（经济法学专业论文）论作品的独创性要件.pdfVIP

i 摘 要 尽管作者权体系和版权法体系之间存在着许多难以跨越的鸿沟，但都将“独 创性”作为作品获得著作权（版权）保护的实质性要件，它反映了著作权制度的 本质属性，是著作权理论与实践中的重要课题。一方面，著作权的社会性要求立 法者必须对作者在作品上的权益作出保障。但另一方面，为著作权提供过分的保 护同样会构成对社会进步的妨碍。于是，著作权的社会性也要求立法者必须对作 者在作品上所享有的权利进行限制。权衡之下，独创性就成了关键因素作品 的构成要件除了具有某种精神方面的内容，某种表达形式还必须具备独创性。因 此，独创性是构成作品以及作品受版权保护的最关键条件，对独创性要件的研究 具有十分重要的意义。 在对独创性的性质、功能、在著作权制度中的重要地位及其与创作的关系的 基础上，通过考察世界两大著作权保护体系和我国现阶段对作品独创性要件构成 的分析，指出了独创性首先意味着“独立创作”，同时还意味着须具有一定的“创造 性”，显示出与现有作品的不同。认为作品创造性的构成源于著作权保护的基本 原则、目的、意义及作品创作的个性化。此外，文章还对独创性在著作权实践中 的著名判例死海古卷案进行了研究，指出独创性判定在著作权司法实践中的 运作方式。面对“死海古卷”这种特殊作品的侵权纠纷，以色列法院的判决引起 了世界范围的广泛争论。为了解决死海古卷案所面临的特殊问题，美国著名著作 权专家大卫尼默教授提出了一种新的独创性要件意图。认为作者的主观意 图是决定作品是否具有独创性从而享有著作权的核心要件。尼默这个观念似乎有 些理想化， 它试图去探求作者的主观的创作动机， 这可能会增加司法的不确定性。 但毋容置疑的是，传统的独创性要件对解决著作权保护问题是有某些缺陷的。而 尼默的这个新独创性要件只是在面对类似于死海古卷案这样的特殊作品时提高 了著作权保护的门槛，它对这类作品的独创性判定是有着先天的优势的。由此可 得出，作品独创性的具体构成要件包括以下三个方面：第一、作品是作者独立作 出的，不是抄自其他作品。第二、作品具有一定的创造性，显示出与现有作品的 不同。 第三、 可以将尼默的意图要件作为一个排除性的标准 （而不是包含性要件） 。 文章最后指出，作品独创性是著作权制度中一个永恒的话题，著作权内容的变迁 导致了独创性标准的升降，它将随着现代社会的发展而被注入新的活力。 关键词：独创性；独立创作；创造性；意图 ii abstract although there are many vast gaps between the system of the right of authorship and the system of copyright, both of them would like to take the originality as one of the substantive essentials to obtain the right of authorship/copyright protection. it reflects that the substantial characteristics of copyright system, and is an important research aspect in copyright theory and practice. on one hand, the sociality of copyright requires the legislator to make protection for the authors rights on his works; on the other hand, over-protected copyright would be the obstruction to the social progress. therefore, the sociality of copyright also requires the legislator to make limits for the authors rights on his works. after weighing and considering balance, it takes the originality as the crucial element - besides the spiritual content of works, there should be originality in expression. thus the originality is the crucial requirement for the works and copyright protection, and has significant meaning in researching