的良性运行。 ( 2 ) 任意法说。这一观点与强制法持一个截然相反的态度，认为公司实际是 出于人的理性选择的一条合同规则，必须保证当事人的缔约自由，所以，公司法应 是任意法，是自治法。这种观点强调政府宏观调控失灵说。 ( 3 ) 综合说。此学说持折衷的观点，认为公司法中既有强制性规则也有任意 性规则，是二者的结合。综合说的观点认为公司法律规范是强制性规范与任意性规 范组成的，缺一不可。比较有说服力的一种在综合说基础之上对公司法律规范划分 是美国学者m v 爱森伯格的划分，他把公司规范划分为结构性规则、信义型规 。粱宇闲著：公司法论，( 台湾) 三民书局股份有限公司1 9 9 3 年版，第1 2 页。 4 则和分配型规则 就是在承认综合说观点的基础之上划分出来的。笔者认为这种说 法比较可取，因为强制法只是强调了公司法中的强制性法律规范，而忽视了公司法 中的任意性法律规范，公司法中存在的大量的契约性质的法律行为无法得到解释。 公司法是强制法的观点目前受到多数学者病诟。与此相反的是公司法是任意法的观 点，忽略了公司法中的一些法律强行性法律规定如公司设立必须进行登记。综合说 恰好完美的结合了这两种观点。在综合说的观点里并没有否定公司法的任意性规 范，且在一定程度上承认了公司法的契约性。公司法中有一系列任意性规范，是一 个不可争辩的事实，公司法中有关强行性法规也必不可以被忽略。公司法里的强行 性规范与任意性规范犹如一棵树，任意法犹如树干，强行法犹如枝叶，没有树干， 枝叶何存，没有树叶，树木何能称其为树木。而我们要做的是如何在公司法中使任 意性规范与强制性规范协调发展，在衡平的基础上平衡各方利益，创造正义和公平 的局面。即使这样，也有碍孰先孰后的问题，具体到公司法中，则体现为公司的社 会责任优先抑或投资人利益优先，这决定着公司法是以强制法为主还是以自治法为 主。 无论那种观点都不能否认公司法由任意性规范与强制性规范组成，强制性规范 体现公法特征，任意性规范体现私法特征， 虽然强制性规范并不与公法等同，私法 也并不等同于任意性规范。那么哪些条款应是任意性规范，哪些条款应是强制性规 范，即如何在公司法中划定私法自治与国家强制的界限，一直在学界争论不休。 ( 二) 公司契约理论之争 公司契约理论是指公司虽然是企业的一种组织，但它实际上是股东之间的一 种契约，此种契约与民法上民事契约一样是公司股东之间意思表示一致的合意， o 美国学者m v 爱森伯格认为公司是人与财产的结合。他将公司法的规则分为结构性规则，分配性规则 和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以及对机关控制权配置 的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。 在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对公司法的性质做进一步探讨。他认为，在有限 责任公司中，股东人数较少，应允许股东自己自治规则。而在股份有限公司中，股东人数较多，无法在公 司章程中讨价还价，此时应由法律对其内部事务进行较为详细的安排，所以，此时信义性规则和结构性规 则都应属于强制性规则。 o 郑玉敏：从公法与私法的关系看公司的性质与地位，载辽宁行政学院学报2 0 0 4 年第2 期。 5 一旦具备契约构成要件既对公司和公司股东产生法律上的约束力。o 公司合同理论 把公司法称为“一系列合同”或“合同束”，。此理论的提倡者主张最大化彰显公 司法的私法自治性。公司契约理论主张在制定公司法时，立法者必须按照合同的 规则和市场路径来寻求公司法的正当性基础，而不能依赖于国家的强制力而恣意 妄为，这样，作为结果的公司法规则才能获得合理性。将合同理论放到合同自由 的思想长河中，可以看出该理论与私法中所提倡的私法意思自治一脉相承。公司 合同论者认为公司法既然是合同的联结，而合同的内核就是反对管制，应更多地 尊重当事人的意思自治，就应与合同法相若，即主要是一个任意法。公司契约理 论的肇端者以美国学者为代表，他们实际上也是在合同规则的解释下，主张来最 大化的实现公司中利益相关者的意思自治，这与主张公司法私法自治是吻合的。 在此点上，公司的合同理论与传统的观点是尖锐对立的，传统的观点认为法律应 是强制性规范，目的是管制经理的行动自由( 从而也限制了股东的自由) ，即公司 法原则上是强制法；而公司合同理论的观点则认为，如果有关各方在合同中明确 表示了个人意志，则除非存在欺诈、胁迫等等因素，法律不应超越于此种意志之 上，既公司法原则上当是任意法。 反对派者以公司合同理论中的“合同”在市场机制中欠缺完整的合同结构，且 模糊了公司中的代理成本问题来对合同理论提出质疑。公司合同理论的批评者还 认为，用合同理论和代理成本理论来诠释公司中股东和管理层之间的关系是不恰 当的，此种公司治理原理赋予了管理层太多的权力，却要求太少的义务，为了弥补 这种缺失，通过政府干预来限制经理行为或至少提升投资者的认识能力和选择能 力，是值得认真考虑的。o 其实，关于公司契约理论之争仍旧是公司法是强制法还是任意法之争，在强 行性规范与任意性规范方面各自都把自己的观点推向了较为绝对的观点。前者列 。张民安；公司契约理论研究，载现代法学2 0 0 3 年第2 期。 