（民商法学专业论文）物业服务合同主体研究.pdf

中文摘要 摘要 物业管理是近年来我国一个新兴产业，被称为现代城市中的朝阳产业。在更 好的规范物业管理活动，维护业主和物业服务企业的合法权益，改善人民群众的 生活和工作环境方面，物业服务合同作为调整物业服务供需双方主要权利义务关 系的文件，在整个物业活动中具有重要作用。物业管理服务需求方业主拥有物业 的所有权，由此派生出对物业的管理权，它通过物业服务合同将物业管理权授予 物业服务企业，并在合同中明确双方的权利义务，实现物业的保值增值。作为物 业服务提供方的另一方合同主体物业服务企业，是拥有专业资质等级的企业法人。 本文从物业服务合同的主体入手，分析物业管理的运行机制。 本文共分为四个部分。第一部分先从物业服务合同的基本理论入手，介绍物 业服务合同的相关概念、法律性质及不同合同类型下的合同主体，以便为下文分 析具体问题打下基础。第二部分是本文的重点之一，笔者通过对物业服务企业类 型、特征的介绍，分析现阶段我国物业服务企业建管不分的根源及独具中国特色 t 的资质管理制度的意义。通过合同法、 物业管理条例、 北京市物业服 务合同示范文本及各地立法实践，考察物业服务企业的合同权利与义务。第三 部分也是本文的重点，笔者重新界定了业主的范围，通过对国外业主团体制度的 介绍，分析我国业主大会、业主委员会不明确的规定。第四部分是本文升华之处， 笔者提出完善我国物业服务合同主体制度。 笔者在论述的过程中，采用了例证分析法、比较分析法以及下定义等方法对 相关的问题进行了说明和阐述，通过本文对物业服务合同主体的介绍和讨论，以 期能为完善我国物业服务合同制度尽一份微薄之力。 关键词：物业服务合同；物业服务企业；业主；业主大会；业主委员会 英文摘要 r e s e a r c ho nt h es u b je c to fr e a le s t a t es e r v i c ec o n t r a c t a b s t r a c t r e a le s t a t em a n a g e m e n ti sr i s i n ga sab r a n d - n e we n t e r p r i s ei no u rc o u n t r y i n r e c e n ty e a r s ，w h i c hi ss oc a l l e dam o r n i n g - s u ne n t e r p r i s ei nm o d e r nc i t i e s i nab e t t e r p o s i t i o nt or e g u l a t et h er e a le a t a t em a n a g e m e n ta c t i v i t i e s ，s a f e g u a r dt h eo w n e ra n d r e a l e s t a t es e r v i c ec o m p a n y sl e g i t i m a t er i g h t s ，i m p r o v i n gp e o p l e sl i v i n go rw o r k i n g e n v i r o n m e n t ，t h ec o n t r a c to fr e a le s t a t es e r v i c ep l a ya ni m p o r t a n tr o l ei na d j u s t i n gt h e r i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nb o t ht h ea c c e p ta n dd e m a n dp a r t s t h eo w n e r sw h o d e m a n dt h er e a le s t a t em a n a g e m e n ts e r v i c eh a v et h eo w n e r s h i po fr e a le s t a t e ，f r o m w h i c ht h em a n a g e m e n tr i g h t so r i g i n a t e t h eo w n e r sc o n f e rt h er i g h t so fm a n a g e m e n tt o as p e c i a lr e a le s t a t es e r v i c ec o m p a n yb ys i g n i n gac o n t r a c t ，w h i c hd e s i g n a t i n gt h er i g h t s a n do b l i g a t i o n so fb o t h ，s ot h ew h o l er e a le s t a t em a n a g e m e n tg o e sw e l l r e a le s t a t e s e r v i c ec o m p a n ya st h eo t h e rp a r to ft h ec o n t r a c ti sae n t e r p r i s ec o r p o r a t eh i e r a r c h y ， w h i c hh a v ep r o f e s s