（民商法学专业论文）论实际履行在违约救济体系中的地位.pdf

摘 要 1 论实际履行在违约救济体系中的地位 摘 要 实际履行又称强制履行继续履行作为一种救济方式在大陆 法系存在已久相反在英美法中它却仅能作为一种补充性的救济措 施而不登大雅之堂因此我国学者普遍认为大陆法系中实际履行 具有优先性而英美法中则是损害赔偿优先但正是这种语焉不详 的表述成为作者对此问题进行探究的最初动因本文从实证分析出发 力求对实际履行在两大法系中的地位差异及其深层次原因作较为准确 的说明进而通过挖掘实际履行越来越不被人所重视的意义和价值 为其作为一种基本的救济方式提供正当化说明并就其在将来民法典 立法中的制度设计提出意见 本文由前言正文和结论三部分组成 前言部分主要介绍了论文的写作背景及意义主要包括研究对象 对此问题的研究现状写作目的和意义以及本文写作的结构和方法 本部分希望对本文的写作作一个前提性说明 正文由五部分组成 第一部分实际履行及相关概念的概述本部分对实际履行的含 义特征以及何为实际履行的地位进行了界定作为全文的研究前提 第二部分 两大法系中实际履行地位的比较考察 本部分以对优 先性这一概念的重新理解为切入点通过对两大法系主要国家及相 关国际公约的立法例进行梳理分析总结力求较为准确地界定实 际履行在两大法系违约救济体系中的地位及其与损害赔偿的关系以 为后文论述奠定实证基础并为我国相关制度的完善提供借鉴 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 2 第三部分在前文对制度差异的分析基础上本部分对实际履行 在两大法系地位差别产生的原因进行分析寻求规范背后的逻辑支撑 和伦理背景从观念和历史的视角更为深入地对这种差别予以描述 第四部分本部分在对现存两种立法思路的合理性进行分析的基 础上为实际履行作为一种基本的救济方式提供正当化说明为此本 文选择从体系和功能这两个新的视角出发对实际履行在违约法中的 应有地位及其与损害赔偿关系进行了重新阐释努力挖掘实际履行不 为人所重视的制度价值并对如何合理协调制度之间的矛盾提出自己 的见解 第五部分本部分在前文的基础上就我国有关实际履行的规范 如何理解和适用提出自己的看法并对将来民法典中如何对该制度进 行完善以及更为合理地安排其与损害赔偿的关系提出建议 最后总结整篇论文概括本文的中心内容以为结论 关键词实际履行 损害赔偿 违约救济体系 地位 前 言 1 前 言 本文的研究对象是实际履行又称继续履行强制履行强制实际履行在 违约救济制度中的地位问题判决实际履行和损害赔偿1是各国合同法中主要的违 约救济方式但二者在两大法系中的地位并不一致我国学界一般认为实际履 行是大陆法系优先的首要的基本的违约救济方式与损害赔偿相比 具有优先性而相反在英美法系中损害赔偿则具有优先性 2这似乎已经成 为一种思维定式对于英美法中损害赔偿具有优先性的内涵理解比较一致即 英美法系将损害赔偿视为原则而实际履行的救济视为例外只有在损害赔偿不 足以救济时才能采用实际履行的救济方式 3但是对于实际履行在大陆法系中的优 先性的涵义并没有学者进行更为细致的阐释让人有语焉不详之感并且就 作者掌握的资料来看学者对这一问题的研究似乎也仅限于简单的现象描述但 这种过于简单化的描述又成为阻碍人们进一步思考的障碍正如美国学者 fransworth 所言英格兰法院对于替代性救济的强烈偏好与发展于罗马法的大陆 法系对强制履行救济的偏好形成鲜明对比 4同一个制度在不同法系受到如此完全 不同的待遇这本身就是一个饶有趣味的问题而我们在法律移植的过程中更不 得不思考这种现象的深层次原因进而判断何种立法模式更为优越对我国更具 适用性或者说纵然我们已经采取了某种立法方式但这种立法方式的正当性 不能不加以证明显然对这些问题在理论研究上尚存在着一定空白具有很大的 研究空间 在立法实践层面计划经济时代合同仅仅只是执行计划的工具因而违约后 强制实际履行是我国合同法违约救济制度的首要选择但是随着市场经济体制的 建立以及私法自治理念的深入人心合同早已转变成经济交易的重要手段实际 履行这一被认为带有计划经济印记的救济方式是否仍应具有重要地位已成为很多 学者所质疑的问题 而在实践中 损害赔偿无疑也是应用最为广泛的救济方式 5面 1 有关这两个概念在本文中的特定内涵下文将有详细介绍 2 相关论述可参见 王利明违约责任论中国政法大学出版社 2003 年修订版第 441 页李开国合 同法法律出版社 2002 年版第 278 页韩世远合同法总论法律出版社 2004 年版第 715 页谢 怀栻主编合同法原理法律出版社 2000 年版第 290 页叶昌富论强制实际履行合同中的价值判 断与选择载现代法学2005 年第 2 期 3 claude d.rohwer&gordon d.schaber contract(影印本)法律出版社 1999 年版第 133 页 美e.