（法学理论专业论文）阳光政府基础的法理学思考.pdf

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k i n go f t h eg o v e r n m e n ti ns u n s h i n e sb a s e a b s t r a c t t h e j u r i s p r u d e n tt h i n k i n go f t h eg o v e r n m e n ti n s u n s h i n e sb a s e a b s t r a c t w i t ht h ew o r l d w i d ep o l i t i c a lc r i s i sa n dt h eh u n l a nr i g h t sr e v o l u t i o n ，t h ec o n c e p to f g o v e r n m e n ti ns u n s h i n ec o m m e n c e d ，w h i c hw a san e w a n dd e v e l o p i n gl a wt h e o r ya n d i n s t i t u t i o no ng o v e r n m e n t t h eg o v e r n m e n ti ns u n s h i n ee m p h a s e st h eo p e na n d t r a n s p a r e n tc o n d u c t ，a n dt h en a t u r ei s t h es e l f - l i m i to fp o w e ra n dt h el i m i to fr i g h t a g a i n s tt op o w e rr e a l i z i n gb yt h es o c i a ls u p e r v i s i o n e s t a b l i s h i n gt h eg o v e r n m e n ti n s u n s h i n ei sac o n r s ef u l lo fi n t e r e s ts t r u g g l ea n da l lk i n d so fc h a l l e n g e s ，w h i c hc a nn o t h a p p e nw i t h o u tas e r i e so fc e r t a i nc o n d i t i o n s c o n s t i t u t i o n a la n dd e m o c r a t i ct r a d i t i o n s u b m i th a r de s s e n c ei ni d e at ot h ee s t a b l i s h m e n t t h ef i g h t c o n t r o l l i n gf u n c t i o no ft h e g o v e r n m e n ti ns u n s h i n ew o r k sn o to n l yd e p e n d i n go i lw h a tt h eg o v e r n m e n td o e sb u t a l s od e p e n d i n go nt h ea t t e n d a n c eo ft h ep u b l i c ，s oi ti s n ts i n g l yap r o b l e mo ft h e c o n s t r u c t i o no fi n s t i t u t i o n ，o t h e r w i s e ，t h ef u n c t i o na n dt h es o c i a le f f e c tc a nn o tc o m e t r u ec o m p l e t e l y c i v i ls o c i e t yi st h es o c i a lb a s eo ft h eg o v e r n m e n ti ns u n s h i n e ，t h e r e f o r e w h e r et h e r ei sn oc i v i ls o c i e t y , t h e r ei sn om o t i v ea n dg r o u n dt oe s t a b l i s ht h e g o v e r n m e n ti ns u n s h i n e t h ee s t a b l i s h m e n tr e q u i r e ss o m ee x p r e s si nl a wi n s t i t u t i o n ，i e t h ec i t i z e n sr i g h tt ok n o w t h ec i t i z e n sf