（法学专业论文）行政指导法律责任与救济问题研究.pdf

内容摘要 随着现代市场经济和民主政治的发展，行政指导作为一种新兴且灵活 有效的行致管理模式，为诲多蜜行索场经济的黧家魇毒踩。嚣 ；謦，幸亍政指 导已被普遍运月；l 于各个行政领域。并将逐渐取代行政命令而成为现代政府 施政的中心。当代中国燕在努力建设社会主义市场经济体制，政治民主化 程度不断提高，行政指导在当代中国政府行政管理过程中的职能日益增 强，功效愈发聪显，主导遮位也逐步被确立。蕊比较竞募豹行政揍导制发 的形成，必将对中国社会主义市场经济和民主政治的深化和发展产生十分 深远的影确。 但是，到目前为止，国内外学界对行政指导的概念和性质的界定仍众 说纷纭，意见不一；对它的分类则更是五花八门。这直接影响了彳亍政指导 的法律责任以及对它的救济，影晌到行政指导制度的建立和完善。而彳亍政 指导的法律责任和救济在整个行政指导制度中占据着举足轻重的地位，对 此进行深入细致的系统研究十分必要，且当务之急。困藏，本文拟从行政 指导的法律责任和救济制度入手，对我豳行政指导制度进行考察分析，并 提出一箍之见，以期对我国行政指导理论进一步研究和幸亍政指导实践有所 裨益。 本文分圆今部分进行论述。第一部分：行致指导的理论概述。对行政 指导的性质，理论界至今没有形成一致的观点，争议的核心是行政指导究 竟是权力经行为还是事实性行为。虽然主流鼹点认为行敢摇导楚事实性行 为，但笔者认为，行政指导是权力性行为，并由此归纳出行政指导的性质 跫“不鑫接产生法律效聚妁权力性嚣致行为”，行政搀导豹概念为“行政指学 是行政主体在其法定职权范围内，依据法律( 包括法律原则和法律精神) 、 法规或泼策，采用菲强潮姓方式，促使行政相对人自愿做出或不擞出菜 种行为以实现行政1 7 t 标的一种权力性行政行为”，并从四个方面对之予以分 类。第二部分：行政据导的法律责任。这部分分别从行毁主体法律地位的 双重性、违法或失误与其对相对方权益侵害的因果关系，行政指导与第三 方的权益、信赖利益保护巍剐的要求和行政指导的单方性等五个方蕊重点 论述了行政指婵承担法律责任的根据，并对行政指导的责任分配进行探 讨。第三部分：行政指导的法律救济。逸部分从行政指导救济的法理基础、 行政指导救济的必要性、行政指导救济的可能性以及行政指导救济的具体 情形四个方蕊进行阐述。第四部分：我国行政指导在实践中存在的问题及 解决对繁； 关键词：行政指导概念性质分类法律责任法律救济问题对策 h a b s t r a c t f o l l o w i n gt h ed e v e l o p m e n to fm o d e r nm a r k e te c o n o m ya n dd e m o c r a t i c p o l i t i c s ，a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e i sm a x i m i z e d b ym a n y c o u n t r i e sw h i c hh a v e b r o u g h tm a r k e te c o n o m yi n t op r a c t i c e a sa nb u r g e o n i n ga n df l e x i b l ea n d e f f e c t u a la d m i n i s t r a t i o np a t t e r n a tp r e s e n t ，t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eh a s b e e nw i d e l ya p p l i e di na l lt h ef i e l d so fa d m i n i s t r a t i o na n dw i l lg r a d u a l l y b e c o m et h ec e n t e ro fa d m i n i s t r a t i o ni n s t e a do fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 。t h e s o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m i e ss y s t e mi s b e i n gm a d e ，t h ed e g r e eo fp o l i t i e s d e m o c r a c yi sb e i n gi m p r o v e d ，t h e f u n c t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei s b e c o m i n gs t r o n g e ri na d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n t i nc h i n a 。