艾伦范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 763 页 4 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 762 页 5 韩世远 合同法总论法律出版社 2004 年版第 715 页 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 2 临着现代市场经济和英美法效率至上观念的双重冲击实际履行这一大陆法传统 中极为重要的救济方式在我国是否正逐渐失去其意义和价值呢我国合同法 确立实际履行制度仅仅是一种立法惯性使然还是其另有必要性今后的民法典立 法又应对其如何定位这些问题也有待发掘和研究 正是基于对以上问题的疑惑本文选择了实际履行在违约救济体系中的地位 问题作为研究对象本文并不拟对实际履行制度进行全面的研究而仅仅只就该 制度在违约法中所处的位置及其与损害赔偿关系进行探讨因此本文中很多地方 看似在论述损害赔偿实则是借对比的方法来研究实际履行的地位问题本文希 望通过对这一问题的研究有助于在实证的层面更准确地界定实际履行在两大法 系中的地位差异挖掘其为人所忽视的意义和价值为立法的完善做出贡献当 然这些都是作者写作本文的期望而已因理论能力的不足和视野的限制要完全 达成上述目标实属艰难 本文采取了递进式的研究进路以规范分析和比较分析的方法贯穿全文 首先本文以对优先性这一概念的重新理解为切入点通过对两大法系 主要国家及国际公约的立法例进行梳理分析总结力求较为准确地界定实际 履行在两大法系违约救济体系中的地位及其与损害赔偿的关系以为后文论述奠 定实证基础并为我国相关制度的完善提供借鉴 其次在前文对制度差异的分析基础上本部分对实际履行在两大法系地位 差别产生的原因进行分析寻求规范背后的逻辑支撑和伦理背景从观念和历史 的视角更为深入地对这种差别予以描述 第三对现存两种立法思路的合理性进行分析的基础上为实际履行作为一 种救济方式提供正当化说明为此本文选择从体系和功能两个新的视角出发对 实际履行在违约法中的应有地位及其与损害赔偿关系进行了重新阐释努力挖掘 实际履行不为人所重视的制度价值并对如何合理协调制度之间的矛盾提出自己 的见解 最后本文回到研究的最终目的上来在前文的基础上就我国有关实际履 行的规范如何理解和适用提出自己的看法并对将来民法典中如何对该制度进行 完善以及更为合理地安排其与损害赔偿的关系提出建议 一实际履行及相关概念的界定 3 一实际履行及相关概念的界定 对相关概念的界定是本文研究的前提下文将对作为本文基础性概念的实 际履行及实际履行的地位的含义作一界定 一实际履行的含义和特征 债是特定当事人之间请求一定给付的法律关系 6因此请求履行债务是债的 应有之义我国台湾学者认为作为债的效力之一的债务履行有狭义和广义之分 狭义上的债务履行是指债务人任意履行而言广义的履行则除任意履行之外尚 包括强制履行即债务人不任意履行时债权人得借公权力强制执行之 7日本学 者能见善久将履行请求权作了更为细致的划分在第一种层面上的履行请求权是 合同的内容债权的内容意义上的例如在买卖合同中买主可以请 求转移标的物的所有权占有的权利买主的这种层面上的履行请求权更应称为 债权的内容第二种层面上的也即真正意义上的履行请求权应当在有关债权人 为谋求其债权的实现采取行动的意义上使用换言之是一种与履行和不履行的 程序相关联的债权人的权能这种履行请求权又可分为两种不同的类型其一是 债权人以债务的履行期到来为理由请求履行的场合称为任意履行请求权这 属于裁判外的请求其二是在债务不履行的情况下债权人对债务人通过裁判请 求给付意义上的请求权也被称为履行诉求权 8本文所探讨的实际履行就是在 这一意义上说的即当债务人不主动履行债务时债权人通过诉求法院而由法院 强制债务人履行特定债务它区别于债务人主动地履行债务是一种被动的履行 是对债权人的一种救济手段在我国通常又被称为强制实际履行强制履行继 续履行 9 通过上述对实际履行含义的界定从中看出实际履行具有如下特征 1实际履行是债务人违约时承担的一种责任根据上文对实际履行含义的 界定它是债务人不履行债务时法院根据债权人的诉请赋予他的一种救济手段 因此实际履行应该是债务人不履行债务时所承担的责任我国很多学者曾经认 6 王泽鉴 债法原理第 1 册中国政法大学出版社 2001 年版第 4 页 7 郑玉波 民法债编总论中国政法大学出版社 2004 年修订 2 版第 248 页 4 日能见善久 履行障碍日本法改正的课题与方向于敏韩世远译载韩世远下森定主编合同障 碍法研究法律出版社 2006 年版第 38 页39 页 9 本文为表达需要 也在同一意义上使用这几个概念 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 4 为实际履行合同债务并不额外地增加债务人的负担它所履行的是合同原已规 定的债务因此实际履行不是一种违约责任形式而是当事人应履行的义务 10这 种观点是值得商榷的虽然实际履行的内容仍是原债务但是这一履行的实质 已经发生了变化它是原债务在责任领域的一种延伸对这一问题的正确认识是 区分作为救济方式的实际履行与债务人自动履行的前提 2实际履行是强制履行实际履行是法院通过生效判决勒令债务人履行 债务它是法律规定的对违约方的一种强制形式比正常的合同履行增加了一层 国家强制 11 3实际履行是被动履行实际履行是在发生违约情况后由法院强制债务 人履行债务区别于债务人主动履行债务因此它是一种被动的履行 