i o n a lq u a l i f i c a t i o n t h i sp a p e rb e g i n sf r o mt h es u b j e c t so fr e a le s t a t e s e r v i c ec o n t r a c tt oa n a l y z et h em e c h a n i s mo fr e a le s t a t em a n a g e m e n t t h ep a p e rf a l l si n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tt r yt os e ta b o u tt ot h eb a s i ct h e o r yo f t h er e a le s t a t es e r v i c ec o n t r a c t i n t r o d u c et h ec o n c e p t s ，t h el a wn a t u r ea n dt h es u b j e c t si n d i f f e r e n tc a t e g o r i e so fi t ，s ot h a tc a na n a l y z et h en e x tp r o b l e m s i nt h es e c o n dp a r t ，t h e a u t h o ri n t r o d u c et h ec a t e g o r i e s ，t h ec h a r a c t e r so ft h er e a l e a t a t es e r v i c e c o m p a n y a n a l y s i st h et h es o u r c eo fp r o b l e ma n dt h es i g n i f i c a n c eo fu n i q u ec h i n e s e c h a r a c t e r i s t i c sq u a l i t ym a n a g e m e n ts y s t e m t h r o u g ht h e ”c o n t r a c tl a w ”，”r e g u l a t i o n s o nr e a le s t a t em a n a g e m e n t ”，”b e i j i n gr e a le a t a t es e r v i c e sc o n t r a c t ”d e m o n s t r a t i o n s a n dl o c a ll e g i s l a t i v ep r a c t i c e s ，i n s p e c t e dt h ec o n t r a c tr i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h er e a l e s t a t es e r v i c ec o m p a n y i nt h et h i r dp a r tt h ea u t h o rr e d e f i n e dt h es c o p eo ft h eo w n e r s ， i n t r o d u c et h ea b r o a dp r o p r i e t o rg r o u ps y s t e m ，a n a l y s i st h ea m b i g u o u ss t i p u l a t i o no f g e n e r a lm e e t i n g so fp r o p r i e t o r sa n dc o m m i t t e eo fp r o p r i e t o r s t h el a s tp a r ti st h ee l i t e o ft h ep a p e r t h ea u t h o rp u tf o r w a r dc o n s u m m a t i n gt h es u b j e c to fr e a le s t a t es e r v i c e c o n t r a c ti no u rc o u n t r y 英文摘要 i l lt h ep r o c e s so fd i s c u s s i n g ，t h ea u t h o ra d o p tg i v i n ge x a m p l e s ，c o m p a r i n ga n d g i v i n gt h ed e f i n i t i o n t h r o u g h o u ti n t r o d u c i n ga n dd i s c u s s i n gt h es u b j e c to ft h ec o n t r a c t o fr e a le s t a t es e r v i c eh o p et om a k et h el e g a ls y s t e m p e r f e c t k e yw o r d s ：c o n t r a c to fr e a le s t a t es e r v i c e ：e s t a t es e r v i c ec o m p a n y ；o w n e r s ； g e n e r a l m e e t i n g so fp r o p r i e t o r s c o m m i t t e eo fp r o p r i e t o r s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 物些丛釜金圃圭笠硒宜：。