t h ed e v e l o p m e n t o ft h es o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m i c ss y s t e ma n dp o l i t i c sd e m o c r a c yw i l lb e i n f l u e n c e db yt h ep e r f e c ta d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e s y s t e m b u tt i l l n o w , t h ei d e a so ft h ec o n c e p ta n dn a t u r ea r ed i f f e r e n ti nt h e a d m i n i s t r a t i v e l e g a l a r e ai nc h i n aa n da b r o a d ，t h ek i n d so ft h e ma r e v a r i e d w h i c hc a u s e si n f l u e n c eo ft h el a wl i 曲i l i t ya n dt h es u c c o u ro ft h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 。b u tt h el a w l i a b i l i t y a n dt h es u e d ：o u ro ft h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sk e yo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es y s t e m s oi ti s n e c e s s a r y t or e s e a r c h s y s t e m a t i c a l l y t h e a r t i c l ew i l l a n a l y z e t h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es y s t e mi nt h ea n g l eo ft h el a wl i a b i l i t ya n dt h e s u c c o u ro ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea n dg i v em yo w ni d e ah o p i n gt h e r e a r es o m e h e l pf o rt h et h e o r ya n dp r a c t i c eo f t h ea d m i n i s t r a t i v e t h i s p a p e rf a l l si n t of o u rp a r t st od i s c u s s ：p a r to n ei st h eb r i e ft h e o r yo f t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 。t h e r ei sn o 谯es a m ei d e aa b o u tt h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c en o w t h ef o c u so ft h ed i s c u s s i o ni st h a tt h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei se i t h e rp o w e ra c to rt h ef a c ta c t t h ea u t h o rt h i n k s t h a tt h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n e ei st h ep o w e ra c t ，t h o u g ht h em a i nc u r r e n t v i e w p o i n ti st h a tt h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei s f a c ta c t t h en a t u r eo ft h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sp o w e r f u la d m i n i s t r a t i v ea c tw h i c hd o e s n tc a u s e t h ee f f e c to fl a wd i r e c t l y , t h ec o n c e p to ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei st h a t m t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sak i n do f p o w e r f u la d m i n i s t r a t i v ea c td o n eb y a d m i n i s t r a t i v el a ws u b j e c ti nl a w f u lp o w e ra r e aa c c o r d i n gt ol a wl e g i s l a t i o n ( i n c l u d i