i g h tt ok n o wa n s w e r st h ei d e ab a s eo ft h e g o v e m m e n ti ns u n s h i n ea n db e c o m e st h ef i g h tb a s eo ft h el a t t e r ，w h i c ha s s u r e st h e a t t e n d a n c eo f t h ep u b l i cf o r c e t h ee s t a b l i s h m e n to ft h eg o v e r n m e n ti ns u n s h i n ei nc h i n ai sn e c e s s a r yf o ri t st h e d u ew a yt ot h ed e m o c r a t i ca n dc o n s t i t u t i o n a l i s ms t a t e b a s e du p o nt h et h e o r e t i c a l a n a l y s i so nt h eb a s eo fe s t a b l i s h i n gt h eg o v e r n m e n ti ns u n s h i n e ，t h ea r t i c l e t r i e st o s u g g e s ts o m ei n s t i t u t i o n a lp o l i c i e sa c c o r d i n gt oc h i n e s er e a l i t y k e yw o r d s ：t h eg o v e r n m e n ti ns u n s h i n e ，i d e ab a s e ，s o c i a lb a s e ，r i g h tb a s e ， i n s t i t u t i o n a lp o l i c y w r i t t e nb yl iw e n b o s u p e r v i s e db yp r o f e s s o rz h o uy o n g k u n 阳光政府基础的法理学思考 引言 引言 我们能否共同生存? 生存? 不是上帝跟我们开的玩笑! 我们都是生活这场游戏的参与者， 怎样? 我们感觉着，我们言说着，我们沉默着。 如果你的眼睛被另一个他蒙住了，结果会 蒙住眼睛的人与把别人眼睛蒙住的人，他们应该不应该一起生存? 能不能一 起生存? 这场蒙住眼睛的游戏，能否结束? 2 0 0 2 年1 2 月1 6 日，中国，广东，佛山。这里发现了第一起后来被称作为s a r s 的病例。2 0 0 3 年2 月3 日至1 4 目，广东进入病发高峰。2 月1 1 日公布患者已有 3 0 5 例，死亡5 例。2 月2 0 日，中国卫生部向世界卫生组织作出了简报，称2 月 1 1 日发现的急性呼吸道综合症s a r s 病原体可能是依原体。在此前的报告中，卫 生部称广东的非典行性肺炎已经得到了控制。3 月1 5 日，世界卫生组织将此疾病 称为严重急性呼吸系统综合症s a r s 。3 月1 5 日后，世界卫生组织逐日发布全球 疫情通告。3 月1 6 日，世界卫生组织宣布：北京为疫区。4 月2 曰卫生部部长张 文康接受中央电视台专访时声称，北京卫生行政部门已及时采取措施，病原没有 向社会扩散，也没有发生原发性病例，同时北京市卫生局局长金大鹏强调“北京 不存在非典行性肺炎流行问题”。4 月1 3 日，卫生部非典行性肺炎领导小组研究决 定加强对病原学的研究管理工作。4 月2 0 日，中国开始逐日发布疫情通告。截至 4 月2 2 日2 0 时，全国共累计病例2 3 0 5 例( 医务人员5 1 7 例) ，累计报告疑似病例 1 0 9 3 例，死亡1 0 6 例。 3 月1 6 日、3 月2 7 日、4 月1 2 日世界卫生组织三次将北京宣布为s a r s 疫区， 中国政府对此均未作报道。 在死神面前，我们被蒙住眼睛长达4 0 天! 当你为被s a i l s 埋入土中的家人痛不欲生时，当你为那些与s a r s 斗争而倒 下的医护工作者们献上最崇高的敬意时，其实，故事的开始决定了它的结尾：在 那时，我们被蒙住了眼睛。 这里，似乎有种超越生命的东西成为了蒙眼布，然而，还有什么能够超越生 阳光政府基础的法理学思考 引言 命本身呢? 后来，国务院决定，从4 月2 1 日起，将原来5 天公布一次疫情改为每天公布 一次。4 月2 1 日北京公布的患者数字大幅上升，并没有引起什么动荡。北京每天 由政府通过各种媒介向外界传递出来的公共信息层次更多，含义也更丰富通 报每日疫情、解释捐款去向、反击各种谣言、坦诚最新措簏。从4 月2 7 日开始， 每天通过媒体公布各区县非典疫情和隔离区的详细信息。北京市政府还围绕非典 疫情定期举行新闻发布会与社会直接面对面沟通，不仅消除了人们的恐慌，提高 了人们对非典所带来的伤害的承受能力，而且增强了全社会抗击非典的信心。