（经济法学专业论文）传统医药数据库的知识产权保护.pdf

华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 i 摘摘 要要 随着传统医药保护的不断发展，传统医药数据库的保护也越来越受到重视。文 献和数据库是传统医药的物质载体，对传统医药知识的保留、整理、发展和利用具 有重要的作用。 本论文首先简要介绍了研究的背景，国内外发展现状及趋势，及本文的研究目 的。第二部分概括介绍了传统医药数据库保护的两种基本措施，分别为技术保护措 施，和知识产权保护。在传统医药数据库技术保护措施方面，简要介绍了技术保护 的方法，并分析了其局限性；在知识产权保护方面，首先从经济学的角度分析传统 医药数据库的法律属性，并概述了几种主要的知识产权保护措施。 第三部分，主要探讨传统医药数据库的版权保护问题，本部分首先介绍了以版 权保护数据库的国际公约和国内法，其次分析了各国对数据库予以版权保护的现 状，重点分析了美国和中国。在美国的数据库版权保护研究中，通过典型案例分析， 总结了其两个主要的数据库版权原则，最低独创性原则和版权弱保护原则。在对我 国的数据库版权保护研究中，以“中国大法规数据库”侵权案为研究出发点，总结 了我国数据库的版权保护的现状。 第四部分，分析传统医药数据库的特别权利保护问题，包括权利主体，客体， 内容，期限，限制等问题及不足，得出结论：特别权利所确立的数据库特别保护体 系的根本目的是要保护数据库制作者在制作数据过程中的投资。此外，这部分还分 析了传统医药数据库的反不正当竞争保护，商业秘密保护和商标保护。 文章的结尾部分对我国传统医药数据库的保护提出相关建议和对策，如充分 考虑“额头出汗”和“辛勤收集”原则，适度降低目前我国数据库的独创性要求； 保护投资者利益同时，注意平衡公共利益；建立以版权法保护为主，兼用其他保护 方式的综合保护体系。在对未来的研究展望中，提出要不断完善我国传统医药数据 库的法律保护体系，使我国的传统医药数据库法律保护制度最终定能实现效率与公 平双重目标。 关键词：关键词：传统医药数据库 知识产权保护 版权保护 特殊权利 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 ii abstract with the development of traditional medicine protection, the protections of traditional medicine database have been given much emphasis. the publications and databases are the substantial carrier of traditional medicine knowledge, which play important role to the reservation, arrangement, development and utilization of traditional medicine knowledge. in the first part, the paper briefly introduces the research background, development situation both domestic and overseas, and the research purpose. in the second part, it analyzes two basic methods for traditional medicine database protection, which are technical protection and intellectual property protection. for the technical protection, the paper introduces the technical protection methods as well as the limitation; as for the intellectual property protection, it analyzes the juristic attribute of traditional medicine database from the point of view of economics, and summarizes the main protection methods of intellectual property protection. in the third part, it mainly discusses the copyright protection of traditional medicine database. firstly, it introduces the international treaty and the internal legislation. secondly, this part analyzes the copyright protection