（法律史专业论文）元代烧埋银制度研究.pdf

摘要 摘要 洲pi i ijrj i j j i l l p i i jflfilijjjij y 17 2 6 1 9 2 侵害人身的行为在中国古代一律作为严重的犯罪行为处理，即使以现代法律 观点看来不是犯罪的侵权行为，也要科以刑罚，并不对受害人进行民事赔偿。被 称为铁骑王朝的元代，在忽必烈统治时期，发展出了“烧埋银”这一具有人身损 害赔偿意义的制度，为前代法律所不见。烧埋银制度的基本内容是行为人不法致 人死亡，官府不仅要判处相应的刑罚，还要向其征收烧埋银给死者家属。元代烧 埋银制度的出现是由多种因素导致的，包括元代的火葬、忽必烈的治国思想和民 间的私和习惯。烧埋银制度的征收范围很广，不论行为人有无过错，也不论行为 人的身份、地位、职业如何，只要发生命案，都要征收烧埋银。烧埋银的征收涉 及到三方主体：征收对象、给付对象和作为征收者的官府。烧埋银制度最大的特 点是数额的稳定性，一般为白银五十两，根据案件情况还有倍征、半征和免征。 元代盛行纸钞，如果没有白银，可以折算成相应的纸钞。烧埋银的征收有明确的 程序和保障措施。烧埋银不仅仅是丧葬费，更具有补偿和安慰苦主的作用。因此， 元代烧埋银制度在性质上是一种民事赔偿制度，与现代生命权损害赔偿制度相 近。烧埋银制度在颁布后得到了广泛实施，而且对后世的法律思想和法律制度产 生了深远影响。但也存在因程序复杂、加害方贫困及元代钞法不稳定而难以及时 征收到位的问题。元代烧埋银在中国古代侵权损害赔偿发展史上有重要地位，是 中国古代第一个符合现代生命权损害赔偿立意的制度。 关键词：烧埋银形成 内容实施性质影响 a b s t r a c t a b s t r a c t o f f e n s i n ga g a i n s tt h ep e r s o nw e r ea l w a y sa sa s e r i o u sc r i m eb e h a v i o ri na n c i e n t c h i n a f r o mt h em o d e ml e g a lp o i n t ，i tw a sj u s tt h et o r t u o u sa c t ，t h ep e r p e t r a t e rw a s s t i l li m p o s e dt o p e n a l t i e s ，a n dt h ev i c t i o mc o u l d n tg e tc i v i lc o m p e n s a t i o n y u a n d y n a s t y , k n o w na st h ec a v a l r yd y n a s t y , i nt h er e i g no fk u b l a ik h a n ，d e v e l o p e dt h e ”s h a o m a i y i n ”，w h i c hh a dt h em e a n i n go fp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o n i tw a sn o t f o u n di nt h ep r e v i o u sl a w s t h ec e n t r a lc o n t e n to ft h es h a o m a i y i ns y s t e mi st h a t w h e na p e r p e t r a t o rc a u s e dd e a t h sl a w l e s s l y , t h el o c a la u t h o r i t yn o to n l ys e n t e n c e dt h e c o r r e s p o n d i n gp e n a l t i e s ，b u ta l s oc o l l e c t e ds h a o m a i y i nt ot h et h ev i c t i m sf a m i l y t h e f o r m i n go fs h a o m a i y i ns y s t e mw a sc o n t r i b u t e dt os o m ef a c t o r s ，i n c l u d i n gt h e y u a n d y n a s t y sc r e m a t i o n ，k u b l a i k h a n sa d m i n i s t r a t i o n t h o u g h t s a n dc i v i l c o m p r o m i s i n gc u s t o m a r y t h ec o l l e c t i o no fs h a o m a i y i nh a daw i d er a n g e n om a t t e r t h ep e r p e t r a t o rh a dt h ef a u l t ，a n dn om a t t e rt h ep e r p e t r a t o r si d e n t i t y , s t a t u s ， o c c u p a t i o n ，o n c et h em u r d e rt o o kp l a c e ，s h a o m a i y i ns h o u l db ec o l l e c t e d t h e c o l l e c t i o nm a i n l yi n v o l v e dt h r e ep a r t i e s ：t h ep a i do b j e c t ，t h eg i v e no b j e c ta n dt h el o c a l a u t h o r i t ya st h ec o l l e c t o rs h a o m a i - y i ns y s t e mi sc h a r a c t e r i z e db yt h es t a b i l i t yo f t h e a m o u n t ，a l w a y s5 0t a e l s i l v e r u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e so ft h ec a s e ，t h e r ew e r e 2 t i m e s ，t h eh a l fl e v ya n dt h ee x e m p t i o n i ft h ep e r p e t r a t e rh a dn os i l v e r , h ec o u l dg i v e t h ec o r r e s p o n d i n gp a p e rm o n e y t h ec o l l e c t i o no fs h a o m a i - y i nh a dc l e a rp r o c e d u r e s a n ds a f e g u a r d s s h a o m a i - y i ni sn o tj u s tf u n e r a le x p e n s e s ，b u tt h ec o m p e n s a t i o na n d c o m f o r tt ot h ev i c t i m s t h e r e f o r e ，t h en a t u r eo ft h ey u a ns h a o m a i - y i ns y s t e mi st h e c i v i lc o m p e n s a t i o ns y s t e m ，s i m i l a rt ot h em o d e ml i f ed a m a g e sc o m p e n s a t i o ns y s t e m s h a o m a i y i ns y s t e mh a db e e ni m p l e m e n t e dw i d e l y , a n dh a dap r o f o u n di m p a c to nt h e l e g a lt h i n k i n ga n dl e g a ls y s t e m h o w e v e r , t h e r ew e r em a n ya d v e r s ef a c t o r sw h i c h h a r m e dt oc o l l e c tt i m e l ya n df u l l y s u c ha st h ec o m p l i c a t i o no ft h ep r o c e d u r e ，t h e p o v e r t yo ft h ep e r p e t r a t e ra n dt h ei n s t a b i l i t y o fy u a np a p e rm o n e yl a w y u a n s h a o m a i y i ns y s t e mh a da ni m p o r t a n tr o l ei nt h eh i s t o r yo ft o r td a m a g e si na n c i e n t c h i n a i ti st h ef i r s to n ew h i c hh a v et h ec o n c e p t i o no fm o d e ml i f ed a m a g e s c o m p e n s a t i o ns y s t e mi na n c i e n tc h i n a k e yw o r d s ：s h a o m a i y i n f o r m a t i o nc o n t e n t i m p l e m e n t a t i o n n a t u r e i n f l u e n c e 引言 一、选题的意义 引言 侵害人身的行为在中国古代一律作为严重的犯罪行为处理，即使以现代法律 观点看来不是犯罪的行为，也要受到严厉的刑事处罚。作为中国古代法制典范的 唐宋律中虽然有“赎铜入伤杀之家的制度，客观上有赔偿死者家属的作用，但 仍然是赎刑的一种，并不完全是现代民法意义上的人身损害赔偿。