随 后的一项调查表明，政府的透明政策获得公众广泛支持，对政府发布非典信息的 透明度和采取的一系列防治非典措施等问题的满意度均超过九成。 权力可以支撑起生命，同时又能否定掉生命。故而，为了自己家园的和平与 幸福，在规范权力的道路上人类一直保持着努力，宪政的历史呈现在我们面前的 就是一幅规范权力的宏大图景。当人类社会走到2 0 世纪末叶，在科技迅猛发展经 济高度发达的背景下，再次发现自己陷入了权力危害的困境，目光自然又一次聚 焦到制度建设中，要探寻一种更为有效的规制权力的制度，阳光政府就此应运而 生。阳光政府的产生不仅仅是人类一场噩梦惊醒的结果，更是我们对权力不断反 思后，在民主宪政精神的关照下创制出来的制度。阳光政府的建立并不是一朝一 夕的事情，尤其在我国的建立更是面临着传统力量以及现实种种利益的阻挠和挑 战，故而，深入研究阳光政府建立所需的基础凸显了它在理论及实践上的重要性。 阳光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 第一章阳光政府及其产生 一、阳光政府的含义 “政府”( g o v e r n m e n t ) 一词，导源于拉丁文的“g u b i n e r e ”和“k u b e m a n ”， 其原意是指导、驾驭或操舵，后来逐渐又被赋予领导、管理和统治等含义。政府 这个术语由于通常所指对象的多样化而造成了界定上的困难。政治学理论中，政 府通常指所有国家机关，包括立法( 代议) 机关、行政机关、司法机关和国家元 首。有时，政府概念还表征在“机关”以外的意义，指国家统治的活动过程，即 “统治与管理”或“国务活动”。另外政府还在指国家统治的方式、方法或制度意 义上使用。可见，“政府”这一概念在一般政治语境中不是在狭义意义上被严格使 用的，凯尔森曾讲到“政治理论( 它实质上是国家理论) 之不能令人满意的情况， 多半是由于不同作者以同一名义对待很不同的问题，甚至同一作者不自觉地在几 个意义上使用着同一个词”。2 在宪法学或行政法学中所称“政府”单指国家行政机 关。本文所要讨论的“阳光政府”仅指行政机关，而不包括立法机关及司法机关。 行政机关是“分权”理论的产物，最早明确使用这个概念的是英国的政治学 家洛克，而后世的孟德斯鸠集分权理论的大成，再次明确地使用行政机关这个概 念，传统地认为行政机关即政府。行政权就其本义来讲，是根据代议机关制定的 法律和做出的决议而进行国家管理工作的权力。行政权的基本特征是执行与管理， 尽管行政机关可根据代议机关的法律、决议来自行制定行政法规，但其目的或其 限度仅仅在于执行与管理。这种对政府的目的性限制有其发展的过程，“管理”意 义上的行政权自其产生后的相当一段历史时期，既不具备独立的存在形式，也无 “行政权”这一独立的概念，而是与国家其他权力交混在一起，以一种概括性权 力的形式表现出来。近代宪法的诞生和宪政的盛行使行政权从整个国家权力体系 中分离出来( 事实上是一种分工) 而成为一种相对独立的国家职权，并与国家其 他权力( 立法权、司法权) 之间形成一种相互分离与协作、制约与监督的制度关 系。行政权从此摆脱了单一的“管理”含义，而着重于“执行法律和决议”的含 义。在英文中，为区别这两种不同的含义，对“行政权”的表述使用“e x e c u t i v e p o w e r s ”，而不是“a d m i n i s t r a t i v ep o w e r s ”。 。参见罗豪才、吴撷英著：资本主义国家的宪法和政治制度北京大学出版社i9 8 3 年版，第2 5 1 页。 2i 奥】凯尔森著：法与国家的一般理论张文显译，中国大可科全书出版社1 9 9 6 年版，第2 0 3 页。 3 阳光政府基础的法理学思考 第一章m 光政府及其产生 那么阳光政府的含意是什么? 学界对此并无严格的界定，但按字面意思，我 们认为阳光政府意昧着政府行为的透明化、公开化，也即将对政府行为的透明性、 公开性之诉求通过法律加以制度化的政府，我们称之为阳光政府。在理解阳光政 府的含义方面，本文对阳光政府做出的这种尝试性界定所能提供的帮助十分有限， 故而，本文通过比较与阳光政府相关的其它概念进一步分析阳光政府的含义3 。 ( 一) 阳光政府与正义的政府 正义乃是人类数千年来孜孜咀求的价值，对政府正义性的诉求，意味着对政 府价值性的诉求。这也是人们对政府的一种理想式诉求：在激进的自由主义者， 政府始终为恶，而在保守自由主义者那里，政府为必要之恶，但这并不意味着人 们对政府的认识仅仅停留在恶的否定的层面上，人们也期望着政府能够成为正义 的，能够通过自己的行为来表达正义4 。其反面也就意味着：如果一个政府是不正 义的，则其权威也就丧失了合法性，其统治也就丧失了应有的效力。那么政府如 何才能够做到正义呢? 这个问题与何为正义紧密相关，甚至对正义本身的理解决 定了人们对政府的评判，因为对事物评判的前提或基础乃在于评判该事物的标准 本身。对正义的理解方式很多，我们主要遵循的是古希腊亚里士多德将正义分为 形式正义与实质正义的传统。形式正义着重的是程序性问题，其社会意义在于机 会的分配。