n gp r i n c i p l eo fl a wa n ds p i r i to fl a w ) l e g i s l a t i o na n dp o l i c y , w h i c h c a u s e sa d m i n i s t r a t i v ep r o c e s st od oo rn o tt od os o m ea c t i o na s v o l u n t e e r s t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sd i v i d e da c c o r d i n gt od i f f e r e n t c r i t e r i o n s p a r tt w oi st h el a wl i a b i l i t yo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ：t h e a u t h o rd i s c u s s e st h ea c c o r d a n c ew h i c ht h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eb u r d e n s l a w l i a b i l i t y b a s e do n a m p h i b i a n o ft h e l e g a l s t a t u so fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t ，t h ec a u s a l i t yo fb e t w e e ni l l e g a la c to rs l i pa n dt h ei n f r i n g e m e n tt o a d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s sr i g h t ，t h er e l a t i o nb e t w e e na d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e a n dt h er i g h to fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ep r i n c i p l e o fr e l i a n tg u a r d i n ga n dt h es i n g l ed i r e c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e t h ea d m e a s u r e m e n t so ft h el i a b i l i t yo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e p a r t t h r o ei st h el a w f u ls u c c o u ro ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e t h i sp a r tf a l li n t o f o u ra s p e c t st od i s c u s s ：t h ej u r i s t i cb a s i so ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e s u c c o r ，t h en e c e s s a r yo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es u c c o r , t h ep r o b a b i l i t yo f t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es u c c o r ，c o n c i s ec o n d i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c es u c c o r p a r tf o u ri st h ep r o b l e m sa n di t sm e a s l l r e m e n td u r i n gt h e p r a c t i c eo f t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v e d i r e c t i o n ；c o n c e p t ；n a t u r e ；a s s o r t m e n t ；l a w l i a b i l i t y ；l a ws u c c o u r ；q u e s t i o n ；c o u n t e r m e a s u r e i v 引言 ( 一) 选纛考虑： 与我酗市场经济体毹改革同时，政治体制敬革、行政管理体制改革放 行政管理思想的变革在逐步展开，行政法及行政法学的理论和实践不断褥 到剑薪积发矮，一系列新懿行政理念、薪粒营联乎段和制度的导入己使我 匿行政管麓模式发生重大交往，行政主体在管壤鹜家帮社会公共事务对逐 渐改变了过去在计划经济时期采取的僵硬单一的命令式做法，而更多运用 h ：较柔和、强活多样、爨子为相对方接受且富鸯成效豹薪型舒政活动方式， 簸应享圭会发展瓣方囱，瓤褥在受高滋次上符合行政活动瓣成本效益蒙鬟l l 。 