劳动合同试用期规定.doc

劳动合同试用期规定 试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限在我国劳动法及劳动法颁布以前的有关法规都曾规定劳动合同的试用期制度但由于规定比较粗糙试用期条款在实际运作过程中出现了许多问题使处于试用期内而产生的劳动争议也越来越多很多用人单位滥用试用期甚至有的用人单位始终都是在使用处于试用期的劳动者严重侵害了劳动者的合法权益为了规范用人单位在试有期内的用工行为减少不必要的劳动争议劳动合同法对试用期内所涉及的一些法律问题作了许多新的、更具体的规定用人单位对劳动者适用试用期时一定要遵守劳动合同法的相关规定否则就要承担相应的法律责任 劳动合同法试用期规定： (1)劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月; (2)劳动合同期限一年以上不满三年的试用期不得超过二个月; (3)三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月 (4)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 (5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期 (6)试用期包含在劳动合同期限内劳动合同仅约定试用期的试用期不成立该期限为劳动合同期限 (7)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 (8)在试用期中除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人单位不得解除劳动合同用人单位在试用期解除劳动合同的应当向劳动者说明理由 劳动合同中试用期制度的理解和适用 一、关于试用期的期限规定 在用工过程中一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解约条件又比较宽松的特点滥用试用期在试用期内侵犯劳动者权益的现象比较普遍如：用人单位通常不管性质、多长期限的工作岗位也不管有没有必要约定试用期一律约定试用期只要期限不超过劳动法规定的六个月即可用足法律规定的上限;有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同其中半年为试用期;有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一一般长试用期到了劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期换一个岗位约定一次试用期试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一 根据我国劳动法的规定劳动合同可以规定试用期期限的长短由企业根据不同工种的实际情况确定但最长不得超过六个月劳动合同法对试用期的期限问题作了更详细的规定： (一)劳动合同法对试用期期限规定得更加具体 劳动合同法第十九条第一款规定劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定具体变化如下： 1.劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期劳动合同期限三个月以上才能约定试用期而劳动合同法实施以前的旧法对此没有规定可得出结论原来的劳动合同期限在三个月以下的也可以约定试用期; 2.劳动合同期限不满三年的试用期不得超过二个月而劳动合同法实施以前的旧法规定劳动合同期限在两年以下的试用期不得超过六十日也就是说按照原来的规定二年以上的劳动合同就可以约定最长可达六个月的试用期而按劳动合同法的规定二年以上不满三年的劳动合同试用期最长不得超过二个月 (二)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 劳动合同法以前的相关规定为试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次也就是说按照原规定一个用人单位完全可能对同一劳动者多次适用试用期劳动合同法第十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期也就是说劳动者即使工作岗位或工种发生变化或者离职后重新入职用人单位都不得再约定试用期 (三)不是所有劳动合同都可约定试用期 1.劳动合同法规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的以及非全日制用工不得约定试用期而旧的法律对此没有相关的禁止性规定 2.所有劳动合同都可以不约定试用期 试用期是一个约定的条款劳动法和劳动合同法都没有将使用期条款作为法定必备条款劳动合同的双方只要相互信赖任何劳动合同都可以不约定试用期劳动合同不是必须约定试用期试用期也不是自动存在于劳动合同之中是否需要在劳动合同中约定试用期法律不加以规定只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定不能由一方的意思表示而设立换言之未经协商或者没有证据证明形成合意的不能认定存在试用期用人单位也就不能以试用期为由解除劳动合同 总之劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商取得一致试用期条款才能成立合同是双方当事人意思表示一致的结果是在互利互惠基础上充分表达各自意见并就合同条款取得一致后达成的协议因此任何一方都不得凌驾于另一方之上不得把自己的意志强加给另一方用人单位更不得以强制、胁迫等手段要求劳动者签订劳动合同试用期条款 (四)用人单位不得同劳动者签订单独的试用期合同 司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同期限一般为三个月到六个月不等在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者用人单位这样做的目的往往是为了规避法律在试用期使用廉价劳动力方便解除劳动合同劳动合同法规定劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的试用期不成立该期限为劳动合同期限 需要强调的是试用期应该包括在劳动合同期限内也就是说不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同还是三年、五年期限的劳动合同如果约定了试用期试用期是包括在整个劳动合同期限里不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同都不允许单独约定试用期 另外有的用人单位为了规避法律约定试岗、适应期、实习期这些都是变相的试用期其目的无非是为了将劳动者的待遇下调方便解除劳动合同为了保护劳动者的合法权益应当明确这些情形按照试用期对待 二、试用期间劳动者的权益 