总而言之必须严格区分救济领域的强制实际履行与债权人在救济领域外的 任意履行请求权法院的强制实际履行与债务人自主履行债务裁判上的强制 履行与执行程序中的强制执行这几组概念的差别此为本文研究的至关重要之 点 12 二实际履行地位的含义 在明确了本文中实际履行的特定含义后需要进一步确定的是何为实际履 行的地位合同法的违约救济方式有多种包括实际履行损害赔偿合同解除 违约金等等在这些救济方式中有些是不能并存的比如损害赔偿中的一种类 型代替给付的损害赔偿与实际履行就是这样的关系需要言明的是下文所 说的损害赔偿仅指代替给付的损害赔偿并不包括迟延给付的损害赔偿和加害给 付的损害赔偿因为前者与实际履行相互排斥后二者与实际履行并不冲突而是 可以并存例如债务人陷于迟延债权人请求债务人继续履行债务后仍可要求 其赔偿因迟延而造成的损失学者所研究的与实际履行相比较的损害赔偿指的都 是前一意义上的只是没有言明而已但笔者认为有必要对损害赔偿的内涵作 此限定方使本文论述相对周延 13 在这些不能并存的救济方式都可以适用于同 一案件时地位问题的基本意义就显现出来了即在可以同等适用的前提下 何者更具有适用的优先性这种客观规范适用上的顺序性是地位问题最直接的 体现但它不是问题的根本更为重要的是在这种规范适用的顺序性之后反 10 王利明 违约责任论中国政法大学出版社 2003 年修订版第 430 页 11 韩世远 合同法总论法律出版社 2004 年版第 703 页 12 究其原因 很明显不管是大陆法系还是英美法系在违约事由发生前债权人毫无疑问都具有请求履行 的权利双方分歧点就在于对债务人违约后以强制手段实际履行债务的态度 13 有学者也明确指出了这一问题 参见韩世远合同法总论法律出版社 2004 年版第 715 页崔健远 合同法法律出版社 2003 年版第 258 页 一实际履行及相关概念的界定 5 映的是这两种救济方式背后所代表的价值利益上的差别因此这种地位更应理解 为立法者赋予的价值内涵的不同 故而本文中实际履行地位的含义主要是指其与损害赔偿之间在价值位阶上 的差别而这种差别是在比较中显现的地位差别并非仅指该制度本身的重要性 程度因为如果单从该制度本身来看无论在英美法系还是在大陆法系实际履 行都是不可或缺的重要的违约救济方式另外需要说明的是尽管实际履行与合 同解除也是相矛盾的救济措施但是在各国法律中二者关系并不存在很大分歧 因此本文在此不予讨论 这些问题是本文的基础性问题也是文章研究的最主要线索因此有必要予 以言明 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 6 二实际履行在两大法系违约救济体系中的地位差别 实证分析框架内的解读 对于实际履行在两大法系的地位差别国内学者的看法比较一致即在大陆 法系尤其是德国实际履行是首要的救济方式与损害赔偿相比具有优先性而 英美法强调的是损害赔偿优先实际履行是一种例外的救济措施 14也就是说 实 际履行和损害赔偿在两大法系分别具有优先性但是这一优先性概念过于 简单笼统从中仍然无法准确地得出关于实际履行地位差别的内涵因此有必 要从规范层面对实际履行的地位问题作系统梳理 一英美法中的实际履行 1判决实际履行的条件和限制判决实际履行的条件和限制 在英美法中实际履行又称特定履行specific performance是指法院所授予 的强制被告履行其已在合同中承担的义务的一项衡平法上的救济措施equitable remedies具体措施是由法院发布一道命令称为特定履行令强制要求合同 的一方当事人如约履行他的合同义务当事人不遵守特定履行令的即构成藐视 法庭罪可能被判处监禁和罚金 15而且实际履行最初只是衡平法中的救济方式 普通法16只将损害赔偿作为唯一的救济方法 17作为一般性的原则 提出对方违约 的一方当事人是不能强求另一方当事人实际履行合同的而只能接受金钱形式的 补偿只有损害赔偿损失并不是充分的救济的情况下法院才可以发布实际履行 的裁决 18可见 英美法中实际履行处于一种补充性的地位这种补充性地位在司 14 相关论述可参见 王利明违约责任论中国政法大学出版社 2003 年修订版第 441 页李开国合 同法法律出版社 2002 年版第 278 页韩世远合同法总论法律出版社 2004 年版第 715 页谢 怀栻主编合同法原理法律出版社 2000 年版第 290 页叶昌富论强制实际履行合同中的价值判 断与选择载现代法学2005 年第 2 期但也有学者在措辞上比较谨慎仅称大陆法系把实际履行 作为一种可供选择的违约救济方式并不强调优先性的问题参见隋彭生合同法要义中国政法大学 出版社 2003 年版第 411 页 15 何宝玉 英国合同法中国政法大学出版社 1999 年版第 708 页 16 茨威特克和克茨认为普通法有两层含义 一是英美法系的全部法律与大陆法系相对应二是仅指由英格 兰皇家法院所创立的那部分法律一方面它相对于制定法另一方面相对于衡平法本文所称的普通法 正是在第二种意义上尤其是相对于衡平法而言的参见德k.茨威格特h.克茨比较法总论潘汉典 米健高鸿钧贺卫方译法律出版社 2003 年版第 282 页 17 奥利弗 温德尔霍姆斯普通法冉昊姚中秋译中国政法大学出版社 2006 年版第 265 页 18 英p.s.