o 汤欣：论公司法与合同自由，载梁慧星主编：民商法论丛第1 6 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 8 1 页。 o 罗培新著：公司法的合同解释，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第4 0 1 页。 o 汤欣：论公司法与合同自由，载梁慧星主编：民商法论丛第1 6 卷，法律出版社2 0 0 0 年版2 7 7 页。 。s e e b r u d n e y ：c o r p o r a t e g o v e r n a n c e ，a g e n c y c o s t s ，a n d t h e r h e t o r i co j c o n t r a c t ( 1 9 8 5 ) ，8 5 c o l u m ， l r e v p p l 4 0 4 6 举合同与市场的种种弊端，主张把公司法视为合同无法导出对公司各方当事人公 平、对社会有益的结果，因此公司原则上应当是强制性的。后者则认为公司原则 上应该是授权性的，各方当事人可以自由选择适用或退出公司的某项规定，公司 法是任意法。其实，关于公司法是任意法还是强行法，笔者比较赞同汤欣老师综 合论的观点，公司法是强行法与任意法的综合体系。换句话说，公司法由强行性 规范与任意性规范的综合体，是公法化的私法。 ( 三) 公司社会责任理论之争 公司从产生就是为股东赢利的工具，但公司社会责任理论对此提出了挑战。 公司社会责任论肇端于2 0 世纪2 0 年代之后，公司法学家提出了新的社会责任理 论，主张扩大公司利益主体的保护范围。自从2 0 世纪3 0 年代美国b e r l e 教授和 d o d d 教授在哈佛法律评论上对股东权益优先理论和社会公众利益优先理论各 自进行探讨之后，关于股东利益优先和社会利益优先的争论直受到突出的注意。 * 2 0 世纪5 0 年代，公司法应当对公司涉及到的各种利益主体加以平等保护的观念 正在日益深入人心，公司法对各种利益主体提供法律保护的制度正在确立，公司 所承担的社会责任的范围已经和正在向广度和深度发展。o 随着社会经济的发展，法律制度的完善，法律从权利本位向社会本位发展， 公司愈来愈被赋予了保护社会利益与创造社会财富的重任。在过去的几十年中， 公司股东利益优先一直处于被一致认同的地位，一直到近来发生的公司丑闻，使 社会利益优先理论又引起人们的关注，学者对于这两种理论又拉开舌战，不过， 股东利益优先仍占主流地位，因为学者认为社会利益优先理论没有规范与准确地 估计到目前公司法律发展现状。 2 0 世纪7 0 年代至8 0 年代初法学界刮起一股经济 效益风，它最初动因是从经济学的角度出发来确定法官审理案件应当从社会财富 最大化或经济效益最大化的角度考虑选择使用法律。这在其他领域没有引起多大 。s e ea d o l f a b c r l e ，j r ：f o rw h o mc o r p o r a t e m a n a g e r so r et r u s t e e ：a n o t e ，4 5h a r v l 斯p p l 3 6 5 1 3 6 7 ( 1 9 3 2 ) ( a r g u i n g t h a tc o r p o r a t i o n se x i s t t o e n h a n c es h a r e h o l d e r p r o f i t ) 。张民安著：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 页。 。s e e m a r g a r e t m b l a i ra n d l y n n a s t o u t ：d i r e c t o r a c c o u n t a b i l i t y a n d t h e m e d i a t i n g r o l e o ，她c o r p o r a t e b o a r d ( 2 0 0 1 ) ，7 9w a s h u l q p p 4 0 3 ，4 0 6 7 反响，而在公司与商法领域引起了骚动。 公司社会责任理论者认为法律应该服务于许多方面，但提高公民福利是法律 和立法机构关注的核心问题，首先，关注公民之间的福利分配；其次，关注社会 整体福利水平。把社会财富最大化的正当性作为公司法和商法的一个目标，然后， 必须建立追求分配目标，这个追求分配的目标的制度性驱动力来自对社会整体福 利提高的追求。公司的社会责任理论是企业社会责任理论的缩小化与具体化，在 一定意义上，是在向人们揭示公司的社会性，或者是向人们揭示公司的社会组织 的一面。赞成扩大企业社会责任者认为，企业的基本目标就是积极的服务于社会 的需要一达到社会的满意。主张雇员、顾客、债权人、供应商和公司开展经营活 动所在的社区与法人企业都有一种利益关系，并且，有权使企业利益在公司决策 中受到考虑。o 他们的理由是：( 1 ) 企业是社会的产物，他们应当对社会的需求做 出反应；( 2 ) 企业的长期自我利益是通过承担充满活力变动的社会责任来实现的； ( 3 ) 企业履行社会责任是一种减少或避免公众对其批评的方法。固在这种观点下， 多数学者认为过多地强调了公司的公益目标，而极易淹没公司的私益目标。