除论文中已经注明引用的内容 外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的 成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：寸狮 埘年旁月，日 l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密囱( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：寸元甲 导师 日期：砷年 弋， 物业服务合同主体研究 己i 吉 ji 目 随着改革开放的发展，住房货币化与商品化趋势逐渐加强，物业管理服务作 为一种新兴的服务模式蓬勃兴起。从目前物业管理来看，按照不完全统计数据， 我们国家物业管理企业总数超过3 万家，从业人员大概有3 0 0 多万，城镇物业管 理覆盖率可以达到5 0 左右，在一些大城市，像北京_ 上海、深圳都能达到7 0 甚 至8 0 、9 0 。n 1 物业管理行业已经发展成为一个与我国经济协调发展、与广大人 民群众息息相关的相对独立的新兴行业。由于物业管理横跨流通与消费领域，涉 及的法律关系较为复杂，同时我国城市房地产管理法规颁布的时间并不长，因此， 国家并没有出台专门法律对其进行具体规定，而是由2 0 0 7 年3 月颁布的物权法 中第六章关于业主建筑物区分所有权中的部分规定与2 0 0 7 年8 月根据物权法 精神重新修订的物业管理条例( 以下简称新条例) 这部行政法规予以调整。 物业服务合同作为一种新型的民事合同，对物业管理活动的规范化具有举足 轻重的作用。作为物业服务提供者的物业服务企业通过签订物业服务合同对物业 ( 包括房屋及与之相配套的设备、设施、相关场地) 进行专业化维修、养护和管 理，以及维护相关区域内的环境卫生和公共秩序，为业主提供服务。但是随着房 地产业的持续发展，这类合同纠纷越来越多，作为合同一方主体的物业服务企业 来说，设立它要具备什么条件、它在物业服务合同中享有何种权利负有何种义务； 在前期物业服务合同中，业主是否为合同的一方主体；在普通物业服务合同中的 一方主体究竟是业主还是业主大会抑或是业主管理委员会；业主、业主大会、业 主委员会之间的关系如何，他们各自的法律地位如何确定；业主委员会是组织还 是机构；业委会能否代表全体业主起诉、应诉维护广大业主的合法权益等问题， 都存在争议值得研究。 2 0 0 7 年十届人大通过的物权法及随后修订的物业管理条例、先前的业 主大会章程、各地的物业管理条例和相关办法都没有明确物业管理中物业管理组 织( 业主团体) 的法律地位，因而导致司法实践中，各地法院对代表业主进行诉 讼的主体认定不一致，有的法院认为业主大会具有诉讼主体资格而有的地方法院 则认为业主委员会才是具有诉讼主体资格的适格当事人。除此之外，实践中还常 【h t t p ：w w w g o v e n z x f l f t 6 6 引言 常存在业主大会、业主委员会代表能力、行为效力、资金来源的分歧。这些问题 对物业管理业的规范发展与业主权益的维护产生了极为不利的影响。作为合同另 一方主体的物业服务企业，虽然法规对其规定相对明确，但是对于它的设立条件 较为苛刻，合同项下权利义务规定的缺失等缺陷，导致物业纠纷频发。 上述问题涉及物业服务合同的基本构建，具有十分重要的理论价值与实践意 义，极有讨论的必要性。因此对物业服务合同的主体进行研究，参考国外的立法 例，剖析我国当前物业管理的现状与产生纠纷的原因、厘清合同双方当事人、明 确双方权利义务，进一步完善我国物业管理立法势在必行。 物业服务合同主体研究 第1 章物业服务合同基本理论 1 1 物业服务合同相关概念之解读 1 1 i 物业 从词语原意上说，物业就是房地产。根据香港李宗锷先生所著香港房地产 法一书中的解释，所谓物业，是单元性地产。一住宅单位是一物业，一工厂楼 字是一物业，一农庄也是一物业。故一物业可大可小，大物业可分割为小物业。1 2 j 由此可知，房地产在香港特别行政区称为物业，香港所说的物业就是我们通常所 说的房地产。但是在大陆，物业管理中的物业与房地产一词并不是同一概念。因 为大陆地区所用豹物业一词是在物业管理这个概念引入后使用的，而房地产这一 概念早已存在。在物业管理中所称的“物业 是指已建成并投入使用的各类房屋 以及与其相配套的设备、设施和场地等。1 3 】这里的各类房屋既可以是供居住用的住 宅房屋，也可以是工业厂房、写字楼、商业中心等，与其配套的设施、设备和场 地是指建筑物内外的各类设施、设备及公共市政设施、干道、绿地及庭院等。本 文所研究的物业主要指住宅房屋。 1 1 2 物业管理 直接意义上的物业管理就是保持房屋的完好，保证其配套的设施设备能正常 使用和相关场地的使用有序。站在更大范围来看，物业管理有广义与狭义之分。 广义的物业管理既包括政府部门的行政管理和行业管理，又包括企业化、专业化 的有组织的聘请物业服务企业的管理，还包括自发性的个人管理( 自主管理) 。 