阿狄亚 合同法导论法律出版社 2002 年版第 451 页 二实际履行在两大法系违约救济体系中的地位差别实证分析框架内的解读 7 法实践中表现为两点一是对实际履行的考虑总是放在损害赔偿之后二是做出 实际履行的判决受到很多限制并须满足诸多苛刻的条件这些条件及限制都是通 过大量的判例发展起来的下文对限制实际履行的英美法规则进行了总结 1充分性检验标准the adequacy test 在英美法中一种被普遍承认的观点是如果普通法上损害赔偿的救济已经足 以保护受害方就不应当提供衡平法上的救济这也是限制实际履行判决做出的 最主要因素 19反过来说 如果损害赔偿是不充分或者不适宜的那么法院将考虑 做出实际履行的判决英美法也发展出了一系列损害赔偿的充分性检验标准 1合同标的物是独一无二的unique 损害赔偿被认为是不充分的最通常的原因就是合同的标的物是独一无二的 因为受害方很难以金钱从他处获得与合同标的物一样的财产由于历史的原因 这种情况最常见的是不动产买卖合同英国法院在早期判决中就认为土地是具 有特殊价值的东西应给予特殊对待 20 2原告遭受的损失难以用金钱计算 如果在当事人违反合同后很难计算出损害赔偿的数额那么法院通常会认 为损害赔偿是不恰当的救济例如在 armstrong v. stiffler 一案中法院判决卖 方对合同的违反剥夺了买方对公司的控制权这种损失是无法用金钱来确切计算 的因此卖方应实际履行合同向买方转让这些股票 21 3损害赔偿只是名义性的norminal damages 某些案件中如果损害赔偿只是名义上的法院也可能授予特定履行令在 beswick v. beswick1968案中侄儿未向原告支付合同约定的款项并未给死者 叔父遗产造成任何直接损失因此原告在诉讼中只能得到名义上的赔偿 但这肯定不是充分的救济正义显然要求合同能够得到强制实施 22 4当事人遭受的损害在普通法上得不到承认 既然当事人遭受的某些损失如名誉损失在普通法上得不到承认普通法 对此就没有任何的救济于是衡平法可以命令当事人履行合同这正是衡平法 的职能所在 23 5损害赔偿的判决可能收不到实际效果 如果违约方已经丧失了支付能力法院也会考虑做出实际履行的判决但是 19 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 767 页 20 claude d.rohwer&gordon d.schaber contract(影印本)法律出版社 1999 年版第 133 页 21 何宝玉 英国合同法中国政法大学出版社 1999 年版第 713 页 22 何宝玉 英国合同法中国政法大学出版社 1999 年版第 712 页 23 何宝玉 英国合同法中国政法大学出版社 1999 年版第 713 页 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 8 在债务人破产的情况下要照顾到其他债权人的利益做出适当的判决 24 但是一旦充分性检验标准得到满足并不意味着当事人实际履行的请求一定 能得到支持法院在做出判予或者拒绝实际履行的决定时尚需考虑以下其他因 素 25 2相互请求救济mutuality of remedy是可能的 一般而言倘一方当事人向法庭请求给予实际履行令此契约必须是相互性 之契约换言之即双方当事人签订契约时任何一方可令对方强制履行契约 26 在一个具体案件中特定履行令在理论上可以授予原告也可以授予被告法院 就可能判决特定履行如果法院不能像命令被告那样命令原告特定履行那么法 院就会拒绝授予原告特定履行令 27相互性判决提出的基本动机是要给双方当事人 以同样的救济但它没有考虑到违约的情况下双方当事人的处境可能不同对所 需要的救济措施也不必然相同因而该原则在司法实践中遭到颇多批评 3对待给付缺乏保障 如果对待给付的实质性部分还没有被提供法院不会强迫此方当事人履行 除非对待给付的提供可以被确保并且确定到法院满意的程度除非违约方肯定 可以得到它当初通过协议所谋求的东西否则法院不会强迫违约方去履行即使 违约方根据合同原本应当在受害方之前履行但如果双方的争议使得受害方将来 不履行合同的风险增高时法院也会认为要求受害方为其履行提供担保是合理 的 28 3人身性质的劳务合同 法院不会对一个具有人身性质的提供劳务的合同判决强制实际履行 29因为这 涉及对人身自由或者工作自由的干涉megarry 法官在 c.h.glies&co.ltd v. morris 1972一案的判决中说道法院不情愿判决实际履行人身服务合同的原因在 我看来是出于更复杂的考虑更主要和根本的是基于人性上的考虑 30 4法院监管困难的合同 契约的履行如法院无法给予有效的执行或执行需要法院长期监督的法院 一般也不会判决实际履行这方面最典型的是建筑合同因为完成一份建筑合同 往往需要较长的时间因而需要法院进行较长时间的经常性监督而法院则不愿 24 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 771 页 25 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 