被称为铁骑王 朝的元朝却在忽必烈统治时期发展出了“烧埋银”这一具有人身损害赔偿意义的 制度。烧埋银制度的基本内容是行为人不法致人死亡，官府不仅要判处相应的刑 罚，而且要向其征收烧埋银作为埋葬费用给予死者家属，其数额一般为固定的白 银五十两或相应的纸钞，根据案件的具体情况还有倍征、半征、免征的规定。加 害人在负刑事责任之外，还须负民事赔偿责任，这是此前的法律制度和法律思想 中所没有的。为了保证征收到位，元代法律还规定了具体的征收措施。这些都是 通过统治者和中书省的法令及在先案例，根据社会的实际情况和案件的实施状况 而逐步发展起来的。元代烧埋银制度不是一纸具文，而是在实践中得到了实施。 烧埋银虽然主要是作为死者的埋葬费，也有赔偿和安慰苦主的因素，同时在客观 上起到了惩罚加害人的作用。由于烧埋银制度本身的优点，所以为明清法律所继 承，在明清发展成埋葬银制度。元代烧埋银制度对于打击犯罪、妥善埋葬死者、 赔偿和安慰死者家属、化解双方仇恨及稳定社会、巩固统治起到了一定作用，实 现了中国古代司法“情法得中而生死无憾”的目标。元代烧埋银制度在中国古代 侵权损害赔偿发展史上有重要地位，是中国古代第一个符合现代生命权损害赔偿 立意的制度。其中的具体措施对于完善我国刑事附带民事赔偿制度和人身损害赔 偿制度有借鉴意义，可以为我国法制建设提供历史资源。所以，对元代烧埋银制 度进行研究具有重要的理论意义和实践价值。 二、国内外的研究现状及趋势 整体上来说，关于元代烧埋银制度的研究不是很多，也不是很深入，大部分 是把烧埋银制度与元代四等人制度和元代法律在民族间不平等相联系。但近年 来，随着学术界对元代法制史的重视，对元代法制的各方面都展开了深入研究， 引言 烧埋银制度也引起了学者的注意，但在一些具体问题上还存在争议。目前研究的 主要问题有：元代烧埋银制度的起源、性质、内容、实施、发展演变、对后世法 律和社会的影响和评价等。 ( 一) 国外的研究现状 日本学者仁井田陛曾经在元代刑法史考中谈论过元代烧埋银制度。他曾 以之与日耳曼部族法的“人命赔偿金 相对照，认为烧埋银制度是一种“赎金刑”， 但支付烧埋银后并不免除刑罚。1 日本学者岩村忍的元朝法令中的有关人命赔偿兢埋银和私和钱则详 细探讨了赔偿制度这一蒙古法因素对元朝刑罚制度的影响。烧埋银数额都是五十 两这种定额，是蒙古人入主中原以后的制度，在蒙古固有的习惯法里未必能够找 到这种“同额的起源。在文中，作者通过对元典章和元史的分析，指 出烧埋银有全征、减征、倍征、免征的情况。在犯人因贫困无力支付烧埋银时， 应将家属典雇，即质入人身提供劳动力来偿付，或将小儿提供充奴。如此还不能 支付烧理银的，由官府来支付。作者指出：元朝把蒙古人的固有习惯法以“烧埋 银 的形式，施用于中国，这可以说是在引进蒙古法的时候，利用了中国的民间 习惯。元典章中到处可见的私和钱或打合钱就是这样的民间习惯。最后，作 者对仁井田隍及梁赞诺夫斯基认为元代法制是立足于唐以来中国法制的相同基 本原理之上一点，表示赞同。2 此外，日本学者内田智雄的烧埋银和埋葬银 元、明、清刑罚史的一个侧面也是这方面的文章。只是目前还没有见到国内的 翻译文本。 美国学者德克布迪和克拉伦斯莫里斯所著的中华帝国的法律提到了 元代烧埋银制度在清代的影响埋葬银制度。作者通过分析刑案汇览中的 相关案例来阐述清代的埋葬银制度。作者认为究竟是否支付埋葬银，得区别情形 不同对待。如果一项杀人罪行使得罪犯实际被处死刑，则不再为被害人追埋葬银。 如果一项杀人罪属于这样一种犯罪，罪犯应受之死刑得依法减为流刑，则该罪犯 应向被害者家属支付埋葬银。如果根据法律，一桩杀人罪行一开始就不会使得罪 犯受死刑的处罚，也就无须支付埋葬银。从经济角度考虑，对于受害者家属来说， 1 参见 日 岩村忍：元代法制中的人命赔偿一试论烧埋银与私和饯，潘昌龙译，蒙古学资料与 情报1 9 8 9 年第l 期，第7 页。 2 参见 日 岩村忍：元代法制中的人命赔偿一一试论烧埋银与私和钱，潘昌龙译，蒙古学资料与 情报1 9 8 9 年第l 期，第7 - 1 2 页 2 引言 与其要罪犯偿命，处之以死刑，还不如强迫罪犯支付埋葬银。1 ( - - ) 国内的研究现状 目前，国内主要就烧埋银的含义、烧埋银制度的起源、形成、性质、内容、 实施情况、发展变化、影响和评价进行了研究。 1 、关于元代烧埋银的含义 “烧埋银”最基本的意义就是给死者的丧葬费。辞源“烧埋钱条：“对 枉死者的尸首经官验明，行凶者出按罪判刑外，家属须出烧埋钱予苦主，作为烧 埋尸体费用。川汉语大词典“烧埋银 条：“办理丧事，安葬死者的钱。 3 诗 词曲小说语辞大典载：“烧埋：指安葬死者。烧埋银子：安葬死人的钱。川中 国政治制度通史( 第八卷) 认为“烧埋银是凶手家属付给被害人家属的丧葬费。 5 北京大学法学百科全书将烧埋银解释为“元朝法律谓行凶者或其家属赔偿 苦主的烧埋尸体的费用。 6 中国法律史古文与名词解释认为“烧埋银即丧葬 费。 7 中国传统法律文化辞典认为烧埋银“即烧纸埋葬的银两，是由杀人犯 家属支付给被害人家属的丧葬费用。 8 黄华均认为“烧埋银主要用于埋葬受害人 的费用开支，是丧葬费用。 9 方龄贵认为烧埋银是“用于烧化祭奠的纸钱冥器及 安葬之费。”王平原认为“烧埋钱是由法令明确规定的，杀人者以其资财缴纳， 国家征收并支付给受害人亲属、用于埋葬被害人的费用。因其最早规定用银两支 付，故元代典籍中大多称烧埋银。