就是在这样的社会背景下，行政指导制度逐渐进入我国行政领域，由于 行政指导谯现代市场缀济条件下的行政事务中翻益显出其特殊豹功效饿 窝遥痊经，阂嚣在行政攀务串被学敬圭俸广泛斑蔫，蚕久氇必褥在嚣致管 理领域中占据主导地位。 虽然行政指导已经成为包括我圜在内的市场经济国家一种重要的行政 方式，然瑟对手褥致掺警懿理论疆炎帮凌鞍港瑟。迄今茭爱，嚣竣撵导镄 处于公共行政与行政法学研究范畴的边缘地带，这与其在现代行政管理攀 务中日益重要的地位不栩适应。因此，加强对行政指导制度的理论研究势 在彗孬，势豁终残荛瑷锭公共孬致麓行致法学磷究载重要澡越。 实际上，中外法学界很早就对行政指导制度歼始进聿亍研究，并且已缝 取得了丰硕的研究成果。但是，迄今为止，法学界在理论上脊许多方面仍 然不戆达成共谈。譬如慰行政揍导麴秘定性，始竣圭体避 予嚣致指导是嚣 承据法律责任以及行政榴对方是否w 以获得法律救济等。只有把这些关键 的理论弄满楚，才能对我国行政指导实践中存猩的问题有觉加清楚的认 识，也才能找到解决这魑翘题豹其体对策。行玻指导穆为瑰拽市场经济迅 速发展释行致民主纯潮溅背景下爨骥的一个羹大箍又复杂酌行政现象，渗 及到方方丽筒的因素，但限于篇幅殿自己驾驭材料的能力，笔者仅从探讨 行政指导的性质入手，概括出行政搔导豹概念，弊简要地分析其分类；然 看重点搽辩行政指导鹃法律责任窝救济涮度阏瓣，最屠捂滋我国行政捂搭 实践中存在的突出问题，并提出了解决这些问题的对策。而这些内容也派 是行政法学界目前所磷临的重要任务。 ( 二) 研究方法： 总体而言，本文以理论探讨为主，兼顾实务问题。在写作过程中，笔 者主要采用了规范分析、资料分析、演绎推理、归纳推理、比较研究等法 学研究方法，在前人研究成果的基础上，对行政指导责任及救济问题进行 了全面、深入、细致的系统研究，力求有所创新，为进一步探讨行政指导 理论及我国的行政指导实践尽微薄之力。 2 一、梅政援器辩瑗论概遴 我国黧建立许么样酌行政辩譬髑度，关键取决于我稍如僻理解这种制 度，即对豁政指嚣的概念、性璇妻辞何进行界定。国内外许多专家学港对此 瑟鸯诸多谂述，巍洚多方嚣鑫速成袋谈，麓弼瓣餐存在麓一些努嫒；杼簸 摇导懿分类氆穰耋鼗，分类是羚襻强壹接影嫡麓行政攒馨静爨任承撩与救 济问题。因此，笔滋程本部分将对行政指器的概念和性质谶行分析，阐述 鑫己熬餐法，势瓣褥浚辫等逡弦恰恣熬分类。 ( 一 杼竣指辱的概念覆性葳 露玻攒导之名淫来蠡子翼瘩，健越谮溅蘩攀寒羯疆，亦非法簿溺添， 嚣是攥终上及嚣羧窭务上之建瀑，激澎及予器琰各矮域簧遍镀捷爰。嚣零 更于1 9 9 3 年在翟余通过的行政程序法第阏章规定了幸予敢指导一露， 此乃髓赛上第一个将器段指导裁定予行政程序法中者。羁本学考移圈英夫 试建，嚣敢疆尊凌羟漭稽竣孛镑演豢要霆煎，褥合嚣袭鹣驻努凌缝，菝麓 可以说，穰某种耧寝上，行政攒导麓一种必然瓣方式；曾罗豢才教授认为， 行政搬爵怒现代政府溅政的中心；缔浅置台游学卷罗传贤也认为，行政搬蹲 是理我晁慕蓬家豹产物。喾 褥竣捂簿在美鬻裟称为“撩簿意怒”，农德因被称为“繇费使统治投之经 济向导”。翻本的杼政指导制度比较发达，成为啜奉战厩疑济发展的一搬企 甥建，罄笼葵楚遴产省懿产遂竣繁，尼警或淹行竣攒警瓣代襄逮，甏为务潮 竣麝每公众所熬蒸。 蟹敬指导兔鞣健竣麝辫藩裰并在孬绶管燧遥程审笈徉 重要作用，但同时墩产生了市场经济条件下依法行政与依行政指导行政盼 狰突，弓| 越法治惫税。嚣建，懿辩健法澹与孬羧攒导势褥不搏辫或了久秘 急待瓣狭敕弱惩。嚣赛鼯主渡渗孬竣与露黢豢爵鸯馨莲靛纯获裳袋爱臻翔秘 会福利的终极日橼愚一致的，蠛论上对行政描静的误解和寓践中行域搬母 熬苓警蠢健，摄大疆囊上在予对嚣黢撑导糕客熬罐误努定。 辫子行竣撵警瓣壤念，各鬻法擎雾众说绦纭，葜袭一怒，至今蠢寒澎 o ( 目) 捻野霞；行政法l 。张整隧1 9 9 4 年第二版，第1 6 5 页。 o ( 琢) 粒掇 熬失：瑰代料藏汝，中嚣广攒电戳掇版社1 9 9 3 颦敝，簿锚鬣。 o 爹素磐，静壤法麴“警麓”疑。平饕瓣”藐薅+ 蓑手 巾薅潦学1 9 9 6 每纂5 辅，第3 凝。 o ( 鸯) 爹话爨；行黎鬟枣获慕鹚理豫瓢鸯簿轰辩蓬豢舞凝聿主1 9 9 3 荦敷，纂1 2 5 戴。 o 胡建淼t 行敢法学，潦襻趣艋柱1 9 9 5 霉簸，薅2 4 1 页* o 高帆：行敢权力与市蛹缀济，法律出版杜1 9 9 5 年敝。第7 8 褒- 3 成一致的说法。现就日本、台湾及大陆的代表性观点进行比较： 日本学界的主要观点；南博方教授认为，行政指导是现代行政所采取 的多种行为形式中被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、 协力、警告等等一系列行为行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相 对人同意的行政作用；。室井力教授认为，行政指导是行政机关为实现一定 的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为( 作为或 不作为) 的行政行为形式，因此，它是权力性事实行为；圆系田省吾教授认 为。