situation of database in some countries, especially america and china. during the research for copyright protection of database, it summarizes two primary principles for database copyright protection according to some representative cases, which are “at least original creation principle” and the “copyright weak protection”. during the research of database copyright protection in our country, starting from the infringement case “china great law database”, this part summarizes the database copyright protection situation, deeply analyzes the deficiency of copyright protection. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 iii in the fourth part, it analyzes the sui generis protection of traditional medicine database, such as subject, object, term, limitation. lastly, it analyzes the shortage of sui generis protection, and makes a conclusion that the aim of establishing database sui generic protection system is to protect the database producers investment during the process of building the database. besides, this part also analyzes the counter-unfair competition law protection of traditional medicine database, trade secrets and trademark protection. at the end of the paper, it provides some suggestions and counter measures, such as adequately considering the “sweat in the forehead” and “ collection industriously” principle, and reasonably reducing the original creation requirements for the database protection on our country; when protecting the investigator, balancing the public interests should be paid attention; the comprehensive protection system which is given priority to copyright protection and supported by other methods should be established. during the further research prospect, the authors discusses that we should consummate legal protection system for our traditional medicine database protection continually and make the traditional medicine database legal protection system achieve the double goals of efficiency and equitableness. key words: traditional medicine database intellectual property protection copyright protection sui generis protection 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导老师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 绪绪 论论 1.1 问题提出的背景问题提出的背景 作为传统知识的一个重要组成部分，传统医药无论在过去、现在还是将来都 与人类生命健康息息相关。