727 页 26 杨桢 英美契约法论北京大学出版社 1997 年版第 346 页 27 何宝玉 英国合同法中国政法大学出版社 1999 年版第 717 页 王军美国合同法中国政法大学出版社 1996 年版第 361 页 28 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 773 页 29 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 775 页 30 谢琳 张诤编著英国合同法案例评选对外经济贸易大学出版社 2004 年版第 393 页 二实际履行在两大法系违约救济体系中的地位差别实证分析框架内的解读 9 意或不能进行这样的监督这样法院就不会发出实际履行令 31这是因程序上的 原因对实际履行进行的限制即使该合同在实体内容上完全符合实际履行的条件 法院往往也不会判决实际履行 5衡平法上的抗辩事由 衡平法的灵魂是公平正义因此法官在决定是否给予实际履行的救济时还要 考虑到是否有悖公平正义的原则具体地说下列事项会影响到法官的判决 1原告必须公正行事 求助衡平法者必须公正行事求助衡平法者必须有一双清白的手这两 句格言揭示了法院授予实际履行的一条重要的准则即原告必须公正行事不能 有错误欺诈不正当影响等情况否则法院将不会授予实际履行令 32 2给被告造成不恰当的损害 法院在具体案件中决定是否授予实际履行令时还要考虑会不会给被告造成 不正当的损害这一因素如果法院发现契约之内容或履行之结果对双方当事人 之一方显有不公平时则他方不得籍衡平法之手段强制对方履行 33 3第三人因素 在衡平法上如果特定履行合同可能使第三人遭受不公正的损害也会使法 院拒绝发布特定履行令具体地说如果法院发布特定履行令会造成以下后果 违反当事人在先与第三人达成的合同迫使一个人去做他原本没有法定能力 去做的事情致使一位受托人违反信托甚至合理地和严重地怀疑可能会违反信 托的那么法院将不会发布特定履行令 34 4衡平法上的困难hardship 所谓衡平法上的困难系指契约有效成立之后因实际情况之改变致使一 方履行发生极端困难而言因此如予强制履行必发生不公正之结果 35patel v. ali1984一案是这一原则的例证goulding 法官在判决中说道重要的和真正 的原则只有在极不寻常和令人信服的环境下艰难才构成拒绝履行一项不动产买 卖协议的理由本案的极度拖延是一个非常重要的事实这 4 年中被告的境况 已经发生了不可预料的变故她完全有理由主张实际履行会给她造成相当不公 平的艰难 36 31 英p.s.阿狄亚 合同法导论法律出版社 2002 年版第 453 页 杨桢英美契约法论北京大学出版社 1997 年版第 345 页 32 何宝玉 英国合同法中国政法大学出版社 1999 年版第 714 页 33 杨桢 英美契约法论北京大学出版社 1997 年版第 343 页 34 何宝玉 英国合同法中国政法大学出版社 1999 年版第 720 页 谢琳张诤编著英国合同法案例评选对外经济贸易大学出版社 2004 年版第 388 页 35 杨桢 英美契约法论北京大学出版社 1997 年版第 342 页 36 谢琳 张诤编著英国合同法案例评选对外经济贸易大学出版社 2004 年版第 390 页 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 10 5公共政策 如果强制实际履行所强制的行为将会违反公共政策那么法院也会拒绝这样 的判决尽管合同本身并不与公共政策如此矛盾以至于没有强制执行力 37 2实际履行在英美法中的地位分析实际履行在英美法中的地位分析 英美法中适用实际履行的条件和限制体现了法官在解决合同救济问题时的思 考顺序即使当事人提出实际履行的诉讼请求法官首先考虑的都是损害赔偿对 于弥补债权人损失是否充分和合适如果是肯定的答案那么法官将不会支持实 际履行的要求即使实际履行也是可以接受的如果损害赔偿不足以弥补债权人 损失法官才转而考虑实际履行但仍要考虑诸多因素的限制由此可见英美 法损害赔偿具有明显的优先性这种优先性一方面体现在适用顺序上即英美法 要求必须先适用损害赔偿损害赔偿不足以救济时再考虑实际履行另一方面体 现在价值顺序上与损害赔偿相比实际履行处于一种补充性的地位它作为一 种衡平法上的救济措施往往被认为是缺乏效率的因此法律对其设定了诸多严格 的限制条件其在价值位阶上远低于损害赔偿 并且在决定是否适用实际履行时法官拥有很大的自由裁量权正如霍夫 曼勋爵lord hoffmann在一则判例中所说的是否给予实际履行的救济还是属 于法官的自由裁量对此当事人原则上并没有选择的余地 38 3实际履行在英美法上的发展实际履行在英美法上的发展美国美国统一商法典统一商法典ucc立法 分析 立法 分析 现代以来英美法上对于实际履行的有限适用一直并越来越多地存在着理论 上的争论有些学者认为实际履行应作为基本的法定救济形式原则上当事人应 有权请求法院做出履行的合同的判决 39随着两大法系的逐渐融合 英美法对于实 际履行的限制有逐步放宽的趋向美国统一商法典的编纂是这一个很好的例 证 美国统一商法典ucc)第 2716 条第 1 款和第 3 款分别规定货物为特 殊货物或者在其他适当之情形下法院可以判决卖方实际履行买方经合理努 力仍无法补进货物或者客观情形合理表明此种努力实属徒劳或者货物系在保 留权利下发运并且买方已偿付或者已请求偿付对货物的担保权益的有权对已特 定于合同的货物提起返还之诉 这一条款规定了买方要求实际履行的权利统 一商法典的正式评论认为首先在立法目的上本条基本上继续贯彻先前有关实 37 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 777 页 38 谢琳 张诤编著英国合同法案例评选对外经济贸易大学出版社 2004 年版第 385 页 39 英p.s.