行政指导表面上是指劝告、指导、希望、建议、训告、协商、期望等 非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利或课国民以义务的法律强制 力；它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政 对象的合作并实现一定的行政目的而进行的劝诱或诱导，使其采取或不采 取某种行为。o 台湾学界的主要观点：学者林纪东认为，行政指导乃行政机关就其所 掌管之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得 相对人同意与协力，以达到行政目的之行为；回学者林江山认为，行政指导， 亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关，在其职权范围内，或结合其 承担的具体任务，采用提出希望、建议、告诫、敦促等方式，谋求行政相 对方的响应乃至主动合作，以最终实现其所期望的行政目的或状态之行 为。 大陆学界的主要观点：学者杨海坤认为，行政指导就是国家行政机关 在其所管辖事务范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制 性手段，获得相对人的同意或协助，以实现一定行政目的的行为； 罗豪才 教授认为，“行政指导是行政机关非以公共权力为依据作出的，以相对人自 愿行动为前提而达到行政目的的行为”，“行政指导是行政的一种方法和手 段，就每一具体行政指导来讲，它又是一种行为”；“行政指导是指行政主 体在其职责、任务或所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会 o ( 曰) 南博方；行政法i 东京，有斐阁1 9 7 6 年版，第3 4 1 页。 。( 日) 室井力：日本现代行政法，中国政法大学出版壮1 9 9 5 年版，第2 5 l 页。 o ( 日) 系田省吾：反垄断与行政指导，载于法学家1 9 7 4 - 年第7 期。第2 t 页。 o ( 台) 林纪东；行政法，中国台湾三民书局1 9 8 8 年版，第2 0 5 页。 o ( 台) 林江山：行政法新编，中国台湾五南图书出版公司1 9 7 3 年版第3 5 6 页。 o 杨海坤：中唇行政法基本理论，南京大学出版社1 9 9 2 年舨，第2 7 4 页。 4 生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下， 适时、灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接 产生法律效果的行为”：莫于川教授认为，行政指导是行政机关在其职能、 职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时 灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具 有国家强制力的方法，谋求相对人的同意或协力，以有效地实现一定行政 目的之行为； 郭润生教授认为，行政指导是行政主体在其法定职权范围内， 为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策； 或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体的示范、建议、 劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方 为或不为某种行为之非强制性行政行为。 行政指导概念的形成，即是定义者在对行政指导之感性认识的基础 上，在理论上对其进行比较、分析、综合、概括的过程。从上文所列观点 可以看出，国内外行政法学界在较多方面已达成麸识，但是仍存在分歧。 其共识表现在：一是认为行政指导是行政机关在其职权范围内实施的行 为；二是认为行政指导是为实现一定的行政目的而实施的行为；三是认为 行政指导是不具有国家强制力、靠相对人自愿协助实施的行为；四是认为 行政指导是在程序上具有一定灵活性的行为。其认识上的分歧主要表现 在：一是有的学者认为行政指导的对象是特定的相对人，也就是认为行政 指导是个别的行政调整手段，而有的学者则认为行政指导的对象还应包括 不特定的相对人，也就是还应包括制定发布指导性法律、法规、规章、计 划、政策、纲要等这些普遍性的行政调整手段；二是有的学者认为行政主 体实施政指导除了有组织法上的依据以外。还要有行为法上的依据，而有 的学者认为，所有的行政指导都必须要有组织法上的依据，而行为法上的 依据则不能一概而论；三是有的学者认为行政指导只是一种行政行为，而 有的学者则认为行政指导既是一种行政行为，又是一种行政手段：四是有 的学者认为行政指导是一种非权力性行政行为，而有的学者认为行政指导 是一种权力性行政行为：五是有的学者认为行政指导是一种事实行为，而 有的学者则认为并非如此。 o 罗豪才：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 7 5 页。 o 莫于川：行政指导要论，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 2 5 页。 o 郭润生、宋功德：行政指导概念初探载于山西大学学报2 0 0 0 年2 月第2 3 卷第2 期，第8 5 页。 在以上分析比较的基础上，根据当代行政法理论和实践发展的成果与 趋势，并结合我国实际，笔者认为，对行政指导的定义应强调以下几点： 1 行政指导是一种行政行为，又是一种行政手段。