根据世界卫生组织的定义，传统医药是人类在长期实 践和探索中以理论、信仰和经验为基础，以不同文化为背景，无论可否解释，逐 步形成的保健和疾病预防、诊断、改善、治疗的知识、技能和实践的总称1。 传统知识内容丰富浩瀚、形式复杂多样，作为其分支的传统医药亦是如此。 传统医药在世界各国的发展情况和水平千差万别，既包括例如中医药、印度草药 这样系统化发展的传统医药，也包括亚洲、非洲、中南美洲以及大洋洲等地区的 土著部落医药。为顺应这一潮流，世界卫生组织于 2002 年出台了20022005 年 传统医药战略 ，这是 who 首次就传统医药制定全球发展战略和行动框架，以期 传统医药在全世界范围内发挥更大作用，减少疾病和死亡。 随着数千年来传统医药知识的不断积累和发展，传统医药、特别是系统化发 展的传统医药(如中医药)，其文献量往往极为可观。随着数字时代的到来和传统医 药的价值日益受到重视，科研人员、学者、教育工作者在其科研开发过程、学术 活动和教育事业中对古代文献的获取和利用的需求不断增加，而其他相关人员如 专利审查人员在专利审查过程中对现有技术的检索、现有技术和新发明的划界、 以及对发明本身可专利性的判断均需要查阅大量传统医药文献。因此数据库本身 作为一个重要工具，对于传统知识的知识产权的保护具有积极意义。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2 1.2 国内外研究现状国内外研究现状 1.2.1 国内外建立传统医药数据库的现状国内外建立传统医药数据库的现状 在浩如烟海的文献中，数据库、特别是电子数据库因其本身所具有的便于应 用、检索快捷、信息储量大和可供随时随地使用的特点，已经成为数据的收集、 交换和分享的最为有效的手段，并且是科技、工业和教育等方面研发活动所不可 或缺的重要工具。 目前，西方医药数据库的发展及其重要性已被广泛认可。数以千计的西方医 药数据库由于信息丰富可靠，构建合理、标引准确，检索便捷、更新及时等特点 而为广大医药领域的科研人员所熟悉和乐于使用，并且已经在西药的研究和开发 过程中起着举足轻重的作用。例如我们所熟知的 cas1, embase2, medline3, dialog4等数据库及其检索系统。 中国目前初期已建成和建设中的深度加工数据库有：中国中药专利数据库 (china tcm patent database) 5、 世界传统药物专利数据库(world traditional medicine patent database)等，此外，还在国家中医药管理局重点实验室中国中医药文献检索 中心建立了“中国中医药信息网” 、 “中国中医药期刊文献数据库”6等。这些数据 库都是遵循国际上有关药物专利数据标引规则经过深度加工的,具有强大的检索功 能。 其他传统医药国家也建立了相当数量和规模的数据库和电子图书馆。 例如 1999 年，在印度对美国专利局授权的姜黄和 basmati 专利提出最终成功但却昂贵的异议 后，同意由印度国家科学普及局（niscom）和印度药品和疗法系统部（ism&h） 1 2 3 4 5 6 , 该系统由 10 该中文数据库和 2 个英文数据库构成，其中中国中医药期刊数据库包含 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 合作建立传统知识数据库（tkdl）2。tkdl 计划最初以印度草医学（一种传统 的印度医药系统）为对象，并且提议以数字化格式记录公众可得到的知识（现有 的印度草医学文献） 。tkdl 为现有的传统知识提供了合法性，并且通过使专利审 查员能够容易地检索到与传统医药相关的信息。此外，由印度持久技术研究和倡 导学会(sristi)和其他非政府组织如国家创新基金 （nif） 等在 15 年前建立的 honey bee 网络数据库3，范围涉及收集和记录包括传统草药知识、健康实践和发明创新 方面的信息。 老挝人民民主共和国政府也建立了传统医学资源中心（trmc） ，该机构与当 地的治病者一起将所有传统医药的详细资料信息化，以促进在老挝国内经验共享。 trmc 还与国际合作生物多样性组织(icbg)致力于发现预期的医药产品，从合作 过程中重新发现的植物和知识中获得的利益、收益或使用费将与所有有关的社区 共享。 再如韩国建立的 tradi db（传统东方中国医药数据库）是先将古代医药信 息转化为现代医药术语，再经过数字化得到的传统医药数据库，也是通过现代化 计算机技术对传统医药知识进行版权保护的成功实例4。 南非等以土著部落医药为特征的传统医药国家也建立了具有其自身特点的传 统医药数据库，其中 alnap 非洲天然产物数据库已经被开发并用于世界卫生组织 (who)的非洲区5。其目的是对药用植物的所有科学信息进行比较和确保其可获得 性，防止在研究中的重复劳动，建立一套可供各种健康机构、传统医药从业人员 参考的草药汇编系统。 