the originality essentials. base on the characteristic and function of the originality, the importance in copyright system and the relationship with creation, this thesis proposes an attitude how to deal with the originality essential of works in our copyright theory with the review of two systems of copyright protection and the analysis of the construction of originality of works in current china. it focus on the analysis of the traditional originality essentials of works, and points out that originality firstly means independent creation and certain creativities as well to present the difference from existing works. it is the basic principles, purpose and significance of copyright protection and the personalization of creative activities that form the composition of the creativeness. in addition, it analyzes the famous judicial precedent of originality in copyright practice- dead sea scrolls case, and points out the operation of originality criteria in judicial practice of copyright. facing the tort issues in such special works as dead sea scrolls, the judgment form israel court has leaded to the widely arguments all around the world. meanwhile, in order to solve the special problems of dead sea scrolls case, professor david nimmer, the famous copyright expert in usa, proposes a new essential of originality- intentionality. he takes the authors intentionality as the core essential to decide whether the works can have originality and then have the copyright or not. however the nimmers notion seems to be over-idealized, because it intends to seek the subjective motivation of the author, which is obviously hard to achieve by the judicial departments. but there is no doubt that the traditional originality essentials have some drawbacks on solving this kind of iii problem. nimmers new essentials only rises up the threshold of copyright protection on special works such as dead sea scrolls case, which has the innate advantages on judging these kinds of works. in summary, the compassion of originality should consist of three aspects: first, the works is created by the author independently, not plagiarizing others. second, the works should have certain creativeness to present the differences from existing works. third, nimmers intentionality essential could be considered as an exclusive criterion. at last, this thesis points out that the originality is an eternal topic in copyright system, and the change of the content of copyright leads to the fluctuation of originality criteria, which will be infused by the development of modern society. key words: originality；independently created； creative；intentionality 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 著作权客体之独创性是著作权法上一个永恒的主题，是版权作品的本质属性。 独创性要求智力创造成果和已有知识相比在表现上存在着差异性。而在司法实践 中，大家也都知道独创性它不仅“是著作权的必要条件，”而且是“著作权保护 的试金石”，是“著作权法的真正前提。” 。但何谓独创性? 如何判断作品之独 创性? 对这些问题的回答，理论界从未形成过共识；在审判实践中，更是存在着 一定的盲目性和任意性。这也是世界各国著作权法长期以来在司法实践中一直没 有最终解决的问题。传统意义上，由于立法价值观的不同，两大法系对独创性的 要求也有所不同，由于作者权体系建立在精神（人格）价值观的基础上，因而采 取了比较高的独创性标准，如法国的“创作个性”要件和德国的“创作高度”要 件。而版权体系建立在经济价值观的基础之上，因而采取比较低的独创性标准， 即“独立完成”加“最低限度的创造性”要件。然而，2000 年 8 月 30 日以色列最 高法院作出终审判决的死海古卷著作权案 引起了人们对独创性的重新思考。 “该 案的独特背景挑战了独创性的概念并要求对独创性的性质和目的进行更深入的理 解。 ” 而作为世界上第一个认可古代文本的学术重构具有独创性从而可享受著作 权保护的案件，其判决对传统作品独创性要件产生的冲击可想而知 。事实上，传 统的独创性要件对解决著作权保护问题确实是有某些缺陷的。所以，在死海古卷 案判决后，美国著名著作权专家大卫尼默（david nimmer）先生写出了长篇论 文死海古卷案中讲述著作权：创作与独创性 ，该文中尼默先生提出了独 创性的一个新要件意图（intentionality） ，认为作者的主观的创作意图是检测 作品是否有独创性以及是否能受到著作权保护的核心要件。这则几乎更是一种对 传统独创性要件的颠覆。 因此，独创性的内涵是伴随着著作权的扩张与限制不断发展的，而作品本身 的不确定性也导致了作品的独创性要件难以确定。在全球版权保护呈现国际一体 化趋势的当今，有必要在研究版权作品独创性所应遵循的普遍性原则和构成要件 的基础上，考虑怎样才能使版权法上的作品独创性要件更加确定，这对于各国版 feist publications, inc. v. rural telephone service co, inc. 499 u. s. 340, 348, 349， （1991） 。 qimron v. shanks, 54(3) p.d. 817。该案已以希伯来语出版，非官方的英文翻译是由以色列海法大学法学院的麦克 尔波恩海克博士（dr. michael birnhack）翻译的，见 http:/lawatch.haifa.ac.il/heb/month/dead_sea.htm。因该案涉 及的是有关死海古卷的重构文本的著作权争议，因此该案被称为死海古卷案。 birnhack, michael d，the dead sea scrolls case - who is an author? e.i.p.r，vol. 23, no. 3, 128, 2001。 作品内容具有特殊性是因为作品是关于死海古卷的，而死海古卷是 20 世纪世界上最大的考古发现，参见：黄培 昭，苏丽雅： “现代最重要的古文献发现 ， 天风2000 年第 5 期。作品形式具有特殊性是因 为该案涉及的作品是对死海古卷碎片的文本重构，是事实作品的一种特殊类型。 