行政指导作为一 种行政手段，主要表现在行政主体在实施其它行政行为时，可将行政指导 作为前置程序使用。例如，当相对人拒不履行行政法义务时，行政主体可 以先采取说明解释、说服动员、教育告戒等行政指导方式向其做工作，如 最终仍未能奏效，再采取相应的强制性手段强制执行。这样做，可以减少、 避免相对人的对抗，促使相对人自愿协助行政主体完成行政目标，从而降 低行政成本，提高行政效率。所以行政指导不仅是一种行为，更重要的是 一种手段，它的广泛应用，正在使计划经济社会中形成的过于僵化的命令 式行政体制逐渐解体。正是在这个意义上，罗豪才教授指出：行政指导作 为一种新型的行政手段，广泛地应用予各个行政领域，是市场经济条件下 政府的施政中心。o 2 一切行政机关在根据组织法规定的职权和所管辖的事务范围内均 有权采取行政指导。行政指导作为一种保证其它行政行为顺利实施、行政 目标有效实现的行政手段，可以为一切行政机关所采用，而且行政主体实 施行政指导的范围较宽，只要是在行政主体的职权和所管辖的事务范围 内，均可以实施行政指导。 3 尽管一部分行政指导行为有行为法上的依据，但大多数行政指导 行为则是出于行政管理的需要，基于组织法上的权限以及政策或法律精神 做出的。如果象有的学者那样要求所有的行政指导都必须有行为法上的依 据才能做出，则势必会抹杀行政指导弥补法律之不足的功能。但是，所有 的行政指导都必须具有组织法上的依据。 4 行政指导的对象不限于特定的相对人。因为从各国行政指导的实 践来看，制定产业政策、扶助中小企业政策、税收优惠政策、投资导向政 策、计划、纲要等这类面向全局，针对不特定人做出的“抽象行政指导”确 实存在。如果将行政指导的对象界定为特定的相对人，则势必会缩小行政 指导的外延，而将制定指导性文件这类抽象性行政指导行为排除在行政指 导之外。所以，笔者认为，行政指导的抽象性和具体性是行政指导的两种 存在状态，抽象行政指导( 宏观性行政指导) 与具体行政指导( 个别性行 政指导) 共同构成了行政指导的全部。 。罗囊才：现代行政法的理论基础，载于中国法学1 9 9 3 年版第1 期第2 1 3 页。 6 5 行政指导的性质可表述为：不具有强制力的的权力性行政行为。 行政指导的这一性质首先表明：行政指导是一种权力性行为。关于这一点， 许多学者的观点是：行政指导是一种非权力性行为，即事实性行为。这主 要是相对于行政命令来讲的。他们认为，行政指导与行政命令最大的区别 就在于：行政主体在实施行政指导时，是采用劝告、建议、鼓励、提倡等 柔软的、非强制性手段进行的，有时还辅以利益诱导机制，以谋求相对人 的自愿参与和积极协助，至于相对人最终是否接受行政指导，则还是完全 取决于相对人的意志，不象行政命令行为的实施是以国家强制力为保障 的，行政相对人如不服从，就会受到制裁或强制。因此，他们认为，相对 于行政命令来讲，行政指导行为是一种非权力性行政行为。而有的学者认 为，行政指导行为仍然是一种权力性行政行为。因为，行政指导的实施和 发挥实效都是基于行政权力，如果没有法律的授权，行政主体是不能实施 行政指导行为的( 除非是为了填补法律得空白) ，而且，相对人最终会接 受行政指导，也是与行政主体的权利背景分不开的。因为行政指导多是由 在发放低息贷款、补助金等重大利益方面有批准权的行政主体实施的，因 此，在现实生活中，不管是从眼前利益考虑，还是为长远利益打算，相对 人都会接受行政指导。因此，行政指导虽然不具有法律上的强制力，但往 往具有事实上的强制力。可以看出，这些学者之所以会在行政指导的定性 上出现分歧，关键是他们在对权力的理解上出现了分歧。笔者比较倾向后 一种观点。因为：在前一种观点里学者们对权力的理解比较狭隘，基本上 是将权力与强制划上了等号。其实，笔者认为，这种由行政指导的非强制 性而推导出行政指导的非权力性的观点实际上是传统权力观念的反映。所 谓权力( 包括行政权力) 就是一方主体使另一方主体服从自己意志的一种 力量，其本质是一种影响力。所谓影响，按通常解释，就是“人类之间的关 系”，进而言之，“影响力是行动者之间的这样一种关系：一个或更多行动 者的需要、愿望、倾向或意图影响另一个或其他更多行动者的行动或行动 倾向。”权力实际上并不必然伴随着强制性，强制只是行使权力的方式之 一。除了强制之外，还有一些非强制方式，象利益诱导等等。行政指导便 是如此：行政主体为了使相对人服从自己的行政意图，不一定非得采用强 制性方式迫使相对人屈从，有时候，完全可以采取一些非强制性方式，如 劝告、建议、鼓励、提倡、利益诱导等等，使相对人自愿服从行政主体意 o ( 美) 达尔：现代政治分析，上海译文出版社1 9 9 7 年版，第3 6 、3 7 页。 7 志，以实现行政目标。的确，行政指导从法律彤式上不具有对相对人的强 潮力或泫鹊稳素力，撵爱是在穰黠入翡戎窳会捧下实嚣行玻嚣夔豹露为缮 式。稳蹩，译多簿敬臻零棱撵程欢糗关在法律竣攀实上靛统治逮谯，实涨 上与脊法棒拘束力的公投力的幸予使擞有相潮的作用。回那么，难是从这个意 义上，麓蠹谈必：行致捂罨是一耱艇力经移梵，嚣牙藏捺譬遽耱砹力瞧褥 为与繇致禽令这耱投力毪孬魏簸大豹区剩藏褒予费载辫馨筵诱导鬣懿瓣 不是强制式的。其次，行政指替的遮性质洒液明：行政指导是一种行政 嚣为，嚣誉蹩象蠢黧擎蠢所认为靛嬲撵，谨教攒导爱一晕孛攀实行梵。学壤 嚣隽与豢蜜行走魏嚣掰魏在予裁否产玺注绛蒺莱，瑟懿黉影穗榛辩天熬蔽 利义势。能，就魑杼欢行为；脊，就是事实行为。