元代丧葬费用的很大部分都用于购买丧葬期间 焚烧的冥币，因此这一惩罚性费用被称为烧埋银。川1 虽然个别学者在“烧埋”的 1 参见 美 德克布迪、克拉伦斯莫里斯：中华帝国的法律，朱勇译，江苏人民出版社2 0 0 8 年版，第2 7 7 页。 2 辞源( 第三卷) ，商务印书馆1 9 7 9 年版，第1 9 5 2 页 3 汉语大词典( 第七卷上) ，汉语大词典出版社2 0 0 7 年版，第2 4 8 页。 4 王贵民、叶桂刚主编：诗词曲小说语辞大典，群言出版社1 9 9 3 年版，第5 3 7 - 5 3 8 页。 5 参见陈高华、史卫民：中国政治制度通史( 第八卷) ，人民出版社1 9 9 6 年版，第3 3 7 页 6 饶鑫贤等主编：北京大学法学百科全书，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第7 0 1 页 7 李景文编：中国法律史古文与名词解释，辽宁大学出版社1 9 8 6 年版，第2 1 5 页。 。武树臣主编：中国传统法律文化辞典，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 5 页。 9 黄华均：草原法的文化阐释( 卫拉特法典) 及卫拉特法的研究，中央民族大学出版社2 0 0 6 年 版，第1 1 7 页。 方龄贵：元史丛考，民族出版社2 0 0 4 年版，第1 1 8 页。 1 1 王平原：元代烧埋钱无法追缴案，中国审判2 0 0 7 年第6 期，第7 6 页。 3 引言 对象上有不同意见，但烧埋银的基本含义为丧葬费是没有异议的。 2 、关于元代烧埋银制度的起源和形成 中国法制通史( 第六卷) 认为元代烧埋银制度起源于蒙古族的习俗“烧 饭”。因为蒙古人死后有“烧饭”的习俗，元朝人特别重视这件事，因此把征烧 埋银作为杀人、伤害、因失职致死人命等罪的附加刑广泛使用。1 张群在元朝烧埋银初探和论元朝烧埋银的起源中反驳了中国法制 通史( 第六卷) 的观点，认为“烧饭 和烧埋银二者之间没有什么关系。元代 “烧埋 一词指的是火化尸体后再行埋葬。2 作者认为：“烧埋银的出现应该从蒙 古早期所处农奴制的社会形态类解释，而命价银习惯法就是烧埋银的早期形态。 3 胡兴东在元代民事法律制度研究中也认为：“元代另一习惯法就是在杀人犯 罪中推行烧埋银制，这也是对蒙古习惯法的一种扩张。4 王平原在元代烧埋钱 无法追缴案中指出：烧埋银的出现与元代的丧葬习俗有关，因为元代丧葬费用 的很大部分都用于购买丧葬期间焚烧的冥币，因此这一惩罚性费用被称为烧埋 银。但他又承认烧埋银的出现与蒙古固有法有关。认为元世祖忽必烈把仅在蒙古 人中实行的烧埋银制度作了修正后，正式施行于汉人。5 新编中国元代史( 下) 认为：由于元代人死了即行烧化并埋葬，以“烧 埋简称之。元典章称“杀人偿罪仍征烧埋银”、“女孩儿折烧埋银 、“烧 埋银不敷官司支与 以及元史卷五三刑法志四屡见“并征烧埋银 、“仍 征烧埋银 、“招证明白者，仍征烧埋银并可证。6 也就是说，元代烧埋银制 度与元代的丧葬习俗有关。史卫民的元代社会生活史对元代的丧葬习俗进行 了介绍。汉族地区本盛行土葬，但受到佛教和契丹、女真人的影响，北方和南方 的汉族亦有实行火葬的。元杂剧中也有不少关于火葬的描述。火化尸体后再进行 埋葬，当时合称为“烧埋。7 中国政治制度通史( 第八卷) 认为“忽必烈即 位后有人建议，给重囚衣粮医药，免籍其孥产，止令出焚瘗钱。后被接受定为 正式法令。一8 说明元代烧埋银制度来自于“焚瘴钱 。 1 参见韩玉林主编：中国法制通史( 第六卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 9 7 页 2 参见张群：元朝烧埋银初探。内蒙古大学学报2 0 0 2 年第6 期，第6 0 - 6 1 页 3 张群：论元朝烧埋银的起源， 2 0 0 7 年第6 期，第7 7 页。 3 参见胡兴东：元代民事法律制度研究 ，中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 7 - 1 2 8 页 6 引言 偿者，征银二十两。应偿命而遇赦原者，亦追二十两。同谋下手，验数均征，给 付死者家属。 这里的烧埋银后改称埋葬银。但是，与元朝烧埋银制度广泛的征 收范围相比，明朝埋葬银制度的范围显然缩小了。清代埋葬银制度基本上吸收了 明代的埋葬银制度。但由于社会的发展，在康熙、雍正、乾隆三朝，埋葬银制度 也有一些变化和发展。清朝乾隆年间，因为家族械斗增多，遂在“斗殴及故杀人 条增加了相关条款。对于埋葬银不能到位的问题，清朝给予了前所未有的重视， 并加重了有关官员的责任。1 中国法制通史( 第七卷) 认为明律继承了元律征收烧埋银的规定，并且 更加具体化。明代征收烧埋银的数额一般为一十两。但从大明令的规定来看， 烧埋银的征收受到刑事责任的影响，刑事责任不至偿命者，征二十两，应偿命者， 征银一十两。其立法用意在于通过加重民事责任的追究，对侵害行为进行惩罚， 并对受害人家属进行安慰。但问刑条例刑律杀人遇赦及收赎条例有作出 补充规定：“应该偿命罪囚，遇蒙赦宥，俱照大明令，追银二十两，给付被杀之 家。如果十分贫穷者，量追一半。”使这种用意大打折扣。2 中国民法史指出： 明代继承了元代法律烧埋银的规定。