阿狄亚 合同法导论法律出版社 2002 年版第 455 页 二实际履行在两大法系违约救济体系中的地位差别实证分析框架内的解读 11 际履行和违约禁令的立法思想但无意以任何方式妨碍法院在这一问题上行使合 理正当的自由裁量权相反本编谋求促进一种比某些法院所表现出来的要更为 灵活的态度本条旨在使买方对货物享有类似于卖方对价款所享有的权利其次 本条提出了特殊货物的概念实际履行不再局限于缔约时即已经存在或确定 的货物依本条判断货物的特殊性时必须依据使合同具有特征的总的情势 涉及一具体或特殊的可利用的货源或市场的产出合同或需求合同今天产生了典 型的商业上的实际履行的情势这与过去的案例通常所涉及的只是买卖祖传动产 或无价的艺术品的合同相当不同更为重要的是货物的特殊性并非该救济方式 的唯一依据根据本条在其他适当之情形下也可以给予这种救济最为典型 的是无法补进货物 40 可见统一商法典在一定程度上扩大了实际履行的适用范围相比于传统 的判例法采取了一种更为灵活的态度但是这并没有在本质上提升实际履行的 地位它仍是处于在损害赔偿不充分不适宜时才可适用的位置统一商法典只 是放宽了对 损害赔偿不充分和不适宜 的内涵的解释 正如 fransworth 所言法 典并没有拒绝接受充分性检验标准并且强制实际履行对货物买卖合同来说仍 然是例外而非原则 41因此 在价值层面上统一商法典中的实际履行并没有 取得根本突破而且是否判决实际履行很大程度上仍然是法官根据案情自由裁 量的结果当事人只能被动地接受法官的判决但无论如何这都反映了现代英 美法逐渐放宽对实际履行限制的趋势由对经济效率的过分强调和对历史传统的 过分依赖转而更多地考虑债权人的利益和救济方式的选择自由以一种更为平衡 的视角看待问题 二大陆法系中的实际履行 1德国法德国法 1实际履行的规范基础 德国民法典中没有直接规定强制实际履行的条款但是其第 241 条第 1 款规定根据债务关系债权人有向债务人请求给付的权利给付也可以是不作 为 42该条是 德国民法典关于债务关系内容的规定明确赋予债权人请求 给付的权利从德国民法典的条文看强制实际履行并没有被明确承认好 像只承认前文能见善久教授所说的任意履行请求权即在诉讼外请求债务人履 40 美国统一商法典及其正式评论孙新强译载梁慧星主编民商法论丛第 24 卷法律出版社 2002 年版第 773 页 41 美e.艾伦 范斯沃思美国合同法葛云松丁春艳译中国政法大学出版社 2004 年版第 771 页 42 德国民法典陈卫佐译注法律出版社 2004 年版第 73 页本文所引德国民法典条文如无特别注 释均出自该译本 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 12 行债务的权利但是正如拉伦茨所说的债权人要求债务人履行债务是一种理 所当然的权利 43因此 德国通说认为该条是包含了诉求可能性的即通过该条 可以引申出债权人有向法院请求判决强制实际履行的权利故实际履行请求权是 被德国民法典明确承认的 44的确 在债务人违约的情况下债权人享有 的权利反而小于没有违约的情况那就于理不合了可见虽然德国民法典没 有明确规定实际履行为一种违约救济的方式但是在 241 条第 1 款的基础上看 这是不言自明的正如罗伯特霍恩所言它们指由债权契约产生的各种义务 最清楚地表明人们设定这些义务只是为了实现一个目标即履行无论从什么 意义讲履行都是债权关系的目的 在德国即使出现了违反履行义务的情 形债权人也仍然享有履行请求权除非实际上已不可能履行否则债权人就可 以选择行使其履行请求权而不必求助于那些关于解约的救济 45可见 德国民 法典第 241 条就足以构成强制实际履行的请求权基础 但该条款也只是证明在德国法上将实际履行作为一种违约救济的方式是不 存在障碍的并不能看出实际履行处于何种地位这需要对德国民法典的其 他相关条款作进一步的分析 2对损害赔偿的限制比较中彰显的实际履行地位 德国民法典并没有直接规定强制实际履行的地位问题但正如前文所交 代的由于实际履行和代替给付的损害赔偿之间是相互排斥的关系那么通过对 损害赔偿地位的考察可以间接查知实际履行在德国民法典违约救济体系中的 地位 a.