2 0 0 7 年1 0 月1 日由国务院修订实施的新条例第2 条中对物业管理的界定是狭 义上的物业管理。该条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服 务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施、 设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关压域内的环境卫生和秩序的活 动。”由此可见，狭义的物业管理是一种合约式、企业化、专业化、社会化的全 新的管理方式。管理的对象是物业、服务的对象是人、提供服务的对象是专门的 1 2 l 李宗锷香港房地产法香港：商务印书馆香港分馆，1 9 9 8 ：9 5 3 1 冯俊物业管理中若干法律关系的思考法学杂志2 0 0 3 ( 6 ) ：1 7 第1 章物业服务合同基本理论 物业服务企业。事实上，物业管理具有内在功能和外在功能( 延伸功能) 两方面 功效。物业管理的内在功能在于确保建筑基础设施和公用设施良好的技术状态和 安全性能，延长建筑的自然寿命，延缓各种设施的重置周期，使建筑得以保值增 值。物业管理的延伸功能在于通过良好的服务，为用户提供便利，并创造良好的 人文环境。物业管理的内在功能和延伸功能都很重要，但是内在功能是基础，提 高所管物业的耐用性是物业服务企业的首要任务。条例所规范的物业管理活 动，限于业主选聘物业服务企业所进行的物业管理服务活动。业主采用其他方式 对建筑物管理服务的活动条例不予规范，并且业主和物业服务企业必须通过 订立物业服务合同的方式来明确双方的权利与义务，物业服务合同是整个物业管 理活动产生的基础。 1 1 3 物业服务合同 物业管理根据是否委托专业的物业服务企业，是否实现所有权与管理权两权 分离分为委托服务型与自主经营型。1 4 】其中委托服务型物业管理是现代物业业主通 过签订物业服务合同将自己的物业委托给专业机构进行管理，实现所有权与管理 权相分离的典型的物业管理方式。 所谓物业服务合同是指，业主委员会与选聘的物业管理企业签订的对物业管 理区域进行综合管理与服务，明确双方权利与义务关系的协议。 新条例并没有采用我们熟悉的“物业管理合同 的称谓，而使用“物业服 务合同”，相应的，没有采用“物业管理企业”这一称谓，取而代之以“物业服 务企业”。如条例第3 5 条规定：业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务 企业订立书面的物业服务合同。本文所引的多数学术著作也采用物业管理合同的 提法。实际上，物业管理并不同于一般意义上的从上至下的“管理 或者行政意 义上的“管理 ，而是一种民事法律关系，这与以福利性和无偿性为特征、以房管 所为主导的传统的城镇房产管理有着明显的不同。它立足于服务而不是管理，业 主与物业服务企业之间的关系是平等的被服务者与服务提供者的关系，物业服务 企业的“管理权”源于业主的授权，也是基于业主共同利益的需要。业主聘请物 业服务企业，物业服务企业依靠其专业技能为业主提供服务。所以根据物权法 1 4 】符启林房地产法北京：法律出版社，2 0 0 5 ：3 0 0 物业服务合同主体研究 相关规定，新条例将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”、“物业管 理合同刀修改为“物业服务合同”不仅在称谓上与上位法保持一致，而且在语义 表达上更精准，合同双方定位更准确，突出了企业的服务意识。 1 2 物业服务合同的种类及合同主体 在一些学者看来，物业服务合同只有普通物业服务合同一种，即物业服务企 业接受业主或业主委员会选聘从事物业管理服务时双方签订的合同是物业服务合 同；有些学者将物业管理合同划分为前期物业管理合同和普通物业管理合同两种； 1 5 】还有一些学者将物业服务合同分为三种：第一个物业管理委托合同、前期物业管 理服务协议、第二个物业管理委托合同。【6 】综合上述物业服务合同的分类方法，笔 者认为，物业服务合同主要分为：前期物业服务合同( 包括物业买卖合同中的物 业管理协议) 、普通物业服务合同两种。二者在签订的顺序上相互衔接，在物业 服务的不同阶段对物业管理关系起到规范与调节作用。 1 2 1 前期物业服务合同 前期物业管理是指业主委员会成立并选聘物业服务企业之前这一期间的物业管 理。房屋的销售是一个过程，从物业的开始出售到符合召开业主大会的法定入住比 率及其他要求之间，存在着一个时间差。吲这一期间的物业管理就是前期物业管理。 根据1 9 9 8 年建设部3 3 号令城市新建住宅小区管理办法第5 条规定：“房地产 开发企业在出售住宅小区房屋前应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与 其签订物业管理合同。” 新条例第2 1 条对前期物业服务合同是这样规定的：“在业主、业主大会选 1 5 】黄武双，朱平物业管理法律原理与案例精点上海：上海交通大学出版社，2 0 0 4 ：1 1 7 1 6 j 季如进，李菁物业管理合同的种类及其签订要点物业管理，2 0 0 6 ( 2 4 4 ) ：1 5 8 【7 l 根据物业管理法的规定，房地产开发项目竣工以后，由于出售率或入住率未达到法定召开第一次业主大会 的条件，或由于其他原冈尚未成屯业主委员会、需要实施物业管理的，只能由房地产开发商与物业管理企业 签订前期物业服务合同负责售后至业主委员会成立之前的物业管理工作。