杀人偿命者，征埋葬银十两，除死罪之外， 过失杀人罪除收赎钱财给付被害人之外，另追营葬银十二两四钱二分。于乡村野 旷地驰骤伤人致死、猎户设置窝弓、陷阱未立标志致伤人命、威逼平民致死等罪 名，也在处刑之外另收埋葬银十两。3 6 、关于元代烧埋银制度的评价 由于元史刑法志规定“诸杀人者死，仍于属征烧埋银五十两给苦主 ， 但“蒙古人因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银。因此，一般法 制史教科书在谈到元代四等人制度和元代法律在民族间的不平等时，都会引用 元史刑法志的这两条，这容易令人产生误解，把烧埋银制度与元代法律的 不平等性和民族压迫性联系起来，从而使烧埋银制度蒙上一层消极色彩。如中 国法律史古文与名词解释认为：“烧埋银即丧葬费，元律规定，蒙古人因争吵 或醉酒殴杀汉人，只罚出征和烧埋银( 即丧葬费) ，这是元朝民族压迫在法律上 的体现。 4 如朱勇主编的中国法制史指出元代的刑法具有民族压迫与民族歧 视的性质。对于杀人重罪，一般情况下，“诸杀人者死，仍于属征烧埋银五十两 1 参见张群：烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度，载中南财经政法大学法律史研究所编：中西 法律传统( 第四卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 9 - 3 0 0 页。 2 参见张晋藩、怀效锋主编：中国法制通史( 第七卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 7 1 2 7 2 页。 3 参见叶孝信主编：中国民法史，上海人民出版社1 9 9 3 年版，第5 5 6 页 李景文编：中国法律史古文与名词解释，辽宁大学出版社1 9 8 6 年版，第2 1 5 页 7 引言 给苦主 ，但“蒙古人因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银。1 叶 孝信主编的中国法制史认为元代刑罚适用的特点是蒙汉异法、蒙汉异罚。如 果蒙古人因争及乘醉殴死汉人的，仅断罚出征，并全征烧埋银了事。而汉人在同 样情况下打死蒙古人的，就要立即处死，并征烧埋银。2 中国法制史丛钞( 第 三卷) 中将“诸蒙古人固争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银”的规 定作为元代维护契丹、女真、蒙古民族在法律上的特权的例证。3 可见，目前对 元代烧埋银的评价，与元代法律的不平等混淆在一起，没有对烧埋银进行单独而 客观的评价。 张群在元朝烧埋银初探及烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度中 认为烧埋银有一定的历史地位。首先，烧埋银是中国历史上第一个符合现代生命 权侵害赔偿立意的法律制度。其次，就世界法律史而言，烧埋银所体现出来的杀 死人命须兼负民事赔偿责任的思想也有一定的地位。西方社会开始讨论被杀之家 赔偿问题，是在1 9 世纪末才开始的事情。到2 0 世纪6 0 年代，才确立国家对被 害者给予损害补偿的制度。再次，烧埋银对打击犯罪、补偿苦主起到了积极的作 用。但烧埋银也有它的局限性。在具体规定上，烧埋银也带着许多的幼稚和疏漏。 烧埋银征收上的平等，是在主刑罚极不平等基础上的。最后，因为封建社会整体 法制环境废弛，烧埋银没有得到较好贯彻。4 本文的研究思路及结构安排 ( 一) 本文的研究思路 本文拟解决的关键问题有：第一，烧埋银制度的起源与形成问题。关于烧埋 银制度的起源与形成目前还在探讨阶段，由于史料不足，许多结论只是猜测性的。 此外，探明烧埋银制度的起源有助于明确烧埋银制度的性质。因此烧埋银制度的 起源与形成是本文的关键问题。第二，烧埋银制度的性质问题。目前，学界对烧 埋银制度的性质有不同意见，主要有刑罚说和赔偿说。本文拟通过考察烧埋银的 基本含义和在当时社会中的价值，并通过将其与赎刑、罚金、赔命价、赎罪金及 现代生命权损害赔偿制度相比较，来探讨烧埋银制度的性质问题。第三，烧埋银 1 参见朱勇主编：中国法制史 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 4 4 页 2 参见叶孝信主编：中国法制史，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 3 页。 3 参见蒲坚编著：中国法制史丛钞( 第三卷) ，光明日报出版社2 0 0 1 年版，第4 8 8 页。 4 参见张群：元朝烧埋银初探，内蒙古大学学报2 0 0 2 年第6 期，第6 2 - 6 3 页。另见张群：烧埋 银与中国古代生命权侵害赔偿制度，载中南财经政法大学法律史研究所编：中西法律传统： ( 第四卷) 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 6 - 3 0 8 页。 8 引言 制度的具体内容与实施情况。前人已经对烧埋银制度的内容有所研究，但还有一 些问题没有解决，而且也不够系统，需要加以细化与整理。对于烧埋银制度的实 施情况需要挖掘更多的史料，从不同的角度来看烧埋银制度是否得到实施及实施 程度。