而实质正义侧重于结果，其社会意义在于以分配后的最终结果做为评 判标准。 那么，阳光政府与正义的政府之l 刮是什么关系? 是否是政府做到“阳光”，也 就意味着政府满足了人们对正义的诉求? 从实质正义的角度来看，“阳光”的诉求 仅仅解决的是一个政府在行使权力行为方面的透明性问题，其本身并不能保证这 种行为的结果是正义的。行为结果正义与否将取决于政府行为本身在内容上的合 理性、民众对政府的影响力度以及民众的判断力等因素。所以，我们认为，阳光 政府并不必然的能够满足实质正义的诉求，其满足的仅仅是形式正义的要求，即 在关涉民众利益的政府行为方面，能够使利益相关人知晓对其利益将要产生影响 的政府行为的内容，从这一点上来讲，阳光政府乃是形式正义在政府合法性方面 的体现。那么，是否“阳光”的诉求与实质f 义之问不存在任何关系? 形式正义 3 概念的含义从来都不是独立自足地存在的，概念本身具有体系性、对比性，也即相互阐释性。我们在理解 一个概念的时候往往都足借助其它概念来进行的。 4 但同样的也容易走上极端比如黑格尔式的国家主义。 政府行为本身不合理，同时民众没有一个评价政府行为的合理标准，且又不具备一种具有影响力的地位， 则无论政府的行为如何公开化如何透明化，对行为本身并不会产生改变性影响。政府的暴行问题在历史i 之所以表现的恶劣根重要的一点是，往往它们都是明目张胆的进行着。 4 钔光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 的实现是实质正义的保障，没有了形式正义，实质正义往往容易背离正义的方向， 从这一点上来讲，阳光政府乃是通过实现形式正义来保障实质正义实现。将阳光 政府与正义的政府不加区分相等同的做法，一方面是不切实际的，人们会在公开 的越来越多的错误的政府行为下，因为自己并无能力来改变政府行为，丽发出正 义政府之终结的历史叹语；另一方面，如果一个政府仅仅以透明化来标榜自己为 正义的政府，实质上则为其大行不正义之道打开了方便之门。综上，对政府“阳 光”的诉求仅仅只是保障政府正义的一个方面，其尚未构成正义政府的充要条件， 而仅仅是一个现代政府成为正义政府的必要条件，阳光政府主要彰显的是程序正 义。正如英国上议院休厄大法官在1 9 2 4 年的国王诉苏塞克斯法官案所作的评论那 样：公平的实现本身是不够的，公平必须公开地、在毫无疑问地被人们能够看见 的情况下实现，这一点至关重要。 ( 二) 阳光政府与民主政府 民主本身并不构成人类社会所追求的终极目标，充其量为实现人类终极目标 的手段，也即仅仅具有手段性或日工具性的价值6 。 阳光政府与民主政府的关系表现为： 第一，阳光政府是民主政府的表现、前提和保障。 首先，民主的本质要求公开。“民主即民治”7 ，其本身即是对政府运行方式的 要求。这意味着一方面政府权力的取得及其合法性是依赖民主的方式实现的，既 然政府是按照人民的委托履行公务，那么政府就其的所作所为有义务向人民公开， 时时刻刻接受人民的评判。古希腊思想家亚里士多德曾说：评判宴席的权利在于 食客而不在于厨师。也即意味着评判政府工作的最终权利不在政府自身，而在人 民那里。另一方面，民治的实现也要求政府将自己的行为公开，否则就不能称之 为“民治”，而仅仅是“官治”。 此外，民主政府还意味着责任政府。责任政府( r e s p o n s i b l eg o v e r n m e n t ) 在 含义上可分为广义的和狭义的。b l a c k sl a w d i c t i o n a r y 对“责任政府”的解释是： “这个术语通常用来指这样的政府制度，在这种政府制度里，政府必须对其公共 政策和国家行为负责，当议会对其投不信任票或他们提出的重要政策遭到失败， 表明其大政方针不能令人满意时，他们必须辞职”8 。在英国学者e c sw a d e 和 g o a t f r e yp h i l l i p s 合著的宪法与行政法中对“责任政府”的解释是“在民主国 6 当然，这样说并不是要否定形式正义作为价值的独立性，只是强调形式汇义j 实质正义的关系而已。 7 【美】科恩等：论民土，蕞崇信朱秀贤译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第5 页。 8 b l a c k si ，a wd i c t i o n a r y pl | 8 0 5 阳光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 家里，统治者应该是有责任的，应该对被统治者负责。既然，人民直接统治是不 切实际的，那么，宪法设置了一个机构，在这个机构里，统治者应该对人民选举 的代表负责。一般而言，负责有多种意思，责任也有多种不同形式”。这 两个界定中，b l a c k ，sl a w d i c t i o n a r y 的界定是狭义上的，即责任政府所负的责任主 要是政治上的责任，非经司法程序的认定，非经司法程序的认可，而是通过特定 的政治程序。