新的德国债法第 280 条第 1 款是对违反义务的损害赔偿的一般规定 债务人违反由债务关系产生的义务的债权人可以请求因此而发生的损害 当涉及因违反债之关系的义务而要求简单的损害赔偿时则直接并只有适用该款 46但是该条第 3 款又对代替给付的损害赔偿进行了限制性规定 即需要另行满足第 281 条282 条和 283 条所规定的附加要件 其中德国民法典第 281 条规定的是代替给付的损害赔偿的附加要件根 据该条第 1 款之规定有两种情况下可以请求代替给付的损害赔偿分别是不 提供已到期的给付拒绝履行和提供已经到期的给付不像应当提供的那样 43 德卡尔 拉伦茨德国民法通论王晓晔邵建东等译法律出版社 2003 年版第 278 页 44 日能见善久 履行障碍日本法改正的课题与方向于敏韩世远译载韩世远下森定主编合同 障碍法研究法律出版社 2006 年版第 38 页39 页 45 德罗伯特 霍恩海因科茨汉斯g.莱塞德国民商法导论楚建译中国大百科全书出版社 1996 年版第 97 页108 页 46 朱岩编译 德国新债法条文及官方解释法律出版社 2003 年版第 103 页 二实际履行在两大法系违约救济体系中的地位差别实证分析框架内的解读 13 即不完全履行schlechterfuellung 47但是在这两种违约形态下 债权人并不能直 接提起损害赔偿的请求该条第 1 款规定只有债权人为给付或者事后补充给 付确定了适当的期间而无结果的可以在第 280 条第 1 款的要件下请求代替给 付的损害赔偿由此在一般情况下债权人必须给债务人提供另外一次履行的 机会之后才能主张代替给付的损害赔偿 48这是 德国民法典新给付障碍法一 个重要的结构性原则即以指定期间保证履行请求权的优先性sicherung des vorrangs des erfuellungsanspruchs durch fristsetzung 49这样就限制了债权人对损 害赔偿的任意选择性为它的提起设立了前置的程序性要件为违约的债务人 保留再次履行的机会但是立法者也不是僵化地要求为一切违约情形都提供再 次履行的机会在债务人认真地和最终地拒绝给付或者存在证明在衡量双方 当事人的利益的情况下立即主张损害赔偿权为正当的特别情况的第 281 条第 2 款前提下债权人可以直接提起损害赔偿的请求 b. 德国民法典 第 437 条规定了瑕疵给付情况下买受人请求事后补充履行的 权利物有瑕疵并具备下列规定的要件的 除另有规定外 买受人可以依照第 439 条请求事后补充履行第 439 条第 1 款关于事后补充履行的条文又规定事后 补充履行的方式是包括去除瑕疵或者请求给付无瑕疵的物而且这种事后 补充履行方式 只有需费过巨始为可能的出卖人才可以拒绝 第 439 条第 2 款 很显然这里规定的事后补充履行就是在瑕疵给付时的实际履行相反在此违约状 态下债权人如欲请求损害赔偿则须另行满足民法典第 281 条的附加要件即为债 务人保留再次履行的机会第 437 条第 4 款除非出卖人拒绝事后补充履行或 者买受人有权采取的事后补充履行方式已经失败或者对买受人来说是不能合理期 待第 440 条 可见在德国民法典中一般情况下损害赔偿的提起并不是完全任由债 权人选择的它必须服从于债务人的履行意愿受到前置程序的限制相反实 际履行则无须受这样的限制债权人可以在债务人违约后直接提起下图用列表 方式简要表示拒绝履行和不完全履行的违约状态下债权人行使权利的路径 47 杜景林 卢谌德国债法改革德国民法典最新进展法律出版社 2003 年版第 46 页 48 杜景林 卢谌德国债法改革德国民法典最新进展法律出版社 2003 年版第 104 页 49 杜景林 卢谌德国债法改革德国民法典最新进展法律出版社 2003 年版第 26 页 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 14 表 1德国民法典中两种违约情况下 债权人行使权利的路径 请求强制实际履行 拒绝履行 没有结果 请求损害赔偿 不完全履行 为债务人提供再次履行机会 请求强制实际履行 特别情况特别情况下直接请求损害赔偿 注特别情况包括 a.债务人认真地和最终地拒绝给付b.或者存在证明在衡量双方当事人的 利益的情况下立即主张损害赔偿权为正当的 3对实际履行适用的排除 虽然强制实际履行的提起没有像损害赔偿那样受到程序性要件的限制但是 这并不表示在进入诉讼程序后它仍始终得到满足一些因素在实质上排除了法院 做出实际履行判决的可能性 1履行不能 德国民法典第 275 条规定了给付义务的排除根据该条规定给付请 求权在下述三种情况下排除 第一以给付对债务人或者一切人来说不可能的为限给付请求权被排除 第 1 款规定的是主观的和客观的真正履行不能即对于任何人来说都无法履行的 给付 50在这种情况下 债权人当然不可以请求实际履行 第二在注意到债务关系的内容或诚实信用原则的情况下给付需要与债权 人的给付利益处于极不相当的关系的费用时债务人可以拒绝给付该款调整的 是 所 谓 的 事 实 不 能 (faktische unmoeglichkeit) 或 实 际 不 能 (praktische unmoeglichkeit)即给付虽然在理论上是可能但却不会为任何理性人所认真期待 的情形衡量的标准是看支出的费用与债权人的给付利益是否成比例如果支出 的费用与债权人的给付利益严重不成比例达到了违反诚实信用原则而无法承受 的程度则债务人可以拒绝给付 51可见该条也是从经济效率的角度为实际履行设 置的障碍避免债权人恶意请求实际履行而造成的经济资源浪费和对债务人的不 