第四，烧埋银制度的评价问题。元代法律在定罪量刑上的确存在民族差异， 烧埋银制度确实是在刑罚不平等的基础上实施的，但如果撇去这些不谈，烧埋银 制度对妥善安葬受害者、补偿和安慰苦主和打击犯罪起n t 积极作用，并在中国 法律思想史和中国古代侵权损害赔偿史上有着重要地位。 本文主要采用文献研究法、历史研究法及比较研究法。在尊重历史事实的基 础上，从古代法律文献和其他历史文献中寻找元代烧埋银制度的相关资料，这是 本文最主要的研究方法。在鉴别和吸收现有学术成果的基础上，通过对相关史料 的梳理和鉴别，提出自己的观点。对于文章中的部分内容，如烧埋银制度的起源 与形成采用文献研究法和历史研究法。对于烧埋银制度的性质，则采用比较研究 法和历史研究法。 ( 二) 本文的结构安排 本文在引言、结语之外，分三章对元代烧埋银制度进行研究。引言主要包括 研究的意义、国内外研究现状、研究思路、研究方法与结构安排。第一章主要研 究元代烧埋银制度的起源与形成，第二章是元代烧埋银制度的内容与实施情况， 第三章是在前面的基础上探究元代烧埋银制度的性质、影响及评价。 9 第二章元代烧埋银制度的内容与实施情况 第一章元代烧埋银制度的起源与形成 烧埋银制度正式载于法律是在元世祖至元二年( 1 2 6 5 ) ，其基本内容是行为 人不法致人死亡，官府不仅要判处相应的刑罚，而且要向其征收烧埋银作为埋葬 费用给予死者家属，其数额一般为固定的白银五十两或相应的纸钞，根据案件的 具体情况，还有倍征、半征、免征的规定。该制度为前代法律所不见，因此元代 烧埋银制度的研究离不开其起源与形成的探讨。 一、元代烧埋银制度探源 侵损人身的行为在中国古代依律一律作为严重犯罪行为处理，即使以现代民 法观点来看，行为人并无任何主观上的故意和过失，依然要判处刑罚，并不对受 害方进行赔偿。唐律对损害赔偿采取了严格限制的原则，凡涉及侵害人身的行为， 一律作为犯罪处理，不视为需要赔偿的民事侵权行为。到了元代，命案中的行为 人在承担刑事责任之外，还要再向受害者家属支付一定数额的烧埋银，而这是之 前的唐宋法律中所不见的。因此，烧埋银的起源是研究这- n 度的首要问题。由 于元代是蒙古人所建立，而之前的法律都没有烧埋银的规定，因此，大多数学者 认为烧埋银制度与蒙古族习惯法有关。 第一种观点认为烧埋银制度起源于蒙古族习俗“烧饭”。中国法制通史( 第 六卷) 认为烧埋银源于蒙古习俗。该书认为：根据草木子的记载：“元朝人 死，致祭日烧饭，大祭曰烧马。州蒙古人死后有“烧饭”的习俗，元朝人 特别重视这件事，因此把征烧埋银作为杀人、伤害、因失职致死人命等罪的附加 刑广泛使用。2 事实上，“烧饭”是北方游牧民族的传统习俗，是“辽金元俗，祭祀后焚烧 祭祀用的酒食。也指祭祀。”3 中国风俗通史( 辽金西夏卷) 也认为“在契丹 及女真、蒙古族中流行一种与殉葬有关又不尽相同的特殊习俗，称为烧饭。一4 关 于辽代契丹人的烧饭，续资治通鉴长编记载：“既死，则设大穹庐，铸金为像。 朔望日节辰忌日，辄致祭。筑台高逾丈，以盆焚食，谓之烧饭。 5 关于金代女真 1 ( 元) 叶子奇：草木子卷三下杂制篇。 2 参见韩玉林主编：中国法制通史( 第六卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 9 7 页 3 王贵民、叶桂刚主编：诗词曲小说语辞大典，群言出版社1 9 9 3 年版，第5 3 7 页。 4 宋德金、史金波：中国风俗通史( 辽金西夏卷) ，上海文艺出版社2 0 0 1 年版，第1 4 3 页。 5 ( 宋) 李焘：续资治通鉴长编卷一百十“天圣九年六月”条。 】0 第二二章元代烧埋银制度的内容与实施情况 人的烧饭，三朝北盟会编记载：“死者埋之，而无棺椁。贵者生焚所宠奴婢、 所乘鞍马以殉之。所有祭祀饮食之物尽焚之，谓之烧饭。州在金史中也多有 记载，如金大定二十年( 1 1 8 1 ) 二月，世宗元妃李氏薨，葬于海王庄，“上如 海王庄烧饭”。2 蒙古族也“烧饭 的传统习俗。元代统治者的祭祖仪式既有按照蒙古族传统 习俗确定的“国俗 l t 謇l ，也有按照中原王朝传统制度设计的“太庙”祭礼。国 俗l i b 丰l ，主要内容是祭天、祭祖和烧饭。3 烧饭是元朝宫廷中的重要祭祖仪式。“每 岁，九月内及十二月十六日以后，于烧饭院中，用马一，羊三，马潼，酒醴，红 织金币及里绢各三匹，命蒙古达官一员，偕蒙古巫觋，掘地为坎以燎肉，仍以酒 醴、马湮杂烧之。巫觋以国语呼累朝御名而祭焉。4 “葬后，每日用羊二次烧饭 以为祭，至四十九日而已。 据以上记载，烧饭乃是指在死者葬后，以及每当朔、望、节辰、忌日等焚烧 酒食的祭祀礼仪，与烧埋银制度无关。因此，烧埋银制度并不起源于烧饭，烧饭 也不是蒙古族所专有。 第二种观点认为烧埋银制度起源于蒙古习惯法“赔命价”。张群在元朝烧 埋银初探和论元朝烧埋银的起源中反驳了中国法制通史( 第六卷) 的 观点，认为“烧饭 和烧埋银二者之间没有什么关系。作者认为烧埋银的渊源是 蒙古族命价银。“烧埋银的出现应该从蒙古早期所处农奴制的社会形态类解释， 而命价银习惯法就是烧埋银的早期形态。川命价银又叫赔命价，指的是杀人者按 照被害者的身份和价格，支付给死者家属一定数额的金钱或实物作为补偿。而被 害者家属则接受赔偿，放弃复仇。