对于天然植物药和传统医药知识特别关注的西方国家及其相应机构也先后建 立了相当规模的数据库，例如美国 university of illinois 建立的 napralert 数据 库和英国 wallingford 的 cabi 药用植物数据库6，被认为是重要的学术型数据库， 530,000 余篇中医药文献和摘要， 每年更新 4 万余篇。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 成为西方国家获得的传统知识的信息及其交换的重要工具。这些数据库无疑为研 究人员、学者提供了宝贵的信息来源，其为传统医药知识的公开、自由获得和利 用所提供的方便，但是又对传统医药知识本身造成一定冲击。 1.2.2 国内外对传统医药数据库的知识产权保护的研究国内外对传统医药数据库的知识产权保护的研究 鉴于传统医药数据库的重要性以及各数据库开发者所采用技术保护措施的局 限性，国际社会基本上都赞成对数据库提供强有力的法律保护。但是因为传统医 药数据库以及数据库权利的性质都极为特殊，对其究竟应该提供什么样的法律保 护、什么程度的法律保护等问题，各国之间也还存在很大的分歧。根据目前的理 论研究与司法实践，对于传统医药数据库知识产权保护的论点与措施，主要有以 下几种： 版权保护版权保护 根据 wipo 国际局统计，几乎所有 wipo 成员国都以版权法明确对文学和艺 术作品的汇编或者收集提供版权保护。受保护的要件大致有三种模式：绝大多数 国家规定数据库必须在内容的选择或者编排上具有原创性才能受到版权保护；部 分国家规定作品受保护的一般性概念，比如“汇编或者收集必须是心灵的创作” 、 “个人的原创创作”等等；部分国家直接规定数据库构成版权法意义上的作品。 虽然版权法制度内容相对完善，国内外采用版权措施保护数据库已成为普遍 现象，但是随着科技的发展和社会的进步，版权保护措施存在的困难与不足也越 来越明显，在数据库法律保护领域甚至连版权制度的原则和基本理论也遭受冲击。 版权保护的不足大致表现在一下几个方面： 原创性标准模糊不清。原创性是作品能否获得版权保护的基本条件，关于原 创性的理解有两种观点。一种观点认为：非抄袭他人而独立完成的作品，即具有 原创性。另一种观点认为：原创性包括“独立”和“创作”两个方面，除了独立 完成外，还必须具有创造性，要体现出作者的个性，要有一定的创作性。如美国 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 5 高级法院认为，按照字母顺序进行编排的白页电话号簿是不具有原创性的。因为 这是很普通的一种习惯，没有最低限度的智力投资，缺乏“至少的创作性” 。笔者 认为第一种观点强调了对数据库作者的利益的保护，但是违背了版权法的传统理 论，但是第二种观点又减少了数据库获得版权保护的可能性。 数据库材料选择与编排的原创性很难做到。在数据库的编排上，给予数据库 制作者的创作空间很小，因为数据库编排的原则是便于使用，为用户提供对数据 灵活方便的文件访问和数据操作，况且数据的编排更多还是由驱动程序所决定的， 因而创造性也很难做到。 版权保护的期间不适合数据库的保护。按伯尔尼公约的要求，对一般作 品的经济权利保护期为作者有生之年加死后 50 年。欧盟甚至做出了更长的规定。 已经有相关学者提出对数据库提供如此长的保护，既不适应现代信息技术日新月 异的发展要求，也不利于数据库及时进入公共领域。激励数据库的更新，使得数 据库所收集的材料越来越完整、越来越有价值，这样的机制却正好是版权法所缺 少的。 可见，单独采用版权保护措施已经不能适应数据库产业的发展，必须在版权 法制度之外寻求新的保护模式。 特别权利保护特别权利保护 就目前的形势来讲，确实有很多国家及地区和国际组织越来越意识到数据库 作为知识产品的特殊性，其中一部分国家或地区和国际组织已经直接针对数据库 予以特别保护，规定保护要件、权利内容和权利限制等制度。 继 1994 年签署的 trips 协议明确地将有原创性的数据汇编列为版权保护的客 体之后，1996 年 3 月 11 日，欧盟发布了数据库保护指令 ，为数据库提供两种 性质不同的保护，即版权保护和特别权利的保护。 受欧盟数据库指令的影响，美国也采取了立法步骤。于 1996 年 5 月 23 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 6 日在国会讨论了编号为 h.r.3531 的“1996 年数据库投资及反知识产权侵权法案” （database investment and intellectual property anti-piracy act of 1996，以下简称为 h.r.3531 法案） 。该法案受欧盟数据库指令的影响，且对数据库的保护水平更 高。但是，由于法案偏重于保护数据库所有人的利益而没有均衡公众利用信息的 社会利益， 加之这个法案拟编入 美国商法典 第 15 章 （商业和商标） 而不是第 17 章（版权） ，使得合理使用制度无法适用于数据库。因此在社会各界的普遍反对之 下，h.r.3531 法案最终未能获得通过。在这种情况下，几经周折，从特别权利保 护退入到反不正当竞争法律保护体系的 h.r.354 法案又被提出，对于这一法案， 美国各界仍然存在着不同的看法。 