例如：广东省物业管理条例第 7 条规定召开首次业主大会，选举产生业主委员会的条件为( 1 ) 物业已交付使用的建筑面积达到5 0 以上； ( 2 ) 已交付使用的建筑面积达到3 0 以上不足5 0 ，且使用已超过一年的。上海市居住物业管理条例 第7 条规定的条件为( 1 ) 公有住宅出售建筑面积达到3 0 以上；( 2 ) 新建商品住宅出售建筑面积达到5 0 以 上：( 3 ) 住宅出售满2 年。 第1 章物业服务合同基本理论 聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服 务合同。前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满，业主委员会与物业服 务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。这一规定明确了前 期物业服务合同的有效期至小区业委会成立选聘新的物业公司前。前期物业服务合 同是前期物业管理阶段物业服务公司被授权开展物业管理的法律依据，是接管顺利 衔接的重要文件。【8 】 前期物业服务合同有两种模式：一是开发商作为唯一委托方签订的前期物业 管理委托协议。在房屋销售前，开发商是唯一的业主；物业销售后，开发商的物 业所有权开始分散转移至各个购房者，但是在前期阶段，开发商仍然拥有较多的 所有权比例。这时开发商可以自己作为委托方签订前期物业服务合同。二是各个 购房者即业主直接作为委托方签订前期物业服务合同。该合同一般在业主与开发 商签订房屋买卖合同时一并签署生效，并作为物业销售或者预售合同的附件。由 于业主刚刚入住，在这种情况下的物业服务企业也是由开发商提供指定，建设部 颁发的前期物业管理服务协议示范文本也是采取这种模式。这两种模式的主 要区别就在于签订前期物业服务合同的主体不同，第一种模式下的签约主体是开 发商，第二种模式下是业主。 公房出售是我国住房制度改革的重要内容，为保证公房出售之后能够顺利的 进行物业管理，在公房出售前也应该签订前期物业服务合同，这时前期物业管理 合同的主体双方为公房出售单位与其选聘的物业服务企业。例 根据分析，我们可以得出：前期物业服务合同的主体为房地产开发商或前期 入住业主与物业服务企业，公房出售单位与物业服务企业。物业服务企业往往是 由开发商直接选聘或指定，甚至物业服务企业是由开发商投资设立的具有关联关 系的企业。前期物业管理中，业主在合同关系中相对处于弱势地位，各项权益很 难得到保障。因此，为了保护弱者，规范前期物业管理工作， 条例规定，前 期物业服务合同须向物业管理行政部门备案，以防止存在不公平的条款损害入住 业主的合法利益。 i b l 李宗锷香港房地产法香港：商务印书馆香港分馆，1 9 9 8 ：1 1 7 1 9 】秦风伟简析物业服务合同合作经济与科技，2 0 0 6 ( 1 0 ) ：7 3 物业服务合同主体研究 1 2 2 普通物业服务合同 该合同就是我们通常所说的物业服务合同，即由业主或代表物业区域内全体业 主的业主委员会，与物业服务企业签订的由物业服务企业对物业进行有偿管理服务 的书面协议，是物业管理的基本合同。 普通物业服务合同的主体是物业服务企业与业主或业主团体。物业服务企业作 为合同主体一方并无争议。业主作为合同主体只存在于物业小区只有一个业主，或 者业主人数较少且经全体业主致同意，决定不成立业主大会的情形中( 物业管 理条例第1 0 条) 。关于业主团体的主体资格各国立法并不相同，一般认为业主团 体包括业主大会与业主委员会。根据条例第1 5 条的规定，业主委员会作为业主 大会的执行机构，代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。业 主委员会在我国只是签订合同的主体，是业主大会的执行机构，所以合同的另一方 主体应为全体业主所构成的业主团体。关于业主、业主团体、业主大会、业主委员 会及它们之间的关系等问题，本文将在第三部分进行详细的分析、说明。 基于篇幅等原医，本文仅将普通物业服务合同主体作为研究对象。 1 3 物业服务合同的法律性质 准确界定物业服务合同的性质，有利于理论与实践的统一，对于明确合同双 方的权利义务，违约责任的承担等问题都具有积极意义。关于物业服务合同的性 质，在学界存在较大的分歧。一种观点认为，物业服务合同为委托合同，业主为 委托人，物业服务企业为受托人。【1 0 这是学术界的主流观点。第二种观点认为， 物业服务合同是雇佣合同，是业主雇佣物业服务企业向其提供劳务的合同。第三 种观点认为，物业服务合同是承揽合同，是按照一方的具体要求完成特定工作的 合同。第四种观点认为，物业服务合同是一种新型合同。表现在合同的一方主体 物业服务企业属于新兴的第三产业主体，而合同的另一方主体又是通过业主委员 会这一代表机构从事合同行为，所以物业服务合同不同于典型合同。【1 1 l 1 3 。1 物业服务合同不是委托合伺 2 0 0 2 年1 0 月公布的物业管理条例( 草案) 多次提及“委托”这一字眼， 1 1 0 l 季如进，刘继敏论物业管理合同的法律效力城市开发，2 0 0 1 ( 7 ) ：5 6 1 1 1 】高富平，黄武双物业权属与物业管理北京：中国法制出版社，2 0 0 2 ：1 7 4 第1 章物业服务合同基本理论 但最终通过的物业管理条例删除了“委托”的提法。