蒙古早期法律就有赔命价的记载。7 日本学者 岩村忍也认为烧埋银来自于蒙古人的固有习惯法，是一种人命赔偿金：“我认为 是与人命赔偿金谠埋银相类似的元朝把蒙古人的固有习惯法以烧埋 银的形式，施用于中国。8 中国法制通史( 第六卷) 认为元朝虽然吸收了 1 ( 宋) 徐梦莘：三朝北盟会编卷三政宣上 2 金史卷六十四 ( 元代卷) ，上海文艺出版社2 0 0 1 年版，第2 9 9 页 元史卷七十七 3 顾学颉、王学奇：元曲释词( 三) ，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第3 0 1 页 4 陈高华、史卫民：中国风俗通史( 元代卷) ，上海文艺出版社2 0 0 1 年版，第2 9 6 页 5 参见佟德富、顾建华主编：薪编中国元代史( 下) ，人民出版社1 9 9 5 年版，第1 6 3 - 1 6 4 页。 6 参见史卫民：元代社会生活史 ，中国社会科学出版社1 9 9 6 年版，第2 9 3 - 2 9 4 页 7 元典章卷三十礼部三丧礼禁丧葬纸房子 o 元典章卷三十礼部三丧礼禁丧葬纸房子： 9 元典章卷三十礼部三丧礼禁约厚葬 1 s 第二章元代烧埋银制度的内容1 j 实施情况 风，依然盛行如故。至元七年( 1 2 7 0 ) 仍使用中统钞，按照当时的银钞兑价，钞 一锭折合成白银是二十五两，钞两锭是白银五十两，刚好就是烧埋银的法定数额。 因此，厚葬的费用为烧埋银数额的确立提供了实际依据。 综上所述，由火葬而产生“烧埋 一词，由厚葬而决定烧埋银的数额，可以 说这两项是烧埋银的形式来源，即“烧埋银一词和数额的来源。 ( 二) 忽必烈“祖述变通”的治国思想 “祖述变通”是忽必烈的治国思想。“所谓祖述，就是保留蒙古旧制；所 谓变通，就是吸取中原传统王朝的统治办法，加强文治。 1 忽必烈于中统元 年( 1 2 6 0 ) 即位，他在即位诏中指出：“祖述变通，正在今日，务施实德，不尚 虚文2 ，明确了“祖述变通”的治国思想。同年八月，郝经也提出了“大为振 藻，与天下更始，以国朝之成法，援唐宋之典故，参辽金之遗制，设官分职，立 政安民，成一王法下诏蠲苛烦立新政，去旧污，登进茂异，举用老成，缘饰 以文，附会汉法 3 的建议。至元三年( 1 2 6 6 ) ，许衡上奏于忽必烈：“考前代北 方奄有中夏，必行汉法，可以长久，故后魏辽金历年最多，其它不能实用汉法皆 乱亡相继 ，因此“国家之当行汉法无疑也。4 总之，面对疆域辽阔、民族众多 的国家，忽必烈及其早期谋臣“不愿意把游牧制度移植于中原，但也不敢奢望征 服者能全盘汉化，他们所期求的是揉合蒙古制度( 国朝成法) 和中国治道( 唐 宋故典) ，而和辽金相似地处于涵化( a c c u l t u r a t i o n ) 状态的征服王朝 ( d y n a s yo fc o n q u e s t ) 。 5 而这些主张，对元朝的立法和司法产生了重要影响。 “祖述变通的治国思想应用到法律领域表现为：一方面“祖述 、“以国朝之成 法 ，将蒙古族的部分习惯法上升为国家制定法，从而使元代法律具有鲜明的民 族特色，在一定程度上实现了的汉法的蒙古化。另一方面“变通 、“援唐宋之典 故，参辽金之遗制 ，积极继承前代法律，近及辽、金法，远及唐宋律。由于辽 金法在不同程度上受到了汉法的影响，尤其是金章宗泰和元年( 1 2 0 1 ) 制定的泰 和律，被认为“实唐律也 8 ，因此元代并未完全抛弃唐宋以来的法律传统。 1 、祖述 1 韩玉林主编：中国法制通史( 第六卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第l l 页 2 ( 元) 苏天爵编：国朝文类卷九诏敕即位诏。 3 ( 元) 苏天爵编： 。 4 元史卷七世祖纪四 5 日 小林高四郎：元代法制史上之“旧例，：，潘世宪译，蒙古学资料与情报1 9 9 9 年第4 期，第 9 页。 6 韩儒林主编：元朝史( 上) ，人民出版社2 0 0 8 年版，第3 0 4 页。 7 日 植松正：元初法制一考与金制的关系，载 日 川村康主编：中国法制史考证( 丙编 第三卷) ，姚荣涛译，中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 3 - 2 2 4 页。 o 姚大力：元代刑法体系的形成考略，载尤韶华主编：中国法制史考证( 甲编第五卷) ，中国社会 科学出版社2 0 0 5 年版，第5 3 7 5 3 8 页 1 8 第一二章元代烧埋银制度的内容与实施情况 布的单行法”1 。因此，我们在寻找烧埋银制度的来源时，不能不注意元代法制 对金代法制的继承与发展。 据金史记载，金国旧俗：“杀人及盗劫者，击其脑杀之，没其家赀，以 十之四入官，其六偿主，并以家人为奴婢。其亲属欲以马牛杂物赎者从之。 2 这 与三朝北盟会编的记载相符：“杀人剽劫者，掊其脑儿死之；其家人为奴婢。 其亲戚欲得者以牛马赎之。其赃以十分为率，六分归主，而四分没官 3 其中的 “杀人及盗劫者，击其脑杀之，没其家赀，以十之四入官，其六偿主”可以说是 唐宋以来的“赎铜入伤杀之家向元代“烧埋银”转变的过渡形态。杀人者除了 要接受刑罚“击其脑杀之，没其家赀，以十之四入官 ( 相当于现代刑法中 的死刑和没收财产) 外，还要将其家产的十分之六给受害方。