david nimmer, address copyright in the dead sea scrolls: authorship and originality, 38 hous. l. rev. 1。该文是尼默 在休斯顿法律评论的弗兰克尔年度演讲的讲稿，后发表于休斯顿法律评论 。 2 权保护的司法实践，以致于世界各国版权保护水准的提高，版权法系统的完善都 具有重大的现实意义。本文运用比较分析和实证研究方法，希望通过对传统的作 品独创性要件理论的横向比较以及对我国有关问题的纵向研究，分析有关传统独 创性理论体系之利弊，吸收先进理论之合理部分，包括死海古卷案后尼默提出的 新独创性要件理论，试图归纳出较详细的原则，以减少司法判案中的盲目性和任 意性，最终实现作者利益和社会公众利益平衡的价值核心。 3 第 1 章 独创性的法律界定 由于著作权制度的概念系统在其形成和发展的过程中始终遵循其自身发展的 客观规律性，始终受到它所根植的特定的社会环境的制约，它既不能凭空臆造， 也不能直接照搬其他国家著作权制度已有的概念系统，而必须根植于某个特定的 社会环境中，随着这个社会环境的变化逐渐地发展和完善。 因此，著作权法的价 值取向兼顾私权和公共利益的协调。正如美国著名著作权专家派特森所说的那样， “著作权规则必须有个基础， 而著作权基本原理著作权的目的、意义和性质 提供了这样一个基础。 ” 作品独创性作为著作权法上最重要的规则之一，它必 须以著作权的目的、意义和性质为基础，只有符合著作权的目的、意义和性质的 作品独创性要件才是科学合理的，是否有助于实现著作权的目的、是否符合著作 权的意义和性质是衡量作品独创性要件是否科学合理的根本标准。对此，我国学 者也指出：就一个特定的版权制度中的独创性概念而言，它的确首先受到建立这 个版权制度的目的的约束，建立一个版权制度的目的不仅是形成与这一制度相适 应的版权理论的出发点，也是这一理论最终所要解决的根本问题。由于这一原因， 从确定这个理论的基本逻辑概念开始直到整个概念系统的形成，都不能脱离驾临 这一制度的目的。它通过关系从上位概念传递到下位概念，贯穿整个系统。 因此， 在具体构造科学合理的独创性要件之前必须先探讨著作权的目的和意义，了解作 品独创性的基本概念、地位和功能，只有在这样的基础上才可能形成科学合理的 作品独创性要件。 1.1 对作品独创性的一般理解 对于“独创性”的具体含义，各国从学理到立法表述各有不同，即使同一国家 在不同时期对版权保护所要求的各种独创性也有不同理解。有的学者认为作品的独 创性是指一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计和综合的结果， 既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。因此，无 论何种作品，只要它体现了作者自己的选择与安排，该作品就具有独创性。 有的 学者认为作品的独创性是指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的， 而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。 还有的学者认为，独创性是指作 品是由署名作者自己创作（构思和表现）的，而且因作品客观情况的变化以及立法 金渝林， 论作品的独创性 ， 法学研究 ，1995 年第 4 期。 l. ray patterson, nimmers copyright in the dead sea scrolls: a comment, 38 hous. l. rev. 434。 金渝林， 论作品独创性 ， 法学研究 ，1995 年第 4 期。 刘春田， 知识产权法 ，高等教育出版社、北京大学出版社 2003 年版，第 48 页。 张广良，作品的原创性在司法实践中的认定，人民司法，1996 年第 2 期。 4 者对其认识的发展而解释为“再创作性” 、 “创造性” 、 “先进性”等等 。但通过归 纳总结各国各具特色的多种表述，可以认为：对于作品独创性概念应包括独立性和 创造性两个层次的含义，这一观点许多国家已达成基本共识。 例如，原始作品的 独创性在于它是作者独立思考和创造性劳动的成果；演绎作品的独创性在于它对原 作品改编、翻译等活动中又在原作品基础上有某种创新成份。而且，作品的独创性 不应与发明创造中的新颖性相混淆。 具体而言，作品独创性不以新颖性为前提，它不要求作品表现的思想主题新颖 别致、绝无仅有。尽管一部作品与另一部在前作品相同或相似，但只要该作品是作 者独立创作完成的，仍然不会破坏作品的创造性。而专利法上的创造性显然是建立 在新颖性基础之上的。