在欧美的大力鼓吹下，wipo 也积极采取措施以便在国际范围内为数据库提 供高标准的特别保护。1996 年 12 月，由 wipo 主持的有 120 多个国家代表参 加的外交会议上， wipo 专家委员会提交了数据库知识产权公约草案 ，但由 于多数代表的反对，会议未对公约草案进行讨论，最终通过的wipo 版权 条约只是逐字重述了“trips”关于保护具有原创性的数据汇编的规定。 从数据库特别权利保护可以看出，特别权利所确立的数据库特别保护体系的 根本目的是要保护数据库制作者在制作数据过程中的投资。但是，仅仅为保护制 作者的投资就为其提供特别权利的保护是否必要，提供保护的内容是否有损于公 共利益，这样一种保护体系是否会阻碍信息流通以及文化科学的发展，这些问题 都受到了广泛的质疑。 我国目前尚未对数据库实行特别权利保护，将来是否实行、如何实行，还需 要做进一步的思考与讨论。 反不正当竞争法一般原则保护反不正当竞争法一般原则保护 反不正当竞争法是知识产权法律体系的组成部分，其在很大程序上可以弥 补了版权保护的不足。对于内容的选择或者编排没有体现出原创性的数据库，虽 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 7 然不符合版权法中关于作品的要求，但仍然可以考虑寻求反不正当竞争法中的有 关规定加以保护。 反不正当竞争法是保护非原创性数据库制作者投资的比较令人信服的理由， 它所提供的有限保护基本上也保证了投资者利益和公众利益之间的平衡，但是其 存在的不足之处也比较明显：比如反不正当竞争法理论没有给数据库创设一种范 围特定的财产权；不能规制竞争者以外一般行为人的恶意破坏和损害行为；不限 制利用相同信息编制数据库；用以平衡私人利益和公共利益的机制仍不健全。 也有学者提出了新的设计，例如美国的 reichman 和 samuelson 教授提出了 一种由反不正当竞争法保护演化来的更精致的“责任体制” 。 它分为两个部分：第 一部分是“阻止阶段” ，第二部分是自动许可。这种体制既鼓励增值使用受保护的 数据，又不会剥夺制作者收回投资的权利，但其理论上的合理性和实践中的可行 性仍然需要进一步的研究和检验。 采用反不正当竞争法一般原则保护数据库，目前少见单独的立法，但很多国 家（地区）都有一定的实践。采用反不正当竞争法一般原则保护数据库，如我国 的“阳光公司诉霸才公司案”就是一例。 商业秘密法保护商业秘密法保护 根据 trips 协议、我国反不正当竞争法的规定，处于秘密状态下的传统 医药数据库可以作为商业秘密受到商业秘密法的保护。采用商业秘密法保护，主 要的优点就在于其保护的灵活性，当事人之间可以约定具体的保密措施。但是这 种保护非常有限，根据商业秘密法保护的条件可以看出，数据库商业秘密法保护 存在至少两个方面的缺陷： 1）由于商业秘密法保护仍然属于反不正当竞争法保护的范畴，因此必然具有 保护的不确定性。这同样给数据库侵权问题的处理带来了很大的难度，不利于数 据库生产者和数据库合法使用人双方。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 8 2）商业秘密法保护范围较窄，只适用于处于秘密状态下的商业性质数据库。 数据库一旦被发行或公开传播，就不能受到商业秘密法的保护，因此这种保护非 常有限，最多作为数据库其他保护方式的一种补充而已，不能成为数据库的主要 法律保护方式。 商标法保护商标法保护 对于同一类型或相似类型的数据库信息产品，基于防止信息垄断的社会公益 观念，只要数据库制作者各自独立完成其数据库产品，都应受到法律保护。因此， 有学者认为，根据商标法作用的理论，同一类型或相似类型数据库信息产品的制 作者可以通过商标法寻求保护。可以通过商标法寻求保护。我国反不正当竞争 法第 5 条第 1 款将“假冒他人注册商标”的行为定性为一种不正当竞争行为， 而商标法则对“假冒他人注册商标”行为的认定及其法律调整做出了具体的 较为量化的规定。因此，利用反不正当竞争法与商标法保护数据库是一 种定性保护与定量保护的关系。由于克服了反不正当竞争法定性保护所造成的不 确定性，此种保护相对较为确定。不过，单纯适用商标法保护数据库的案件较少， 而附随于著作权法或反不正当竞争法适用商标法保护数据库的案件较多。因此将 商标法单独作为一种保护方式，实在有失妥当。本文在此处也仅仅简单提及，不 做详细论述。 1.3 本文的主要研究目的本文的主要研究目的 传统医药数据库的保护承载着传统医药知识的基础研究成果，是对传统医药 进行深入保护的开端和基础。作为知识产权保护的重要方面，传统医药知识的信 息化成果及其著作权保护、特别权利保护等对于传统医药知识的保留、整理、发 展和利用具有重要作用。 国际社会的日益关注和重视使传统医药面临着巨大的发展机遇。在逐步走向 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 9 国际化的进程中，传统医药离不开知识产权保护。传统医药的起源和发展可以追 溯到数千年前，而知识产权制度的产生和发展是西方工业化的产物，这两者之间 必然存在着相当程度的不兼容性，然而现有的知识产权制度是传统医药乃至传统 知识本身保存和发展所不能回避的问题。