4 “其六偿主 可 以说是给受害人家属的损害赔偿，只是没有一个独立的名称。金代的这一制度与 元代烧埋银制度在结构和内容上有很大的相似性，可以推断烧埋银制度或多或少 受到了金代“其六偿主”制度的影响。在这两者之间，中统初年袁裕提出的“焚 瘗钱”起到了重要的连接作用。 第一，烧埋银制度的出现与中统初年的“焚瘗钱 有关。烧埋银虽然最早见 于至元二年( 1 2 6 5 ) 二月的圣旨条画，但早在中统初年，袁裕就向忽必烈建议重 囚出“焚瘴钱 。“中统初，由聊城县丞，辟中书右司掾，始建言给重囚衣粮医 药，免籍其孥产，止令出焚瘴钱，后著为令。 5 袁裕所言的“焚瘴钱 应该 就是烧埋银制度的原型。首先，从词义上看，焚就是烧，而瘗有埋的意思，钱与 银相通，因此，“焚瘗钱 与“烧埋银”的含义相同。其次，出焚瘗钱适用的对 象是因为命案而入狱的重囚。因为根据“焚瘗钱 的含义，这笔费用是用来埋葬 死者的。这与烧埋银的适用范围相符。再次，出焚瘗钱时并不免除刑罚，只是免 除籍没家产和妻子儿女。这与征烧埋银而不免除刑罚的规定一致。所以，袁裕的 “焚瘗钱 是后来烧埋银制度的雏形。 第二，袁裕的“焚瘴钱 可能来源于前文“其六偿主的金制。首先，两者 l 日 小林高四郎：元代法制史上之“旧例，： ，潘世宪译，蒙古学资料与情报1 9 9 9 年第4 期，第 9 页 2 1 9 第二章元代烧埋银制度的内容与实施情况 都适用于杀人重罪。其次，如前文所指出的，元初多循用金律，特别是刑事案件。 “没其家赀，以十之四入官，其六偿主 的金制很有可能被用于杀人命案中。袁 裕建议中所反映的对杀人重罪的处罚与金代的处罚很相似，两者都有籍没家产和 妻子儿女的内容。再次，“焚瘗钱 和“家产的十分之六”都是给受害方的。因 此，我们可以推断袁裕的“焚瘗钱与“其六偿主 的金制有关。其实，袁裕的 “焚瘗钱是对当时刑罚的一种修正。元初循用金律的结果是“颇伤严刻 。在 袁裕的建议中，我们可以看出当时刑罚的严酷：杀人者不仅要入狱，没收财产， 妻子儿女还要入官为奴。针对这种情况，袁裕就建言改善囚犯的待遇，废除籍没 家产妻子儿女的规定，只让囚犯出一笔“焚瘗钱 而不是家产的十分之六给受害 方。这样就减轻了杀人者的刑罚。 总之，袁裕的“焚瘗钱 是元代烧埋银制度的雏形，而袁裕的“焚瘗钱 可 能来源于“其六偿主 的金制，是对元初用刑“颇伤严刻 的修正。 ( 三) 民间的私和习惯 烧埋银的形成有其社会基础，民间长期存在的私和习惯使它易于推行。“大 多数的民族在特定历史阶段都会形成类似的习惯，而无论时空的差距和文化的差 异。也就是说，以财货平息极端罪行的方式似乎符合人的某种类的属性。 1 既然少数民族中有赔命价，那么汉族中也存在类似制度私和钱。 中国古代确有杀人偿命的传统，但在民间也存在着命案私和的习惯。在元代， 尽管国家对刑事案件控制得很紧，尤其是命案，但我们透过各种史料，仍然可以 发现私和现象的广泛存在。2 当命案发生时，加害方往往会主动要求和解，给受 害方钱或物，这个钱或物就称为“私和钱 或“打合钱。而受害方在多方考量 之后也会接受和解而不向官府告发，已诉于官府的也会向官府撤回起诉一“拦 告休和。此时，私和钱就发挥了类似赔命价的作用，因此有学者认为“私和钱 的功能主要是命价赔偿。 3 在一般情况下，命案是不能私和的，若是私和则要治罪，因此元代法律中有 “私和罪 ，已交付的私和钱要被收缴，在扣除烧埋银后将余数归还加害方。在 至元二年( 1 2 6 5 ) 南京路的“李政、刘天璋、何阿安谋杀何馒头案”中，审判官 发现事主与苦主私和，于是这样判决：“李政、何阿安所犯，系因奸杀死本夫， 1 高仰光：论日耳曼法中的赔命价制度，比较法研究2 0 0 6 年第3 期，第1 5 页。 2 参见元典章卷四十一 及卫拉特法的研究，中央民族大学出版社2 0 0 6 年 版，第1 1 4 页。 2 0 第二章元代烧埋银制度的内容与实施情况 其二人俱各处死，仍于元受打合钱内，就除烧埋银五十两给付苦主，余数还事主。 陈玉私受财私和，罪犯，为系官司准告，不合治罪。 1 过失杀也不能私和。“中 书兵刑部至元十年( 1 2 7 3 ) 十月十九日符文：为弓手赵九住因与马怙郑黑厮射虎， 回栗林内一同射耍鹩，不防树枝将节擗住，将马怙射伤身死。议得：季九住所犯 即系耳目所不及，思虑所不到，既是本人无虑，合同过失，拟罚钞一定，与被死 之家充烧埋之资，苦主私和二百九十五贯，除一定外，余上钞追还本主。2 这两 个案件都是将私和钱的一部分作为烧埋银给苦主的。但是，在戏杀的情况下，官 府是允许私和的。至元七年( 1 2 7 0 ) ，太原路“陈猪狗戏杀赵羊头案 就是以私 和结案。“若将陈猪狗依已定断，却缘有徐斌殴死张驴儿体例，其陈猪狗所犯与 徐斌无异。以此参详，拟合依例拟准私和。是为相应，呈奉。都堂钧旨。送本部 准拟施行。3 “私和钱”是命案双方为解决纠纷而达成的协议。尽管国家制定法禁止私和， 但民间一直存在私和现象，久而久之便形成了制定法之外的私和习惯，并就私和 的费用、方式等形成了一些约定俗成的规则。当加害方势力强大，受害方预见诉 诸官府不能将凶手绳之以法，或受害方不愿意忍受打官司的长久等待与高额的诉 讼费用时，通常会选择接受或索要私和钱，因为金钱赔偿是最快速、最直接的赔 偿方式。一方面，私和钱可以使死者早日妥善地下葬；另一方面，受害方可以从 余下的