后者的界定是广义上的，即责任政府的责任既包括政治责任也包括 法律责任、道义责任，同时责任之确定即可通过非司法程序，也包含司法程序。 责任行政是伴随近代民主政治的发展而产生的，自由立宪主义与自由民主主 义是责任政府的两大理论来源1 0 。民主政府必然是责任政府，政府只有真正履行其 责任时才是合法的。责任政府既是现代民主政治的基本理论，又是一种对政府公 共管理进行民主控制的制度安排。作为民主政治时代的一种基本价值理念，责任 政府理念要求政府必须回应社会和民众的要求并加以满足。必须积极履行其社会 义务和职责；必须承担政治责任、行政责任、法律责任和道德责任。作为一种制 度安排，责任政府意味着保证政府责任实现的责任控制机制，意味着强化对行政 权力的监督和制约。这些在本质上要求政府公开其行为。当代政府责任制度的主 要形式包括弹劾、信任投票、罢免、质询等制度，这些制度运作的前提就是政府 信息公开化，公众只有在能够知晓政府行为的情况下，才能启动政府的责任制度， 否则根本谈不上责任的追究，更谈不上责任的承担。 其次，民主的实现要求并依赖于公开。民主的进程从本质上要求社会的管理 制度和管理方式能反映广大人民的意志，这必然要求人民能够通过各种各样的渠 道将自己的意愿传递给管理者，即管理机构要真实地获取人民的意见和建议，同 时将管理信息尽可能快捷地传递给民众，在此基础上再获得民众的信息反馈，不 断改进管理的内容和方式。由于各种形式的权力包括公众的生活一天比一天更加 依赖于信息，对信息的了解与掌握就成了民主政治的生命线。所以民主的实现必 然与信息的交流产生内在的联系，没有信息，就没有民主，也更谈不上民主进程 的发展。可以说，信息的掌握程度及传递与交流方式的变化影响到民主的形式和 9 e c sw a d egg a t f r e yp h i l l i p s ：1 9 7 9 ( 9 “e d i t i o n ) ，p9 7 ”从责任政府产生的历史角度来讲，其实为一种治理的策略：在责任政府发源地之一的英属印度，当时英国 并不能完全并有效地在其殖民地上建立君主制，并且因为印度自身制度传统的原因，也不可能立即在其君 主制的传统背景下使代议制得以建立并发生功效，故而在1 9 1 9 年的印度政府法令中，通过设立一种所谓的 部长责任制，使得属于某些政镱范围内的工作可由各邦来负责，在这些邦中，印度人部长对当选的立法机 构负责a 同时印度中央政府保留了一些较为敏感的政策领域，并且通过国务大臣而向下议院、有通过下议 院而向全体英国选民负责。但这种政治上的策略却包含了自由立宪主义的精髓对权力进行制度性规制 以及自由民主主义的理念权力的行使者应向权力的所有者负责。关于此段历史可参见布莱克威尔政 治学百科全书中关于“责任政府”词条的解释，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 0 2 。7 0 3 页。 6 阳光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 民主实现的程度，因为公民与政府在占有信息方面处于不对称的状态，但没有一 个政府会主动、全面地揭露自己的全部信息。同时，当公民占有的政治生活信息 不够充分时，往往容易草率做出决策以致影响到决策的质量；当公民占有的政治 生活信息足够充分且真实时，才会提高其做出决策的积极性及正确的机率，此时 国家的政治生活也才会真正体现公民意志，民主才会有存在的价值。也就是说， 公民充分掌握与国家政治生活有关的信息，首先可以增进其参政意识，其次可以 提高其正确决策的机率。这两个方面是个民主国家得以存续的前提，使公民其 他权利得以实现的保障，是不可或缺的。正如托马斯- 杰弗逊尝言“信息是民主的 货币”。“阳光政府”能够满足民主对信息的需求，它使得占有信息最多的政府 成为公开信息的义务主体。所以从这个意义上来讲，阳光政府是民主政府的前提， 是民主政府的基础，同时还是民主政府的表现。 第二，阳光政府不等同于民主政府。民主包含两大基本原则，即过程的参与 原则与结果的多数表决原则，参与原则关注民主的运行过程，而多数表决原则关 着的是民主的运行机制。阳光政府仅仅是对政府的运行过程方面的诉求，其保障 的也仅仅是民主的参与性。故而，阳光政府并不完全等同于民主政府。 总之，没有阳光，没有公开，一切都是封闭的、秘密的，则民主政府只是谎言。 ( 三) 阳光政府与自由的政府 自由的政府作为一个术语，其本身就存在深刻的矛盾。在激进的自由主义者 和无政府主义者那里，自由与政府无论如何是不能成为一个概念的：政府就是对 自由最大的破坏者，“自由从来不是来自政府”他。例如，在2 0 世纪末，反对政府 一度成为美国民粹主义的既定主题。它的口号是，不要压榨我! 或者如罗纳德里 根所言：“政府不是解决问题的办法，它就是问题。”查尔斯莫里和大卫波阿 斯宣称：“成人在诚实地生活和考虑他自己的事情是不应该受到干预的”，其实“美 国的真正问题也就是地球人都知道的问题：政府太多”b 这些反对政府的观点根本 上是从保障个人自由的角度出发的，虽然如此仍招致不少的批判：从哲学角度， 1 【美】迈克尔埃默里著：美国新闻史鼹业与政治、经济和社会潮流的关系，新华出版社，1 9 8 2 年， 第2 0 页。 