一方面，随着传统医药日益成为西方制 药产业的研发焦点，许多被数千年传承、极有价值的传统医药知识被无偿开发利 用并被用现有的知识产权制度保护起来，作为传统医药知识产权的实际拥有者和 以发展中国家为主的多数传统医药国家并没有从中受益，例如姜黄(curcuma longa) 案、印度楝树(azadirachta indica)案7。另一方面，以保护和激励创新为宗旨的现代 知识产权制度对于不断吐故纳新和不断发展的传统医药体系，尤其是以中医药为 代表的系统化发展的传统医药体系来说具有重要意义。通过对传统医药领域内的 创新和发明给予保护，现有的知识产权制度可以与传统医药本身的保存和发展形 成良性的互动，最终有利于传统医药知识的丰富、充实和进步。因此，积极面对 现有的知识产权制度，而不是采取怀疑和逃避的态度，在现有的知识产权制度中 寻找保护空间并有目的地加以利用，对于传统医药乃至整个传统知识的保存、发 展和保护具有现实意义。 文章主要探讨了现有知识产权制度对传统医药数据库进行的相关保护，包括 著作权保护、数据库特别权利保护、反不正当竞争法、商业秘密保护等，并分析 其不足。上述保护仅仅是传统医药数据库保护的开端，也是建立对包括传统医药 在内的传统知识防御性保护和积极性保护体系的必要手段。本文的结尾部分结合 我国实际情况，对如何更好的保护我国传统医药数据库提出了几点建议。笔者希 望所作的研究能够对我的传统医药数据库保护提供理论指导和实践支持，并引起 对此问题的广泛的重视，使得更多的人投入到这一领域的研究中来，更好的完善 这一保护体系，促进我国传统医药数据库的持续健康发展。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 10 2 传统医药数据库概述传统医药数据库概述 传统医药数据库是传统医药知识的重要信息来源，也是传统医药文献化的另 一种方式8。数据库具有方便快捷和易于获取的特点，对于传统医药知识的开发、 利用和保存极为重要。 2.1 数据库的定义数据库的定义 数据库 database 一词是随着计算机的应用和发展而出现的。在计算机技术 界，对数据库的定义是 ： “数据库是为了满足某一部门中多个用户多种应用的需 要，按照一定的数据模型在计算机系统中组织、存蓄和使用的互相联系的数据集” 9。上述是计算机界对数据库的理解，专指电子数据库。欧洲议会和欧盟理事会于 1996 年颁布的关于数据库法律保护的指令 （directive of the european parliament and of the council on the legal protection of databases，以下简称欧盟数据库指令 或指令 ）的定义是： “数据库是指以系统、有序的方式对数据或其他材料进行 编排，并通过电子或其他方式表现的独立作品或信息的集合”10。此外，世界贸易 组织(wto)、 与贸易有关的知识产权协议(trips) 、世界知识产权组织（wipo） 的数据库知识产权条约草案、美国的 hr3531 法案等都对数据库进行了定义。11 通常认为欧盟数据库指令的定义是比较全面的表述，其他的定义所描述数据 库特征都不明显，从法学研究的角度看缺乏系统性。 欧盟数据库指令之所以成为通说，很重要的原因就在于它揭示了数据库 概念的三层含义： 第一，数据库是作品、数据或其他材料的集合。数据库的具体内容，我们可 以称为数据，也可以称为信息或资料。其构成是很广泛的，可以是文学、艺术、 音乐等可以享有版权的作品，也可以是文本、声音、图像、数字、事实等本身不 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 11 构成作品的材料。 第二，数据库是一种系统、有序的集合。数据库的内容并非是杂乱无章的材 料堆积，它是根据一定的目的和要求，按照系统、有序的方法进行整理和编排而 形成的。许多学者都认为，数据库的独立价值，大都体现在其编排的科学性、合 理性。 第三，数据库中的作品、资料或其他材料均可通过电子的或其他非电子的方 式为访问者单独浏览和获取。也就是说数据库具有独立性和可访问性。 上述三层含义对数据库的内涵进行了明确的界定，使数据库成为一个独立的 概念，使之具有了不同于其中各个数据组成部分的整体功能。在数据库建立过程 中，随着传统医药知识以数字方式被详细的搜集、分类、标引、记录下来并且不 断更新，传统医药知识能够得以有效保存、整理和汇集，因此数据库本身作为一 个重要工具，对于传统知识的知识产权的保护具有积极意义。 2.2 传统医药数据库技术保护传统医药数据库技术保护 数据库技术保护措施使数据库系统日趋流行，在一定程度上可以保证数据的 安全、正确和可靠。数据库技术保护措施的内容主要包括数据库的安全性、完整 性、并发控制和数据恢复等方面。 第一，安全性保护。数据安全性保护是指保护数据库以防止不合法（这里的 法不仅指法律法规，还包含数据结构）的使用所造成的数据泄漏、更改或破坏。 采取的措施主要有用户身分审核、存取控制和数据加密等。 第二，完整性保护。数据的完整性保护是指数据的正确性和相容性。数据库 系统要依照完整性约束条件进行完整性检查。以防止数据库中存在不符合语义的 数据，防止无效操作及错误结果。