根据我国专利法第22条的规定： “新颖性， 是指在申请 日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使 用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院 专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 ” 而独创 性，有人称之为“主观的新颖性” ，与专利法所要求客观的、绝对的“新颖性”不 同 。 专利法的新颖性具有前所未有性和强烈的排他性特征， 著作权法中的独创性不 具备这一特质，只要作品是自己独立创作所得即可，作品并不因其仅与他人创作在 前之作品有本质上之类似且不具备新颖性而被拒绝。因此，即使一作品与另一在前 之作品完全相同，但并非抄袭该前一作品，而是自己独立创作之结果，亦应具有独 创性而受著作权的保护。比如：两个画家分别用同样的工具对同一人或同一物进行 创作，制成的两个作品间即使差别再小，也分别构成独立的、各自享有版权的两幅 作品。因为这两幅作品之间不存在谁复制谁的问题，它们都具有独创性。 或是两个 人在同一位置、同一时间拍摄同一景物而产生的两张相似的照片，由于并不是相互 翻拍的产物，因而也都可以成为著作权法所称的作品，分别受到保护。因此，独创 性的要求远低于专利法上的新颖性要求。其根本原因在于专利法和著作权法 所保护的对象或客体是不同的。以思想和表达的划分为根据， 专利法保护的 是具有新颖性的前所未有的技术方案和方法，属于思想的范畴；而著作权只保护思 想的表达，其宗旨在于鼓励尽可能有多种形式的作品的产生。被保护客体的不同， 也决定了专利保护相对于著作权保护具有严格得多的授权条件以及具有更强排他 性的专有权。从另一个角度来讲，专利制度实际上是对不受著作权保护的一部分思 想内容的保护。 美国最高法院也在费斯特案 的判决书中指出： 独创性并不意味着新 颖性，尽管一件作品与其他作品非常相似，但只要这种相似性是偶然的，不是复制 的结果，则其仍可能具有独创性。 曹世华， 论作品独创性之合理规定 ， 法律科学 ，1996 年第 6 期。 蔡明诚， 论著作权之原创性与创作性要件 ， 台大法学论丛第 26 卷第 1 期。 李伟文， 论著作权客体之独创性 ， 法学评论 ，2000 年第 1 期。 feist publications, inc. v. rural telephone service co, inc. 499，u.s.340, (1991)。 5 1.2 独创性的地位 美国宪法中的知识产权条款规定： “国会有权，通过保障作者和发明人对 其作品和发现的有期限的排他权， 促进科学和实用技艺的进步。 ” 根据该规定， 著作权立法的目的是“促进科学的发展” ，采用的手段是给予作者对其作品有期限 的排他权。美国法院认为，在这里社会和作者之间有一种精心构造的交涉 （bargain） ， “著作权持有人的权利是精心精巧构造的交涉的一部分， ” 其中 社会给予作者的对价是给予作者对其作品享有有期限的排他权，作者给予社会的 对价则是他的作品，作者在其著作权期限内可以享有对其作品的著作权，但是在 著作权期限届满之后作者有义务将其作品投入公共领域供社会公众所用。双方互 相所给予对方的对价必须保持适当的平衡，社会所给予作者的对价必须足以激励 作者将作品创作出来，而作者给予社会的作品也必须当得起这种激励。除了考虑 这种平衡之外，著作权设置还受到一些限制，即作为著作权保护对象的作品本身 的性质的限制，作品作为著作权客体在本质上是一种知识， 而公共性是知识的本 质。因此，在格雷厄姆诉约翰迪尔公司案（graham v. john deere co.） 中，美 国联邦最高法院解释知识产权宪法条款时指出： “该条款不仅是权力的授予，也是 对权力的限制。 ”而在作为美国 1790 年著作权法的权威性解释的怀顿诉彼德 斯（wheaton v. peters ）案中，美国最高法院认为， “根据 1790 年著作权法 ， 国会不是认可一种现存的权利，而是创造了著作权。 ”其功能“国会根据宪法 规定所进行的版权立法，不是基于作者对其作品拥有任何自然权利，因为最高法 院判定，作者拥有的这种权利纯属法定权利，只有在此基础上，才能为公众利益 服务，也才能促进科学及有用艺术的进步。将这些权利授予作者主要不是为了作 者的利益，而是为了公众的利益首先是强化公共利益，然后才是奖励作者。 ” 在索尼公司诉环球都市摄影公司案（sony corp. v. universal city studios， inc.） 中，法院指出， “国会可以批准的垄断特权既不是没有限制的，基本上也不是用来 规定特定的私人利益。 相反， 这种有限的授予是一种实现重要的公共目的的手段。 ” 在梅泽诉斯坦（mazer v. stein ）案中传达法院观点的里德（reed）法官更直露地 说 ： “ 和 专 利 法 一 样 ， 著 作 权 法 将 酬 劳 所 有 人 做 第 二 考 虑 （ a secondary consideration） 。 ”因为授予专利权和著作权是“增进公共福利的最好方法。 ” 我国著作权法第一条规定， “为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权， 以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品 这里原文中也包括专利权， 但鉴于本文内容， 将有关专利权的内容略去。 dastar corporation v. twentieth century fox film corporation， 539 u.s. 23 (2003)。 美国最高法院在1989年的bonito boats， inc. v. thunder craft boats， inc.( 489 u.s. 141)案中详细描述了社会和发明人之间的这种交涉。 刘春田， 知识财产权解析 ， 中国社会科学 ，2003 年第 4 期。 383 u.s. 1 (1966)。 33 u.s. 591、684 (1834)。 464 u.s. 417、429 (1984)。 347u.s.201 (1954)。 6 的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本 法。 ”这显然就是我国著作权法所规定的著作权的立法目的，只不过我国著作 权法将保护著作权与鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作 和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣的目的置于同一层次考虑， 这固然不能说有什么根本的错误，但逻辑上却有些混乱。在制定 1990 年著作权 法时，当时的国家版权局局长宋木文先生在第七届全国人大常委员第十一次会 议上所作的关于的说明中就曾指出： “保 护作者因创作作品而产生的正当权益，鼓励优秀作品的创作与传播，促进科学和 文化的繁荣与发展，促进社会主义精神文明与物质文明建设，是我国著作权立法 的基本原则。 ”其中“作者是直接创作作品的人。要调动作者的创作积极性，首先 就要明确作者的法律地位和正当权益。 ”而“保护作者正当权益、鼓励创作的目的 在于广泛传播优秀作品，促进知识的积累和交流，丰富人们的精神文化生活，提 高全民族的科学文化素质以推动经济的发展和人类社会的进步。 ” 这无疑表明我 国著作权法和美国著作权法在著作权目的设定上是完全相同的，尽管保护作者的 著作权是著作权法的目的之一，但这却不是根本目的，根本目的还是为了社会利 益。2001 年著作权法修订时第 1 条没有作任何改变，这表明尽管著作权法的 内容发生了变化，但著作权的立法目的却没有任何变化。 著作权法通过创设有期限的著作权并将它授予给创作作品的作者而激励作者 创作出对社会有用的作品，而由于有这种有期限的著作权的激励，作者就会根据 其自利的理性人的本性而努力创作出对社会有用的作品，从而促进了“科学的发 展” 。这就是著作权的立法目的及其实现的大致过程。 那么，作品独创性与上述著作权立法目的的实现过程有何关系呢？它在其中 占有什么样的地位呢？从上述著作权立法目的及其实现过程可以看出，社会给予 作者对其作品的一定期限的排他权和作者给予社会的作品相互之间是一种对价关 系。社会给予作者的对价是对其作品在法定期限的著作权，在著作权期限内只有 作者能够利用该作品，作者在著作权期限内可以通过对该作品的利用获得收益。 作者给予社会的就是他的作品，这显然要求作者的作品必须对“科学的发展”作 出了一定的贡献，不然的话社会给予作者的著作权就没有对价，作者也就不能享 有著作权。那么如何衡量作者的作品是否对“科学的发展”作出了贡献呢？显然 著作权法对作品采取的标准就是作品必须具有独创性，作品独创性是衡量作者的 作品“对科学的发展”作出的贡献的基本指标，这一指标也是衡量作者是否担得 起著作权激励的基本标准。这就是作品独创性在著作权法上的正确位置。 宋木文， 关于的说明 。 当然，上述这种著作权立法目的主要是以美国为代表的英美法系著作权立法的对著作权正当性的解释，除此之外 还有其他的如劳动理论、人格理论、意志理论等著作权正当性的解释。不过，显然当前以美国为代表的英美法系 著作权立法对著作权正当性的解释是当前最有力的。参见威廉费歇尔： 知识产权的理论 ，黄海峰译，载刘春 田主编： 中国知识产权评论 ，商务印书馆 2002 年版。 7 1.3 独创性的功能 正由于作品独创性在著作权法中处于如此重要的位置，著作权法必然要求作 品独创性承担特定的功能 。本文认为，著作权法所要求作品独创性承担的功能包 括以下几个方面： 首先，作品独创性必须能够体现作品客观上对社会作出的最低限度的贡献。 从著作权制度鼓励促进优秀作品的创作与传播，繁荣科学文化事业的宗旨来看， 对受法律保护的作品当然要有一定的要求，这种要求总的来说是对人类文明有所 贡献，至于这种贡献的大小则不论。