2 语出武德罗威尔逊，转引自【新西兰】杰瑞米波普著： 制约腐败建构国家廉政体系，中国方正出 版社2 0 0 3 年版第1 8 6 页。 3 以上参见c h a r l e sm u r r a y , w h 口，i tm e a 船埘b e 口l i b e r t a r i a n jap e r $ o h a li n t e r p 腥加，i o n e wy o r k ：8 r o a d w a y b o o k s ，1 9 9 7 ) p 5 ；d a v i d8 0 a zrl i b e r t a r i a n i s m ：a p r i m e r ( n e wy o r k ：f r e ep r e s s1 9 9 7 ) ，p 1 2 转引自【美 斯蒂 芬霍尔姆斯凯斯r 桑斯坦著：权力的成本为什么自由依赖于税，毕竟悦译，北京大学出版社 2 0 0 4 年版，第1 2 页。 7 阳光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 人们批判它是极端的原子论，割裂了人与人的社会联系从而通过否定人的社会性 否定了人本身；从社会效果角度，人们批判它只会使人类社会解体并最终导致人 类本身走向终结。我们认为这些批判具有相当的合理性，社会性是人的一个不可 否定的自然属性，社会性不是人们臆造的，而是一种事实，在某种程度上首先是 基于生存需要的事实没有一个人可以不与其他人相联系而过一种鲁滨逊式的 生活。1 4 故而，政府的存在有其必要性，乃是人类的社会属性使然。同时，政府与 自由并不存在逻辑上的必然关系。同时，从这些批判中我们可以获得一些反思： 政府的行为与民众的自由之间确实存在着非常紧密的联系。因为政府可以凭藉其 握有的权力来破坏民众的自由，也可以来保护这种自由。一味的强调其中的任何 一个方面都是对政府与自由之间关系武断的判断。那么，怎么来保证政府是保护 自由而尽量减少其对自由的破坏性呢? 我们认为，阳光政府的实现有利于政府对 自由的保障而减少其对自由的危害。原因如下：法治国家中人们所享有的自由与 原始社会人们所享有的自由最大的区别在于前者是一种有限度的自由，并且这种 限度是由法律所规定的。自由的限度形成了自由的预期，也即在法律所规定的关 于自由的限度内为行为，人们便可以预期地实现自由。预期的功能在于为人们提 供稳定的行为向导，如果规定自由限度的法律、政策不为人知，则预期就根本无 法形成，人们失去了稳定的行为向导，要么以自由的名义破坏自由，要么就完全 抛弃自由或否定自由的存在。可见，政府是否能满足人们对之“阳光”的诉求， 直接关涉到人们能否自由的行为。故此，阳光的诉求是对实现自由政府的前提， 秘密政府是政府对自由最有力的破坏。 二、阳光政府产生的原因 阳光政府中的“阳光”是现代人对政府继自由、民主、正义之后又一富有生 命力的诉求。阳光政府是人们对权力保有的警惕心在制度上的反映，正如我们知 道的那样，这种警惕1 直是宪政的核心内容。然而，阳光政府的概念和制度直到 2 0 世纪5 0 - 6 0 年代才逐渐形成和明晰的，”从制度形式或日专有法律术语这个层 “其实鲁宾逊的生活也脱离不了人的社会属性，所谓社会属性着重于人的相互依赖性，同时社会属性又具有 区别性。社会中的人包含两个层面的意思：没有他人，我本身无法存在；我之所以存在，乃在于区别于他 人，这两个方面互为表里。鲁宾逊的物质生活依赖的是人类的经验和发明而精神生活更是离不开上帝这 样一种人类社会的存在物。包括鲁宾逊的生活方式也是社会性的，比如其对“星期五”所拥有的人身上的 所有权体现r 当时人们的社会层级关系，其对小岛的所有权更是体现了人的社会关系。故而从这一点上， 我们几乎找不到脱离他人而存在的普遍群体。山林里的隐者并不因为他自己愿意脱离社会就能够成为“孤 家寡人”社会这根线无形的一面比其有形的一面力量更大，其影响的是人的观念、思考方式直至生活方式。 ”参见郭道晖：“知情权与信息公开制度”，江海学刊2 0 0 3 年第一期，第1 2 9 页。 8 阳光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 面上来讲是1 9 7 0 年代的事情，以美国颁行的t h eg o v e r n m e n ti nt h es u n s h i n ea c t 为标志。那么，如何来理解对政府“阳光”的诉求仅仅是2 0 世纪末叶的事情这一 现象? 我们认为，导致此产生的原因有多种： ( 一) 政府权力由弱到强” 1 、国家行政权的弱小 在西方政府权力史上，国家并不是一开始就对民众的生活取得控制权的。正 如耶林讲的那样，“只是经历长期痛苦的斗争之后，国家对个人的控制权才最终确 立”。17 并且，国王们取得了这种权力后，也是处于一种非常松弛的状态，社会的 治理方式不是行政的而是司法的。