完整性约束条件主要有值的约束、数据之间联 系的约束、动态约束等。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 12 第三，并发控制。由于数据库是一个共享资源，所以系统必须提供并发控制 功能，保证数据处理的正确和高效，维护数据库的完整性。事务是并发控制的单 位，对一个事务的处理称为交易（transaction） 。事务执行时，对数据加锁，事务 撤销后解锁。 第四，数据恢复。由于计算机的故障、停电、工作人员的失误等突发事件， 可能会造成数据库中的数据错误、数据丢失、事务非正常中断等严重后果，所以 数据库的数据恢复功能是不可缺少的。数据恢复功能是指将数据库从某一错误状 态中恢复到某一尽可能最近的正确状态。 2.3 传统医药数据库的法律属性传统医药数据库的法律属性 传统医药数据库作为一种知识产品，具有很强的公共性，特别是基于互联网 络的传统医药数据库，它的数据内容几乎可以同时供无数人共享12。这就涉及到传 统医药数据库是私人产品还是公共产品的问题。经济学家保罗a萨缪尔森最早 以苹果和路灯为例阐述了私人物品和公共物品。私人物品的消费是对抗性的： “我 吃一只苹果就意味着排斥了别人吃这只苹果” ，但作为公共产品的路灯则不具有这 样的对抗性质。 1955 年萨缪尔森在公共支出理论的图解中展示了如下两幅图片。图 21 表示 a 和 b 两人对一私人产品（如苹果）的需求，图 22 表示 a 和 b 两人 对一公共产品（如路灯）的等值计算。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 13 结果表明，对私人产品的加总需求由横向相加而成，对公共产品的加总需求 由纵向相加而成。究其原因，对私人产品而言，每个人愿意支付相同的价格（价 格由市场规律确定） ，但是各自需要的数量不同；对公共产品而言，每个人对产品 的需要量是相同的，但是各自的评价不同。也就是说，公共产品的数量是公共的 （非对抗及非排他）而价格是私人的，私人产品的价格是公共的而数量是私人的 （对抗及排他）13。 对于传统医药数据库，每个人的评价是不一样的，每个人愿意为之支出的费 用也不同。从传统医药数据库生产者角度讲，却很难控制其成果，即使采取了足 够的技术保护措施，生产者一旦将产品出售给他人后，或者在某种情况下他人直 接突破技术限制进行非法获取数据后，他人就成为其潜在的竞争对手。极有可能 出现的情况就是，他人获得传统医药数据库之后以低廉的价格甚至免费向公众提 供同样或类似的数据库，原先的数据库真正成为了公共产品。 根据以上论断，可以说传统经济学的观点倾向于把传统医药数据库这种具有 公共物品性质的外部性的知识资产归并到集体、社会、政府或国家手中，然后由 $ x p1 xa1xb1 d dadb x1 00 x2 pa2 pb2 p2 da d db 100 最 佳 $ 图 21 私人产品图 22 公共产品 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 14 政府向一切社会人员征税并补偿费用。但是，现代产权理论又认为：由政府出面 保护产权的私人所有即建立私人所有制度更为有效。因为“财产权的法律保 护有其创造有效使用资源的诱因”14。于是数据库就面临作为私人产品或是公共产 品这两种命运。但根据现在的理论和立法实践，传统医药数据库最终基本上还是 作为私人产品来保护的，之所以采用私权来保护它，其原因在于： 1）传统医药数据库确实是一种稀缺的资源。作为知识产品，数据库和有形 的产品土地一样，是一种稀缺产品，它的稀缺性表现为其创造的高成本和高风险。 虽然数据库极有可能沦落为廉价甚至免费的公共产品，但是数据库不是天然生成 并取之不尽的资源。数据库的生产过程是一种创造性的劳动，从数据的搜集、整 理到最后结果的输出，整个过程具有大量的投入，是一个连续性、探索性、创造 性的劳动。如果将数据库产品作为公共物品人人均可免费使用，就会产生资源的 “拥挤”问题，从而造成数据库的供给不足问题。正如一个无主的水塘，必然发 生“竭泽而渔” 。一旦法律赋予产权，产权人就可排他地使用或获益，从而刺激生 产的积极性。 2）传统医药数据库产品仍然具有一定的排他性。我们前面谈及公共物品时 讲到路灯，它的灯光是不可能被控制外溢的15。而传统医药数据库这种知识产品它 具有一定的公共性的同时，也具有一定的排他性，即知识产品的外部效应可以得 到控制，最极端的情况是绝对保密。 2.4 本章小结本章小结 1）为了保证数据库产业的长足发展，制止他人的“搭便车”行为，数据库技 术保护措施是比较有效的办法。各国家或地区也都支持从技术角度保护数据库产 业的发展，如各数据库生产者还在数据库与程序上故意设置错误或漏洞、使用加 密技术、存取权限控制、打包技术、电子合同等。但是，通过分析数据库的安全 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 15 性、完整性、并发控制和数据恢复这四种技术保护手段，我们可以看出，技术保 护的着眼点在于如何保护数据库内部结构不被破坏，无论这种破坏是故意、是过 失，或是意外事件。