反对 者主张，企业有一个并且只有一个社会责任一使用它的资源，按照游戏规则， 从事增加利润的活动，只要它存在一天就是如此。囝k , a p l o ws h a v e l l 也反对扩大公 司社会责任的观点，他们认为，社会再分配目标的实现通过税收再分配和社会其 他福利项目的实现比通过从公司法和商法中的一些法律来强调要好得多。这种观 点继而主张法定再分配的目标应该通过法定公共机构来实现，而不是通过使社会 整体福利最大化的社会机构。 其实上述公司的社会责任是指的是公司的社会义 务，公司作为一个扩大的人而不是缩小的社会，它在享受自己利益与行使自身权 利的同时，应该作为私法上主体来尽社会义务，这样来说或许更好理解。任何自 os e ej o o y s k l a u s s t e v e n d w a l t ：m d u b p r u d e n t 幻l f o u n d t i o n s o f c o r p o r a t e a n d c o m m e r c i a l l a w p p l 5 8 。 。s e e h e n r y l d u n c o m b e j r ：c o m m i t t e e f o r e c o n o m i c d e v e l o p m e m , s o c i a l r e s p o n s i b i l i t i e s o l b u s i n e s s c o r p o r a t i o n s ，n e wy o r k ：c e d ，1 9 7 1 ，p p 2 8 o 法苑精萃编辑委员会编：中国商法学辅摹2 0 0 4 年版，第9 8 页。 8 【美】乔治新缔纳、豹翰斯缔纳著：企业、政府与社会，张志强译，华夏出版社2 0 0 2 年版，第1 3 7 页。 o 法苑精萃编辑委员会编：中国商法学精萃2 0 0 4 年版第9 s 页。 o 法苑精萃编辑委员会编：中国商法学精萃2 0 0 4 年版，第8 8 页。 s 然人都是权利主体而非义务主体( 古代没有人格的奴隶除外) ，公司亦然，当然，它 作为拟制的入在行使权力、履行义务时要比自然人复杂得多，也正因为如此，才有 更多的强制性规范在公司法里出现。 乔迪s 克劳斯是公司社会责任理论的反对者，他认为，公司法与社会福利最 大化是被强制的最佳化。我们不能否认公司的主要目的是追求自身利益，股东最 大利益是公司的终极目标。公司之所以承担着社会责任是因为公司作为经济生活 主体，他的存亡与运行势必关系许多人的利益，现实中的公司系解着众多的社会 关系，也承载着众多的利益。比如说，公司不能在完全无视环保、质量、安全要 求的情况下为股东谋取利益，公司不能向社会提供法律禁止的产品，公司还必须 为职工提供符合要求的劳动条件与劳动报酬，等等。但是我们也不能因此承认公 司的社会责任就得出结论：公司还存在着独立于股东利益之外的目的。诚如 e i s e n b e r g 教授所言：社会规范对一个人行为的影响要么是通过内部的，要么是外 部的。外部规范是这样影响人们行为的：因为它使人们相信遵守这些规范会得到 惠益，不遵守这些规范会得到惩罚。毋公司有关人员外部强加给他们的法规与他们 的内在思想是不一致的，他们遵守法律是追于压力，如果让他们迫于压力使公司 的成立的目的违背自己的目的，那么，他们会宁愿不成立、经营公司。 即便当公司的行为促进了利益相关者的利益时，我们仍不能说公司是以利益 相关者的目的为目的的，犹如当某个人的行为惠及他人时，我们并不会因此而认 为这个人已成为他人的目的那样。利益相关者的利益保护除了在公司法制度上进 行设计之外，还应当通过其它法律制度进行完善，各种利益关系包括社会公共政 策在公司法中的地位体现以及公司社会责任理论的提出并没有也不应当给我们的 研究带来一劳永逸的结论，从某种意义上我们只能说这种现实的形成只构成了理 论上进行争论的某种动因和对理论的质问，但这种质问的背后应当还隐藏着对理 论研究的某种期望以及这种研究对未来现实的某种回应。其实，对公司社会责任 。s e e l i s a m f a i r f a x ：t h e 舭向憎o f c o r p o r a t el a w t h e i m p a c t o f s t a k e h o l d e r r h e t o r i c “c o r p o r 讲e n o r m e s ， h t t p ：w w w u i o w & e d u 一l a w j c l l r h e t o r i c 2 0 0 f 2 0 c ( 最后访问日期：2 0 0 7 年1 月6 日) 。 o 邓辉著：论公司法中的国家强制，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 页。 9 理论的回应不应该改变公司法维护股东利益为最高目标的立法价值取向。 作为私法的实体，缘何被赋予比其它主体承担更多的社会责任的重任，以致 有人说公司法是公法，是经济法，应以保障社会利益为主。本文无意去考究它的 细因，它亦不是本文的陈述重点。本文只想说，无论公司法怎么被公法化，都不 应该与它的原来宗旨背道而驰。公司法应以公司利益为主，不应以社