例如，在“金雀花改革”( a n g e v i nr e f o r m ) 之 前，尤其是“诺曼征服”之前，对于国王领地内的治理主要是司法治理，而且主 要是地方性、尤其是社区性和封建性的，较少由中央权威来统一进行；断续的治 理针对的并非日常事务，而是各种突发事件。在这一时期，大量的案件都是由领 主的封建法庭和更基层的社区的庄园法院来处理，这些法院都是不定期的，主要 采用各种习惯法性质的规则和程序1 8 。事实上，即使在法律制度的创制方面具有重 要意义的亨利一世在位期间，其治理的主要方式与法、德等国的“人身化”的治 理方式也没什么两样。尽管国王可能是具有相当权威的“强人”，但治理却很少例 行化，缺乏稳定的基础，需要依赖国王的“具体在场”，来保证这种生杀予夺的大 权。尤其在1 1 世纪晚期、1 2 世纪早期之前，各国王不是通过王室官吏所实行的普 通法来保证国家的统一，而是通过园王本人以及民众对国王的神圣性、权威性的 确认也即对国王所持有的“个人崇拜”来实现王国的统一。早期的国王到处游历 的特征强有力地说明了这一事实1 9 ：国王必须不断地巡视全国，以便平息暴动和主 持正义。在农村作为国王封臣的大领主不是作为他们的代理人或管理而使作为自 治的统治者进行治理。2 0 治理的统一性和一贯性，受到国王有形身体的局限。而且 ”本文中对于“国王的权力”、“国家权力”和“政府权力”在分析历史过程这个层面上基本上是通用的，因 为在实际上国王是国家的世俗最高权力拥有者，在国王的权力中包含着现代意义上的行政权力或日政府权 力。 “参见【美i c h 麦基文著：宪政古今，翟小波详，贵州人民出版社2 0 0 4 年版，第3 9 页。 ”sf c m i l s o m ，舶f o r m a l f o “n 出，f o 埘d 厂呐p c o m m o n l a w ( l o n d o n ：b u r e r w o r i h s ，1 9 8 1 ) ，p p1 l 2 3 ”帝国以及帝国之外的那些王国( 如安格鲁撒克逊王国) 实际上没有中央行政管理机关，没有中央支配的财 政系统，没有中央司法机构，电没有任何派往地方的代表：当皇帝和国王巡视他们管辖的领土时，他们一 般总是带着他们的政府，但采用的是皇室或王室的形式。由于固定不变的农业人口生活在分散坐落的村庄 和庄同里t 就使得到处游历的皇帝或国王总是不停地移动，使得绝大多数到处游历的公爵、伯爵、亲王和 其他高级贵族枉大部分时问也要不停地移动。关于此可参见【美】哈罗德j 伯尔曼著法律与革命，贺 卫方高鸿钧张志铭夏勇译，中国大百科全书出版杜1 9 9 3 年版，第3 6 6 3 6 8 页。 w 当然杵统一的问题上也有某些例外，比如日尔曼时代的皇帝和国王们一方面主要代表r 他们臣民的精神统 一体( 以现在的术语表示则是意识形态的统一体) ，另一方面主要代表了抵抗来自北方、东方和南方异教徒 入侵者的军事统一体，但在经济上、政治上和主要是在法律上仍然是几乎没有任何统一体。 9 阳光政府基础的法理学思考 第一章| ；f i 光政府厦其产生 一旦国王的身体死亡后，在很长的一段时间里，治理的连续性与稳定性要靠国王 的另一个“不朽身体”来保证。“ 虽然随着1 1 世纪晚期和1 2 世纪早期教皇因为取得了对基督教的监护权而形 成一种统一的权威，国王作为世俗权力的代表地位获得了突增在经济、政治 和法律方面，但这只是欧洲许多地区的国王相对于较小的世俗政治组织而言的， 德国历史学家海因里希米泰斯指出“1 2 世纪尚没有形成作为一个社会团实体或 法人的世俗国家这样一种抽象的概念”。” 即使在民族国家存在以后，其运作的范围在一个很长的时期内主要是通过外 交、婚姻以及战争促进王朝的目标，而不是通过一套有序的缜密的官僚体系来运 作的。( 至少) 直到1 8 世纪末，大多数普通的民众都从事农业和家庭手工业，只 有当人们遇到大军压境的灾难时，他们才会面对国家的权力。他们过着不受国家 政策的变迁和更换影响的日子。他们把自己当作地方性社群的成员，而对他们的 日常生活最有影响的机构是教会。直到2 0 世纪中叶，政府的势力范围依然不大。 在第二次世界大战前，美国通过各级政府的税收所得占国民收入的1 0 。今天， 这个比例是3 5 ，与大多数其它工业化国家相比，这个比例还是低的。 综上，从必要性上来讲，由于行政权力的弱小，以至于其几乎影响不到民众 的生活，针对政府行为公开化、透明化的阳光诉求也就顺理成章地沉默着。现代 国家经过从“有限政府”到福利国家下的“责任政府”的转变，其对民众生活的 影响广度和深度大大加深，可以说“今天的社会围绕赋予权利而建立。”2 3 现在许 多最重要的权利来自政府的积极作为。2 0 世纪以后，行政权的扩张成了一股无法 抑制的发展趋势。政府扩张的主要原因是社会经济能量的膨胀及由此规定的政府 职能的增强。在不同的社会经济形态及社会资源总量下，政府的职能是不同的。 在传统社会的自然经济中，由于生产力水平的低下，社会资源总量十分有限，围 绕有限社会资源的分配问题是政府职能的重心，而忽视了社会管理方面，这样， 传统社会中政府的权力结构往往偏重于政治统治权，社会管理权相对较弱。传统 2 。