如物业管理条例( 草 案) 第3 7 条规定：“一个物业管理区域的业主大会，应当委托一个物业管理企 业实施物业管理。”而物业管理条例第3 4 条则将草案的内容改为“一个物业 管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”。物业管理条例( 草案) 第7 1 条规定：“物业管理企业，是指取得物业管理资质证书和工商营业执照，接受业 主或者业主大会的委托，根据物业服务委托合同进行专业管理，实行有偿服务的 企业。 该规定表面上是对物业服务企业进行定义，实质上也是将业主和物业企 业的关系界定为委托合同关系，但最终通过的正式条例将该条完全删除。1 1 2 1 2 0 0 2 年8 月完成的中国民法典草案建议稿将“物业管理委托合同”单列为第5 2 章， 共1 4 条，该草案将物业服务合同的性质归位于委托合同。【1 3 】令人兴奋的是，国家 建设部2 0 0 4 年9 月6 日颁布的前期物业管理服务合同示范文本不是以2 0 0 2 年的“物业管理委托合同”而以“前期物业服务合同”为标题。 1 4 1 2 0 0 5 年6 月由 王利明等学者组织起草的中国民法典学者建议稿及立法理由债法总则编中将 其称为“物业管理合同”。这说明建设部和我国的民法学者已经清楚的认识到该 合同的性质不是委托合同。新条例直接采用“物业服务合同”的称谓更是印 证了这一结论。 物业服务合同与委托合同的区别主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 委托合同的主体非常广泛，法律对于受托人的资格没有特殊要求，因此 委托合同的受托人可以是自然人、法人、甚至是其他组织。而根据物业管理法规 条例的规定，物业服务合同的受托人只能是具有独立法人资格的物业服务企业， 不能是自然人、其他组织，并且具有与物业管理资质证书等级相适应的资格。对 于自然人而言，物业管理服务作为技术成分比较高的专业化服务，个人通常无法 承担。 ( 2 ) 物业服务合同当事人不能随意解除合同。作为物业服务合同主体的双方 当事人如果一方要在合同期限内解除合同，必须根据合同的具体约定协商一致， 1 1 2 l 谢增毅论物业管理合同兼评我国物业管理条例的相关规定蔡耀忠物权法报告北京：中信出版社， 2 0 0 5 ：1 0 0 1 1 3 j 中国民法典立法研究课题组( 负责人：粱慧星) 中国民法典草案建议稿北京：法律出版社，2 0 0 3 ：6 4 6 0 4 1 许步国对我国物业服务合同的性质与法律效力问题探讨前沿，2 0 0 6 ( 6 ) ：1 3 4 物业服务合同主体研究 或者由法院或仲裁机构裁决，特别是业主委员会一方，必须由业主大会决议并取 得特别授权。【1 5 】而委托合同则不然，委托合同的订立一般是基于委托人和受托人 之间的信任关系，如果失去信任的基础，则失去订立合同的依托，所以不问客观 上是否有理由，均应准许其终止委托关系。【1 6 j 我国合同法第4 1 0 条规定：“委 托合同双方当事人可以随时解除委托合同”。在实践中，物业管理业普遍认为， 如果认为物业服务合同在法律属性上为委托合同的话，那么对于物业服务企业乃 至整个物业管理行业都是一场巨大的灾难，势必造成物业服务企业的短期行为， 从根本上说也会对全体业主的利益造成损害。 ( 3 ) 物业服务合同必须为有偿合同，而委托合同可以是有偿合同也可以是无 偿合同。关于委托合同的有偿和无偿问题，由于罗马法中韵委任契约以无偿为原 则，所以法国民法和德国民法也继承了这点，均规定委任契约以无偿为原则，以 有偿为例外。【1 7 】而我国合同法第4 0 5 条规定：“受托人完成委托事务的，委 托人应当向其支付报酬，当事人另有约定的，按照其约定”。可见，在我国 委托合同以有偿为原则，无偿为例外。物业服务的目的在于确保物业的保值增值， 为了达到这一目的，受聘的物业服务企业运用现代化的专业技术与管理手段，在 服务管理的过程中投入大量的人力、物力与财力，向小区的业主们提供综合性、 专业型的服务，为广大业主们营造了一个环境优美、配套设施齐全的安居氛围。 与之相应就必须要求业主支付管理费用和报酬，否则物业服务企业就没有生存的 基础与提供服务的原动力。 ( 4 ) 物业服务合同中作为受托人一方的物业服务企业不可以将整项服务业务 转委托给他人且只能委托一个物业企业，而委托合同中则无此限制。根据条例 的规定，物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务另行委托他人，但 是不得将整项物业服务业务委托他人。合同法第4 0 8 条规定：“委托人经劈 托人同意，可以在委托人之外委托第三人处理委托事务。同时第4 0 9 条规定， 委托人可以委托两个以上的受托人共同处理委托事务。条例明确规定：一个 物业管理区域内的业主大会，应当委托一个物业服务企业进行管理。 【1 5 j 许海峰物业管理北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ：8 7 1 1 6 1 张民安，乇红一合同法广州：中山大学出版社，2 0 0 3 ：4 4 0 1 1 7 】谭玲，廖鹊鸣物业管理若干问题刍议政法学刊，2 0 0 5 ( 2 ) ：6 6 第1 章物业服务合同基本理论 ( 5 ) 物业服务合同必须为要式合同，而委托合同是不要式合同。委托合同的 当事人双方意思表示一致时，合同即告成立，当事人可以根据实际情况选择适当 形式。