实践中试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍很多用人单位视试用人员为廉价劳动力任意压低基本薪水甚至不给工资用人单位滥用试用期的一个表现方面就是试用期间付给劳动者的薪金待遇低另一方面就是一些单位硬性规定在试用期间劳动者不享有社会保险等福利待遇这些都是用人单位热衷于约定试用期的重要原因 (一)试用期劳动者工资的规定 对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题劳动合同法做出了有针对性的规定劳动合同法第二十条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并不得低于用人单位所在地的最低工资标准本条实际上规定了两个最低标准：1、不得低于本单位同岗位最低档工资;2、或者劳动合同约定工资的百分之八十这就存在着按一个标准执行的问题正确的理解应当是条文里两者相比取其高但劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的按约定执行 对于试用期工资待遇问题首先看劳资双方有没有约定再看工资协定中有没有相应规定如果既没有约定工资协定中也没有相应规定试用期工资待遇应和正式工的工资待遇一致约定试用期工资应当体现同工同酬的原则试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准这不符合同工同酬的原则因此如果用人单位和劳动者没有约定试用期劳动者工资的用人单位应当根据劳动合同法第十一条的规定按照同工同酬的原则给付劳动者工资 另外劳动法第四十八条规定国家实行最低工资保障制度劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准即用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准 (二)试用期内是否需缴纳社会保险 试用期内不为员工缴纳社会保险费这是实践中很多用人单位的习惯性做法劳动者由于法律知识的缺乏也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费导致自己的合法权益受到损害 劳动法第七十三条规定劳动者在下列情形下依法享受社会保险待遇：(一)退休;(二)患病;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育实际上劳动关系一旦建立用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险试用期并非独立于劳动关系外的特殊期试用期包括在劳动合同期限内用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉造成劳动者损失的用人单位应当承担赔偿责任 (三)劳动者在试用期间应当享有的其他劳动权利 劳动合同法第十条规定：劳动关系自用工之日起建立劳动者一旦与用人单位建立了劳动关系就应该享有作为劳动者的一切权力这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利还包括依照法律规定通过职工大会、职工代表大会或者其他形式参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利不能因为试用期的身份而加以限制与其他劳动者区别对等 三、试用期劳动合同解除的限制条件 试用期用人单位随意解除劳动合同的现象严重有些单位利用试用期解除劳动合同相对容易的情况任意解除走马观花式地更换试用人员有的单位对试用人员实行一定比例的淘汰率;有的单位始终在招聘劳动者永远在试用劳动者招聘的人员甚至是100%都不合格为防止部分用人单位任意解除处于试用期劳动者的劳动合同劳动合同法做出了针对性规定： (一)试用期内用人单位解除劳动合同的实体要件 很多用人单位均存在一个错误的认识认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同且无需支付经济补偿金这种认识是极其错误的不单单损害劳动者的权益也会给用人单位带来法律风险 劳动合同法第二十一条规定：在试用期中除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人单位不得解除劳动合同用人单位在试用期解除劳动合同的应当向劳动者说明理由可见试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一： 1.在试用期间被证明不符合录用条件的 以劳动者在试用期间不符合录用条件来解除劳动合同是用人单位解除处于试用期劳动者劳动合同最常用的理由但这种情形的适用也并不是无原则的用人单位的人力资源部门不能仅凭自己的感觉就可以随便解除的：首先用人单位必须有事先向劳动者明示的明确的录用条件;其次必须有客观的证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件只要满足了这两条用人单位才可以解除处于试用期间的劳动者 另外根据劳动部办公厅对关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的复函(劳办发19951号)的有关规定如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的可视为不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同但需要特别注意的是试用期满后用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同 2.劳动者出现了劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形用人单位可以解除劳动关系 上述情形包括：严重违反用人单位的规章制度的;严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的;劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的等只要出现了上述情形就连处于正式用工期间的劳动者用人单位都有权解除劳动合同处于试用期间的劳动者当然就也不例外除上述情形外用人单位不得在试用期内解除劳动合同 (二)试用期内用人单位解除劳动合同的程序要件 法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利但也需遵循相关的程序规定不得随意为之用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定： 1.用人单位只要有证据证明劳动者出现了劳动合同法第三十九条规定的情形用人单位就可以解除劳动关系而且不需提前通知劳动者可以随时解除 2.劳动者出现了劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的情形用人单位可以解除劳动关系但用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同 3.劳动合同法第二十一条规定用人单位在试用期解除劳动合同的应当向劳动者说明理由劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动