所以当亨利一世这位政治强人去世后，整个英格兰和欧陆后来几百年的情况样在许多地方都可以看到 王室权成瓦解的迹象。参见李猛“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的英国法问题”一 文，文载韦伯：法律与价值( 思想与社会第一辑) ，李猛编，上海人民出版社2 0 0 1 年版第1 9 4 2 0 5 负a 以及i 美】哈罗德丁伯尔曼著：法律与革命西方法律传统的形成，贺卫方等译，中国大百科全 书出版社1 9 9 3 年版，第1 2 蕈。 丑转引自f 美1 哈罗德j 伯尔曼著，法律与革命，赞卫方高鸿钧张志铭夏勇泽，中国大百科令书出版社 i9 9 3 年版，第3 6 7 页。 “参见r e i c h ，i n d i v i d u a lr i g h t sa n ds o c i a lw e l f a r e ：t h ee m e r g i n gl e g a li s s u e s ，7 4 y a l elj1 2 4 5 1 2 5 5 ( 1 9 6 5 ) 。 转引自【美 p a u lb r e s t 等编著：宪法决策的过程：案例与材料( 第蚪版- 下册) ，张_ 下帆等译，中国政法大 学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 7 7 页，着重号为笔者所加。 1 0 阳光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 的社会政府即使在履行其社会管理职能时，也较多地以政治统治的方式“赤裸裸” 地进行。同时，在有限的社会资源总量下，传统社会的政府没有必要也没有能力 大规模地扩张其社会管理职能，自给自足的自然经济使社会在经济上较少依赖政 府。因此那时政府的社会管理事务较为简单，政府没有必要管理更多的社会事务。 但对于现代国家的人们来说，正如早在1 8 世纪的托克维尔所感叹的那样：“绝不 能设想一个国家没有强大的政府集权会生存下去，尤其是会繁荣富强。”“新近美 国学者斯蒂芬霍尔姆斯与凯斯r 斯坦也在其著作中提到“美国人似乎已经忘 记个体的权利和自由从根本上依赖于有力的政府行为。假如没有有效的政府，美 国公民将不能享受他们现在所拥有的私有制。事实上，他们将享受很少甚至享受 不到宪法所保证的个体权利。美国人珍视和体验的个体自由以公职人员操持的社 会和作为前提条件。我们所珍视的私人领域是由公共行为维持的，事实上是由公 共行为创造的。在没有其他公民或政府机关的支持下，即使最独立的公民都不应 被要求自己来寻求他她的物质福利。西汉普顿火灾”的故事也是全美国，乃至 全世界财产所有权的故事。实际上，是所有自由权利的故事。当政府合宪地建立 并且作为对民主的回应而组成时，它是有效地动员和引导分散的共同体资源以精 细的工作应对任何突发事件的不可或缺的设置。”并总结道“独立宣言中写到， 为了保障这些权利，人们才在他们中间建立政府。显而易见，权利依赖于政府。” ”政府权力的日益强大表现在政府拥有越来越多的准立法权、准司法权以及广泛的 自由裁量权，而且政府行使这些权利的程序远不如立法权、司法权行使的程序严 格、规范。故此，针对着强大的而又必需的政府权力，对政府的阳光诉求才可能 产生并被提到人类有关规范权力的议程上来。 2 、权力的有效制约 欧洲的国王们在权力生活中日子并不好过，一方面其受到来自诸如教会、社 会的制约，另一方面王室内部的争斗往往也有效地分解了国王权力的效用。 在社会方面，国王权力主要是受到市民社会的制约，2 7 除此之外，对其最大的 h 【法 托克维尔著：论美国的民主( 上卷) ，商务印书馆1 9 9 1 年版，第9 7 页。 。1 9 9 5 年8 月2 6 日，在著名的汉普顿长岛的最西端的西汉普顿发生了一场火灾：在6 英里长1 2 英里宽的范 同内，火势肆虐蛙达3 6 小时。但是这起事故却有一个庆幸的结局：地方、州以及联邦部队，各级政府的 官员和雇员都在擞短的时问内赶到现场来遏制火势，五千多名当地的自愿救火者也；h r i x n 跨州、跨地区的 军队和民兵组织中，是终大火被扑灭，火灾中没有人丧生，财产毁坏的程度比预想的轻得多。 曲参见f 美】撕蒂芬霍尔婵斯凯斯r 桑斯坦著：权力的成本一一为什么自由依赖于税，毕竟悦译，北 京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 页。 “市民社会对阳光政府g j 建设具有非常蓐要的意义，其构成t 阳光政府的杜会基础。故此奉文将往后面部分 世专章加以讨论，为了避免行文上的重复，在此4 i 再展开论述。 l 轺光政府基础的法理学思考 第一章阳光政府及其产生 制约力量来自于宗教2 8 。教会的历史长于国家，而作为一种新型的政治共同体 世俗领地的王国大体是在1 1 世纪晚期到1 3 世纪从西方基督教世界的大部分地区 中涌现出来的。曾经在很长的时期内，国王在一国内权力的合法性及正统性都要 经过教皇的认可和授予。例如，日尔曼人的国王，根据传统其权威或基于世袭或 基于选举，但教皇党的理论为国王