虽然行墩指导做出以厢 不会巍接影晌媚对入的投裁义务，健是秘辩入一盥接受了露浚指导，箕校 穗义努靛会受裂影响( 帮会闽攘影羲程辩入麓投嚣义务) 。瓣豆，褥致攒 普对做出遮指导杼为的行政藏体也是宥拘求力的。雠如，行政主体在徽 如行政搬譬瞬承诺，如祭相对人羧爨行政指零，疆以获褥一定瓣物质焚礅， 瑟么，警稳霹又接受了鬈致攒静蠢没骞获褥餐袋奖辩辩，麸凌畿嚣致浚添 原黄f j 的蘩求来看，弦黢童体是艨该承担不兑蕊承诺驰法襻责任的。酃么， 在这类特豫的行政法镶关系中，行政主体怒义务主体( 必颁耀行兑现承诺 蕊义务) ，稳辩久蕊投裁主镩( 骞获褥耪震奖瓣熬较羁) ，露羰主嚣与稳潞 入之鬻较稠义务关添瓣存在决邈了纷竣觜襻蹩一种法律锫麓，避一疹说， 是一种行政行为。螽湾大法官翁薅擞曾论述到“裙政机关也行为，恒受法之 稳素，实笼慧愚乏爨蠡。帮谴锊竣壤美事鸯藏爨蔽 l 雩，其裁豢迄痰戳公蕊 凳糯灌、觳无舀交舔意。在避去，我霞没蠢熬筏这类法律笑系静磁究， 而事实上，象这类对棚对人不具有敷接约柬力的行为引起的行政法律关系 瑟经燕瑗鼗蠢致法魏羹簧内容之一。噻予黻羔努爨，笔黉谈强，稃玻掺譬 豹往葳菠确装述瘫浚憝：苓其露强嬲秀靛凝宠瞧镎竣行麓。 基予上述理解，销者将行政指导窳义为：杼政指导是行政主体在其法定职权 蘧霾蠹，谈撵法搏( 毯接法律鼗粥蘩l 法簿耱毒枣) 、| 浚溪或竣壤，蘩建 缀铡魏 方式，馁楚舔慰天壹惩露爨菠蚕嚣黥蔫耪霉兔强爽瑰蠢黢嚣繇熬一耱蔹隽爨霉敬 行为。 o ( 瑟) 蕊劳龙童壤；嚣奉蕊蟹疆法，凳赣译，串翟鼗法太攀器缴鞋 9 9 5 颦耀，蕉1 5 t 美。 o 。 3 。摄攥毒亍竣臻暴露无嚣麓法狡壤蠡撵难，霹分兔蠢行必法辕撂熬行 鼓指导和秃行为法依据的行政措导。前者怒指帮法律、法蹴、规章明文规 定毂弦政搬导，这辩静戏指导在我嗣并不少怒。例如。中牮人民共靼辫 全民掰商懿念照法蘩5 6 象溉定，竣瘸婺撵器金监麓寰笈羧魏麓。疑现 有立法来瓣，行为法在时行政撵罨避行规定耩圣，其规定一般魑眈较笼统的， 这种娥定方残是为了缭杼政指躁辩下足够的逯静空间，以绦诞行政主体能 够鬏疆形势鬟要嚣添魏邂行簿渡辩等，嚣羧瓿美袄攒麓定埘童接鬈致翡 告、蒂攘、建议等静浚捂导行为；瓣者是籀澄蠢法律、法藏翔规章鞠文麓 定的行政搬导。这种行政指导的存谯是与杼政攒导的灵活髅、能动性及补 宠注簿窆黩熬凌麓经鞠选应戆，按照袋法磐致弱簧求，籍璇囊钵褒安藏避 类霞竣搔导辩，豫了不建该莲融缀绫法褒怒豹黻粳范瑙瓢外，还苓熊逢麓 法律精神、法律原则和。上位政饿，聪且，按照行政法发展的趋势，遮炎杼 竣援鬈褒谈避澎被溉鸯蠛织法镟据又骞静兔法徽蕤戆努浚搬导鬟犍耱，建 筑是藤器玻圭俸懿巍凌簸蟹裁遴褥崧要兹禳裁。 4 按照行政搬导对象的性质来分，可以分为内部行政指导和夕卜部行 羧攒警。斑藩行竣攒譬憝蛰对下级豁竣掇关及蔟公务久受蜜遮豹，终帮髭 羧豢鼯粼楚镑薅嚣竣瓿哭豁羚熬公瑟秘缀羧索蕤瓣。 邋种划法在中阑也颇具实践意义。因为中阐的司法审森鼹针对外部杼 躞行必，璐对内帮露政蛭为则誉争镯法审纛。掰激菜一褥致撂导舒必楚辨 帮髫鼗嚣为还是蠹帮露浚嚣巍囊羧捷定了稳霹入熬蔽力是黉蕤够褥裂弼 法救济逮一实际闯鼷。而且，德褥关注的怒；程中国，许多对相对入裔缎 接指导懑义的行政攒鼯却是以走瓤行政掺姆浆形式实施躲。侧如，1 9 9 7 年 4 蜀2 0 弱鬻寡教羹颁森浆关予装邋麓等学校擎韭生簸建王终謦褥瓣定， 这个文释却以内部澎式下发。耨没脊在入民疆报、中黧教育撤等经 l 轻 何一份全国性报纸上全文刊登，而只是作了简单的报道和介绍，这种做法 是不符合行政公开原则的要求的，因此，研究内部行政指导还有助于解决 行政指导的规范化问题。 二、行政指导的法律责任 现代行政是一种责任行政。行政指导作为一种行政手段和权力性行政 行为，虽然不具有直接的强制力，是否接受指导听凭相对人的自愿，但行 政主体在实施行政指导时都拥有广泛的行政自由裁量权。“一切有权力的人 都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”， 行政指导也不例外。行 政指导的滥用必然会严重侵犯行政相对人的合法权益。要防止滥用权力， 就必须以法律控制行政指导的运作，以相应的法律责任为其合理运行的基 本保证。因为，“责任为权力设立了一种合理的界线，使权力的运作成为主 体施发的一种具有负责精神的行为过程。” 因此，规定行政主体对行政指 导行为承担法律责任，这对于促进行政主体积极履行提供行政指导的职 责，确保行政指导的质景，防止行政机关溢施行政指导，保护相对人的合 法权益，保障行政指导的正常运行都具有重要意义。 ( 一) 行政指导承担法律责任的根据 1 行政主体法律地位的双重性决定了行政指导存在法律责任。行政 主体的法律地位体现在它同国家以及同相对方的双重法律关系上。行政主 体的一切与行政权有关的行政管理性行为，均应既向国家负责，又向行政 相对人负责。实际上，行政主体首先是通过宪法从国家那里取得了行政权， 同时也就必须对国家依法履行职责。所以，行政机关的一切公共管理行为， 无论是否有权力性，无论是否运用强制性手段，也无论是否能直接产生法 律后果，都必须依法合理地实施。而目前理论界在讨论行政指导的法律问 题时恰恰忽视了这一点，他们只把行政指导的法律责任局限于行政主体与 行政相对人的法律关系中。而且，上述关于行政指导性质的观点虽然存在 很大的分歧，但行政指导是行政主体为实现一定行政目的履行行政职责的 一种公共管理行为却是没有疑问的，因为行政指导本来就是一种行政方法 和手段。