在这一层面上，其实并不涉及太多的法律关系，它不考虑因 为数据库的非法复制、传播、使用带来的法律问题。 而且，我们注意到每一个防复制保护技术使用之后总会有另一个反保护技术 的出现；况且，技术措施和制裁的费用昂贵，这也迫使国际社会同时积极寻求法 律途径的保护，以法律手段来保护传统医药数据库生产者的经济利益。 2）与公共产品相对比之后，可以明确传统医药数据库确实是一种私人产品。 既然如此，那么对于数据库权利人的保护就必须非常的谨慎。这是很重要的一点， 它将有助于我们制定或完善数据库保护法律时兼顾到效率与公平两种价值、兼顾 数据库制造者的投资和公众的信息自由。知识产权是基于人的智力创造性劳动成 果依照法律所产生的权利，或者说是指法律赋予智力成果完成者对其特定的创造 性智力成果在一定期限内享有的专有权利。知识产权具有五个方面的特征，即无 形性、法定性、 （精神权利与经济权利）双重性、专用性、地域性、时间性、可复 制性，传统医药数据库的权利是比较符合这些特征的，因此，用知识产权制度对 其提供保护是可行的。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 16 3 传统医药数据库的版权保护评析传统医药数据库的版权保护评析 3.1 版权保护立法现状版权保护立法现状 1997 年 6 月 30 日，wipo 国际局的“与数据库知识产权有关的现行国内 法与区域法”备忘录，其中概括了以版权保护数据库的国际公约和国内法16。 伯尔尼公约 。公约第 2 条第 5 项规定： “文学或者艺术作品的汇编，比如 百科全书和文集，如果其内容的选择或者编排构成智力创作，应当受到保护，但 不影响其中个别作品的版权保护。 ”该条款对于不具有版权性质的数据材料进行汇 编后是否享有版权，没有进行明确规定。但是根据通说，只要在内容的选择或者 编排上构成智力创作，也应当受到此条款的保护。 trips 协议 。1994 年 4 月 15 日签订的与贸易有关的知识产权协议 第 10 条第 2 项规定： “数据或者其他材料的汇编，无论采取机器可读或者其他方 式，只要在内容的选择或者编排上构成了智力创作，都应当受到保护，但此种保 护不应当扩展到数据或者材料本身，不得影响数据或者材料已经享有的版权。 ”协 议消除了伯尔尼公约模糊性，首次将数据库的保护以国际公约的形式规定下 来。 wipo 版权公约 。1996 年 12 月在日内瓦通过的该公约第 5 条规定： “数 据或者其他资料的汇编，无论采用何种形式，只要由于其内容的选择或者编排构 成智力创作，就应当受到保护。这种保护不延及数据或者资料本身，也不得影响 汇编中的数据或者材料已经存在的任何版权。 ” 卡塔珍娜协定 。1993 年 12 月 17 日由玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、 秘鲁和委内瑞拉等五国缔结的该协定中，第 351 号决议是关于版权和邻接权的共 同条文。其中第 28 条规定： “数据库的内容选择或编排，如果构成智力创作，应 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 17 当给予保护。该保护不及于被编排的数据或者资料，也不得影响数据库中数据或 者材料已经存在的权利。 ” 欧盟数据库指令 。1996 年 3 月 11 日的欧盟数据库指令包括一个长 达 60 段的序言和一个正文，正文分为四章共 17 条，分别涉及保护范围、版权、 特别权利和一般性条款。 指令第 3-6 条即规定了数据库的版权保护。 世界各国及地区国内立法。根据 wipo 国际局统计，大部分 wipo 成员国 都以版权法对文学和艺术作品的汇编或者收集提供版权保护。 采用版权法保护 具有“原创性”的数据库在国际上已达成一致。 主要国家（地区） 、主要的条文内容 国家 地区法律规定版权类别 权利内容 中 国 著作权法第 14 条 汇编作品 汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数 据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现 独创性的作品，为汇编作品，其版权由汇编人享 有，但行使版权时不得侵犯原作品的版权。 美 国 版权法 第 101 条 汇编作品 系指以搜集并整合，即有素材或资料为形式的著 作，该等素材与资料必须经由选取、整理、编排， 且就整体而言具有独创性的著作。 中台 国湾 “版权法”第 7 条第 1 项 汇编作品就资料的选择及编排具有创作性者为汇编著作， 以独立的著作保护之。 欧 盟 数据库保护指 令第 3 条 汇编作（强 调原创 性） 数据库要取得版权的保护，仍然必须在资料的选 择与编排上表现出精神创作性。 通过这些主要的条文内容，我们可以看出，数据库版权保护虽然各个国家或 地区以及国际组织的立法存在差异，但仍然具有如下共同特征： 1）受版权保护的数据库从作品属性上看，属于汇编作品； 2）受版权保护的数据库应当在内容的选择或编排上具有原创性； 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 18 3）数