公 第三债务人须亲自提供给付并且在衡量债务人的给付障碍和债权人的给 付利益的情况下不能合理地期待债务人履行给付的债务人可以拒绝给付第 3 50 朱岩编译 德国新债法条文及官方解释法律出版社 2003 年版第 93 页 51 杜景林 卢谌德国债法改革德国民法典最新进展法律出版社 2003 年版第 52 页 朱岩编译德国新债法条文及官方解释法律出版社 2003 年版第 94 页 二实际履行在两大法系违约救济体系中的地位差别实证分析框架内的解读 15 款是对应由债务人亲自履行给付即专属给付hoechstpersoenliche leistungen的情 形做出了特别规定主要涉及劳务合同和雇佣合同在这里在债务人是否可以 拒绝给付的问题上要考虑债务人的利益即债务人一方的人身给付障碍 52这是 从债务人的人身自由的角度为实际履行设置的障碍 根据德国民法典的规定在上述三种情况下债务人的给付义务被排除 债权人也就无从请求实际履行因此履行不能条款客观上也成为债务人给付义务 的界限之一需要注意的是在第一种情况依法可以直接免除实际履行的义务 但是后两种情况需要债务人提出抗辩由法院来决定实际履行是否合适 53 2交易基础障碍 德国债法改革中债法修改委员会认为应当为债务人的实际履行义务设立 一个界限但该界限并不能仅仅建立在履行不能制度上更多的应该由债之关系 决定债务人实际履行义务的强度 54这样 交易基础障碍也在实际上控制着实际履 行的可能性德国民法典第 313 条是对交易基础障碍的规定根据该条所谓 交易基础障碍是指决定当事人是否订立合同或合同内容的作为交易基础的情况 或者作为合同基础的重要观念在合同订立后发生重大变更交易基础障碍的理论 较为复杂在此本文无意在此进行详述但其后果却对当事人实际履行义务的范 围产生重大影响根据德国民法典的相关规定发生交易基础障碍的时候 当事人可以请求合同的变更当合同变更不可能或者对于一方来说是不能合理期 待的遭受损害的一方可以解除合同这样在事实上合同或者被变更或者被 解除实际履行合同的请求就不可能得到支持值得注意的是同事实不能类似 遭受损失的一方当事人仅仅享有抗辩权法院不能依职权主动认定合同无法实际 履行 55 3小结 德国民法典中的实际履行作为一种当然的救济措施虽然在程序上不 像损害赔偿那样受到诸多限制但是在实体上履行不能和交易基础障碍等条款 也在实际上限制了当事人实际履行义务的范围如债务人因这些原因而在法律上 被免除了实际履行的义务或者根本无法实际履行那么债权人的实际履行请求是 不可能得到支持的但是对于经济上的履行不能需债务人亲自给付的履行不 能以及交易基础丧失等情况法官是不能凭借自由裁量权而主动判决合同无法实 际履行而是要由债务人提出抗辩可见德国民法典在有意地限制法官对实 52 杜景林 卢谌德国债法改革德国民法典最新进展法律出版社 2003 年版第 53 页 53 朱岩编译 德国新债法条文及官方解释法律出版社 2003 年版第 94 页 54 朱岩编译 德国新债法条文及官方解释法律出版社 2003 年版第 90 页 55 杜景林 卢谌德国债法改革德国民法典最新进展法律出版社 2003 年版第 71 页 中国政法大学硕士学位论文 论实际履行在违约救济体系中的地位 16 际履行进行排除的权力而交给双方当事人很大程度的自主权由自己决定希望 或者接受何种违约救济措施 4实际履行在德国法中的地位对优先性概念的重新阐释 从上文对德国民法典中涉及实际履行的条款的分析梳理可以发现简 单地用优先性概念很难准确描述其在德国民法典违约救济体系中的地位 及与损害赔偿的关系必须用更全面的眼光从更完整的角度看待这一问题 1在德国民法典中损害赔偿被认为是一种代替性的救济措施在 一般情况下债权人如欲向法院请求损害赔偿则须满足前置性程序要件的限制 即给债务人保留再次履行的机会相反实际履行被认为是一种当然性救济 措施当事人可以直接提起而无须满足程序性要件由这种当然性和限制性的对 比可以发现德国民法典中的实际履行在价值地位上是高于损害赔偿的这 是一种在对比中彰显的优越性 不过需要注意的是与英美法不同实际履行价值上的优先性并没有体现在 要求债权人先请求强制履行强制履行不能提供充分救济时才可请求损害赔偿 因为这里要求债权人给债务人保留再次履行的机会仍属于裁判外的履行请求能 见善久语而不是强制履行但这一限制性规定与强制实际履行追求的是相同的 目标保证合同依约履行体现的是相同的态度履行优先于赔偿而正是 重视合同的履行才使强制履行有了更为坚实的价值支撑可以说德国民法典 是采用了一种较为缓和的间接的方式限制损害赔偿表达对实际履行优 先性的肯定 2对损害赔偿的限制规定除了表现出德国民法典对合同依约履行的重视 外从中还看出立法者对债务人利益的周到考虑很多情况下债务人违约后仍有 意愿和能力继续履行合同在这种情况下对债务人履行需求的保护就是一个需要 考虑的因素了因为往往债务人并不是有意违约而这样也能避免更多的诉争 日本学者在研究该条的意义时使用了治愈违约状态的概念即在不给债权 人带来不相当的不利益的范围内就有保证债务人的履行权利的必要 56因此 德 国民法典强调给予债务人这样的机会以治愈没有依约履行的合同防止 经济资源的浪费和对债务人的不公但是