物业服务合同则是要式合同，必须依照物业管理法律法规所规定的招投标 方式来选聘物业服务企业，签订物业服务合同，并且依照国家颁布的物业服务合 同示范文本。 1 3 2 物业服务合同不是雇佣合同 与雇佣合同相比，二者在形式上均是当事人一方为他方提供劳务，他方给付报 酬的合同。但二者差别很大。提供劳务是雇佣合同的根本目的，而在物业服务合同 中，提供劳务只是进行物业管理的手段。雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳 务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务。而物业服务合同的受托 人即物业服务企业则是依法律规定的条件设立的专业企业，它依靠自身的资金实力、 专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业管理专业服务。此外，雇佣合 同的受雇人在完成工作过程中只能机械性的听从雇佣人的安排和指挥，而物业服务 合同的受托人物业服务企业在完成管理服务过程中具有独立性，不必听命于业主的 支配。 1 3 3 物业服务合同不是承揽合同 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付 报酬的合同。1 1 8 是我国合同法直接规定的一种有名合同。承揽合同中，承揽人为 了完成工作必须付出劳务，此与物业服务合同中物业服务企业为履行合同必须提 供一系列服务有一致性。而且物业管理服务中的部分特约服务本来就是属于承揽 合同的范围，如维修服务、房屋修缮、房屋装修设计施工等；再有承揽合同在完 成工作中，双方当事人注意的是承揽人的人力、技术、设备等工作条件，此与物 业服务合同申业主对物业服务企业的选择标准有相似之处；另外，两者的相同之 处还在于两者都是双务、有偿合同等。但物业服务合同与承揽合同的区别也很明 显。 首先，承揽合同的标的是定做人要求承揽人完成并交付的工作成果，往往是 有形的，而物业服务合同给付的内容是一系列服务本身，具有无形性。 i l s 崔建远合同法北京：法律出版社，2 0 0 3 ：3 8 5 物业服务合同主体研究 其次，定做人支付报酬以承揽人完成符合要求的工作成果为条件，即使合同 承揽人付出了劳务，但若没有完成工作成果就仍不能取得报酬。而物业管理服务 行为具有长期性，业主支付物业服务企业报酬并不以完成工作成果为限。 再次，在承揽合同中，定做人可以任意解除合同，1 1 9 1 而物业服务合同中业主 或业委会并没有合同的任意解除权。 1 3 4 物业服务合同是一种新型合同 以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同分为有名合同与无名 合同。【捌我国合同法共规定了1 5 类有名合同，物业服务合同并未在1 5 类有 名合同之列。但是，合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利 益及强制性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。所以，当事人订立 法律未规定的无名合同系自然之事。在无名合同产生之后，经过一定的发展阶段， 在其具有成熟性和典型性以后，合同法会适时的规范。使之成为有名合同。因为， 任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区分标准，一为区分实益。【2 1 】所以，合 同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确符合主体权利义务相对应的要求， 还要通过民商法的规定保障交易安全、推动交易便捷，充分保护主体的权利。2 0 0 2 年8 月完成的中国民法典草案建议稿中有名合同的类型增加到三十种。经考 查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、 物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演 出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。 2 2 】这说明， 我们已经认识到物业服务合同在日常生活中的普遍性和立法规范的必要性，它与 已有的十五类有名合同并不相同，具有自身的特征。 物业管理的本质是“服务”，物业服务企业提供的是“服务这种产品，业 主与非业主使用人享受“服务 这种商品。服务的形式是多种多样的，既包括有 形的管理、修缮、维护，又包括无形的环境、气氛，从而使物业发挥到最大的使 1 1 9 l 德国民法典第6 4 9 条，台湾地区民法典第5 1 1 条，我国合同法第2 6 8 条均规定了承揽合同中 定做人的任意解除权。 唧】崔建远合同法北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 3 1 2 1 1 王泽鉴民法概要北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：3 6 7 1 2 2 j 参见中国民法典立法研究课题组( 课题组负责人梁慧星) 的中国民法典草案建议稿。 第l 章物业服务合同基本理论 用和收益的功能，达到物业保值与增值的目的，改善人们的工作与居住环境。