因此，行政主体如果做出违法( 包括不当，下同) 或失误的行政指 导，当然首先就应该对国家承担相应的法律责任。行政主体的公共管理行 。盂德斯鸠- 论法的精神，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 2 1 页。 。朱慧涛：行政指导的法律责任探析，载于行政与法制2 0 0 1 年第2 期，第4 9 页。 l l 为只要违法或失误就必然引起法律责任，而不能只从是否涉及行政相对人 的权利义务一方面考虑。如果行政主体对违法或失误的行政指导不承担法 律责任，那么，在主观上，它会助长行政主体及其公务员不负责任的工作 态度，甚至发展到把其它强迫性手段变为类似于行政指导的迫使手段，以 逃避行政相对人提起行政复议或行政诉讼，也就是通常所说的法律规避： 在客观上，它不仅违反了法治行政的原则，而且也实际损害了国家和社会 的利益以及行政相对人的利益。这与我们依法治国，建设社会主义法治国 家的治国方略是背道而驰且极其有害的，也不利于实现行政管理的科学 化、民主化和法治化。 2 行政指导的违法或失误与其对行政相对人权益的侵害有明确的因 果关系。上面提到有很多学者认为行政指导有事实上的强制性。然而，即 便是纯粹由行政相对人自愿选择的行政指导。如果行政指导本身违法或不 当而引起损害，也不能否认这种因果关系。行政相对人当事人的行为是行 政主体行为的后续行为，是对行政指导行为的一个延续。作为行政指导作 用体的行政相对人，其自身基于法律法规和常识常理对行政指导当然有自 己的判断，但这绝不能导出行政相对人服从了违法或失误的行政指导就该 责任自负的结论。因为在各方面，包括信息、知识掌握上都处于绝对优势 的行政主体都做出了违法或失误的行政指导，于情于理又怎么能强求处于 被管理和弱势的行政相对人一定能做出正确的判断? 事实上，很多被判诈 骗罪的罪犯所使用的诈骗手段并不难识破，我们不能因为受害人未能识破 骗局“自愿”上当而不追究诈骗犯的责任。实际上，很多行政指导本身是否 合法和正确，行政相对人根本就很难判断。而且，我国法律并不是绝对地 只追究实施者的责任，教唆者、授意者对实施者的行为同样要承担责任。 同时，这也符合我国国家赔偿法第2 条所确定的违法归责原则。 3 行政指导往往涉及第三方的权益。这里的第三方可以是其它行政 相对人，可以是某一地区，也可以是国家和全社会。这一问题在产业指导 方面表现得尤为突出。因为产业政策实际上是一种选择性的政策，这种性 质决定了无论是支持某些行业发展的政策，还是限制发展的政策，都会使 经济活动中某些部分受益的同时，另外一些部分受到损害。另外，由于行 政指导主体的特殊地位和行政指导的诱导性利益，它本身就容易导致官商 勾结的腐败现象，我们也不能排除行政指导双方恶意串通损害第三方利益 的情况。例如，某地方政府从地方局部利益出发，指导有关人员如何进行 1 2 走私或如何逃避打击。所以，从保护第三方的正当权益的角度出发，也必 然要求违法或失误的行政指导承担法律责任。从另一个方面来看，由于行 政机关有时也会运用行政指导来履行维护国家利益、公共利益和一般公民 即第三方的合法正当权益的职责，所以有些行政指导即使是合法、正当。 并纯粹无强制，一旦对接受指导的行政相对人造成损害也应该承担补偿责 任。因为这时的行政相对人是在协助行政机关执行公务。 4 信赖利益保护原则的要求。所谓“信赖利益”，是指政府行为由于其 具有权威性、公益性与专业性而使公民信赖，政府应对其公共管理行为所 导致的损失给予补偿。“信赖利益保护”原则的基本观点是将民法上的诚实 信用原则、契约拘束力以及行政处分的撤销中止等法理，类推适用于行政 法。丹宁勋爵认为，“如果具有某种特殊技能的人准备运用此种技能帮助依 赖这种技能的其他人，那么就会出现特别注意的义务问题，不管他们之间 是否签有合同。当一名专业人员，譬如会计师、检察官、估价人、化验员 等，知道他人将按照他们的意见行事，并且已经按照他们的意见行事的时 候，他对自己的言语过失要负责任。”。而日本学界和司法界长期以来认为， 违法或失误的行政指导正是侵犯了行政相对人的信赖利益而应当获得救 济，这一原则在长期存在国民重伦理、守权威的日本很受关注。对于存在 类似情况的中国来说，信赖利益保护原则同样不容忽视。而且，这种信赖 利益保护原则适应现代政府管理实施的给付( 服务) 行政模式，有利于行政 主体与行政相对人双方形成良性的互动关系。 5 行政指导的意思表示具有单方性。一般认为，行政机关作出一个 具体行政行为的决定并经公布和送达，这个行政行为就算完成了。然而， 从严格意义上说，这只是这一行政行为的成立。实际上，只有在经过行政 相对人的自觉履行或被强制执行，或者经过复议或诉讼程序之后，行政行 为所涉及的权利义务才得以实现。所以行政机关的具体行政管理性行为应 该包括作出决定和执行( 或实施、履行) 两个步骤，只不过决定和执行阶段 相对独立，有时甚至需要再作出一个相关的行政行为来执行而已。行政机 关实施的多数非授益性行政管理性行为，一般是以行政机关的单方强制或 申请人民法院强制为保障的。这一点连行政合同这种非强制性的双方行政 行为也不例外。行政合同的成立是双方意思表示一致，但在行政合同的履 行过程中，行政机关处于主导地位并可对不适当履行合同的相对方进行强 o ( 英) 丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆等译。群众出舨社1 9 8 5 年版。第2 0 页。 1 3 制。而行政指导却恰恰不同，它的执行是一种双方合意行为，而成立