就 我国物业服务合同性质而言，根据新条例第3 5 条对物业服务合同内容的规定， 即“物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、 专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约 定”；第3 6 条对物业服务企业根据合同约定提供相应服务义务的规定；第4 2 条 对业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用义务的规定中可以看出， 在我国物业服务合同属于合同法上未明确规定的服务合同，即业主团体与物业服 务企业之间通过签订物业服务合同而建立一种合同法上未明确规定的服务合同的 民事法律关系。在最高法院“案由规定 中，明确将物业服务合同纠纷纳入到服 务合同的大类中。l 冽 所谓服务合同，是被服务人与服务人约定，由服务人为被服务人提供服务， 被服务人支付报酬的民事合同。是合同法上十五种有名合同之外的无名合同。物 业服务合同作为服务合同的一种，其基于服务合同性质而具有的特征在于：第一， 服务人即物业服务企业是独立的企业法人，有自己的经营方法，其管理服务工作 并不是完全按照业主团体的指示处理，而是依据合同规定的范围、项目，遵循物 业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，以自己的经营费用，自己的名义 独立自主地开展物业管理服务的经营活动，并独立承担对外法律后果。1 2 4 j 第二， 除合同约定的解除条件成就外，物业服务企业不得随意解除合同，业主团体只有 在业主大会以经业主团体内全体业主所持一定比僦投票权( 1 2 以上) 通过决议且 占总人数过半数的业主同意后才能解聘物业服务企业。第三，物业服务合同的内 容是业主团体所在小区的物业管理事务，物业管理行为是一种市场经营服务型企 业行为，由物业服务企业提供服务，业主直接支付报酬，因而物业服务合同只能 是有偿合同。第四，物业管理条例规定，物业服务合同应当采取书面形式并 在房地产行政主管部门备案，是典型的要式合同。第五，物业服务合同中必然要 涉及业主和非业主使用人。尽管通常情况下业主和非业主使用人并不是合同的订 立一方，但是业主团体与物业服务企业订立合同的目的是为了业主和非业主使用 人的利益，因而真正享受物业管理服务的是业主和非业主使用人而不是业主团体， 1 2 3 1 项先权房地产法律理论与律师实务北京：知识产权出版社，2 0 0 6 ：2 0 1 1 2 4 1h t t p w w w c h i n a l a w e d c o m n e w s 2 0 0 4 1 2 0 4 7 5 6 3 1 1 7 2 2 1 4 0 0 2 1 7 3 2 8 h t m l 物业服务合同主体研究 并且合同中的第三人即业主和非业主使用人既享有权利又负有义务。f 2 5 l 鉴于物业服务合同的特殊性，以及物业服务合同纠纷适用有名合同的障碍， 笔者认为在未来修订合同法或制订民法典的时候，应该将物业服务合同 单独列为一个新的合同类型予以规定。 1 2 5 j 杨雪镱业主管理组织法律地位研究：( 硕士学位论文) 成都：西南财经大学，2 0 0 6 ：3 6 第2 章物业服务提供者物业服务企业 第2 章物业服务提供者一物业服务企业 受物业管理制度模式的制约，在不同的物业管理制度模式下，物业管理人也 存在很大的差异性。从我国目前的物业管理现状来看，物业服务提供者的类型大 致有如下几种：( 1 ) 国有房屋所在单位国家机关、企事业单位。在这种情况 下，房屋单位所在的国家机关、企事业单位通常设有专门的机构或部门对房屋和 其他物业进行对口管理。( 2 ) 房地产开发商。这在前期物业管理中比较普遍。( 3 ) 物业管理企业。1 2 6 l 其中，物业服务企业是现代物业管理中最主要的物业管理人， 也正是本文的研究对象。 2 1 物业服务企业概述 2 1 1 物业服务企业的概念与特征 物业管理企业，是指按照法定的条件和程序设立、登记备案、领取物业管理 等级证书，从事与其资质等级相符的物业管理经营服务活动的组织。【刎是物业服 务合同中的受托方，按照相关法律规定与合同的约定提供物业服务，收取报酬的 企业法人，具有以下特征： ： ( 1 ) 物业服务企业是法人。条例第3 2 条第1 款规定： “从事物业管理 活动的企业应当具有独立的法人资格。”由于物业管理具有很强的专业性，同时 物业管理企业可能代管数额巨大的住宅共用设施设备维修基金、有关物业的重要 图纸与材料，接受物业管理区域内的全体业主的委托，为物业区域内的公共事务 提供综合性的服务，i 勰j 所以应该具有独立承担法律责任的能力。 ( 2 ) 物业服务企业从事的工作具有服务性质。如前所述，物业服务合同是一 种新型的服务合同，新条例由“管理 到“服务 合同称谓的改变再次明确 了物业管理行为的的服务性，物业服务企业的工作主要是按照物业服务合同的约 定，对整个物业区域内的环境、公共秩序、物业配套设施进行专业化的维修、养 l 硐肖海军物业管理与业主权利北京：中国民主法制出版社，2 0 0 6 ：4 5 1 2 7 l 陈德豪，李春云物业管理概论北京：中国轻工出版社，2 0 0 4 ：9 9 1 冽1 9 9 8 年1 1 月9 日，建设部、财政部住宅共用设备共用设施维修基金管理办法第1 0 条规定：“业主委 员会成立以后