相应地，作为受著作权保护的作品要具有某 种创造性，至于创造性程度的高低则不考虑。根据本文的理解，这种贡献可以用 对社会的知识存量的增加来衡量，人类的知识总量通过新的智力创造而不断增加， 作品独创性必须表明作品对人类知识存量的增加作出了最低限度的贡献，而哪怕 仅仅是增加了一点点。 第二，作品独创性应能够将可以获得著作权保护的作品与处于公共领域的材 料区分开来，确保处于公共领域中的材料不被任何人攫取，捍卫公共领域的安全。 版权法虽然授予作者某些专有权利，但也对作者权利的行使进行了一定的限制， 目的在于保证社会公众参与文化生活，实现公共利益。因此，在著作权立法时， 必须考虑两个问题：一是立法能够在多大程度上激励创造者并在多大程度上使公 众获得利益；二是垄断权在多大程度上的授予会损害公共利益。我国著作权法 第 4 条第 2 款规定： “著作权人行使著作权，不得违法宪法和法律，不得损害公共 利益。 ”这一规定体现了著作权法对保护公共利益的关注和维护私人利益与公共利 益平衡的重要性。因此，作品独创性不仅应体现作者对社会知识存量的增加的贡 献，它还必须提供可以获得著作权保护的作品与处于公共领域的材料之间区分的 基本分界线，使应受保护的作品受到应有的保护，使原本处于公共领域的材料继 续处于公共领域而不被任何人攫取。 第三，作品独创性应具有一定的弹性，可以被用来调整著作权保护范围和力 度。著作权法只保护具有独创性的作品，具有独创性的作品处于作者的著作权控 制之下，他人未经许可不得使用，不具有独创性的材料不受著作权保护从而处于 公共领域，可以为公众自由使用，作品独创性是处于著作权保护之下的作品和处 于公共领域的材料之间的分界线。不过尽管处于著作权保护之下的作品和处于公 共领域的材料之间需要有这种分界线，但是这种分界线却不应该是固定、僵化而 一成不变的。这种分界线也必须能够适应社会环境的变化而进行调整，而通过独 创性程度高低的调整处于著作权保护之下的作品和处于公共领域的材料之间的分 界线就会发生移动，规定或要求的独创性程度越高，处于著作权保护之下的作品 根据著作权法的规定，作品要受到著作权的保护，除了首先必须属于表现而不是思想外，这种表现还必须具有独 创性。只有通过了这两重限制的作品才可能受到著作权的保护。本文讨论重点在于独创性，思想表现两分原理的 限制在此略过。 8 越少，而处于公共领域中的材料就多，社会公众利益得到了更多关照；反之，规 定或要求的独创性程度越低，则处于著作权保护之下的作品就越多，处于公共领 域中的材料就越少，创作者的利益得到了更多重视。著作权制度应能够通过对作 品独创性程度高低的把握来确定著作权保护的恰当范围，协调作者与社会公众之 间的利益关系，以使得著作权法能够适应社会经济文化的发展。恰当的独创性程 度将既有利于激励作者的创作行为，同时又不过度损害社会公共利益，能够实现 社会的当前利益和长远利益的统一。 9 第 2 章 传统的作品独创性构成要件 由于法律传统上的差异，人们可以概括地把现代法律制度区分为英美法系与 大陆法系这两大法系，尽管两大法系之间也出现了趋同化趋势，但这两者之间由 于长期积存的巨大分野，依然还存在着许多难以跨越的鸿沟。在著作权法领域， 也存在着版权法体系与作者权体系的分别。特别是从以德国、法国为代表的作者 权体系和以英国、美国为代表的版权体系的版权立法来看，尽管这些国家多为自 由市场经济国家，但两者在版权立法的价值取向上可谓大相径庭。一种是独立完 成的一要件观点，一种是独立完成加一点点的创造性的观点。因此，通过对英美 法系、大陆法系以及我国作品独创性构成要件的比较和分析，寻求出顺应时代发 展趋势的作品独创性的构成要件是十分必要的。 2.1 英美法系之独创性要件 英美法系版权体系国家版权法中“独创性”，也称为“原创性”，以“origin nality ”一词来表述。法律之规定性，总是与立法者的价值取向相联系的。版权 体系以洛克的“劳动原则”为基础。以这一基本思想为主导，版权保护的对象不 仅涵盖了智力创造活动，还扩大到凭技巧从事的活动，甚至由劳动直接产生的能 够被复制的结果。版权保护的范围从具有较高艺术价值的优秀文学艺术作品到几 乎没有创造性的事实作品、功能性作品。因而，这一体系的创作性标准显得模糊 和不易把握，而且主要是在判例法的发展中建立起来的，它们以美国、英国为代 表。具体而言： 2.1.1 英国著作权法之独创性要件 19世纪的英国版权法只承认作者的经济权利， 独创性仅以商业投入为标准， 低廉的“额头流汗”的独创性标准获得的也只是有限的权利保护， 仅在于禁止他 人未经许可摘录和使用作品。英国1911年修改的版权法第一次确立了对独创性的 要求，并为以后的版权法所继承。对于独创性内涵的理解，1916 年皮特森法官的 注解被公认为是一种经典解释，至今仍被英国法院所沿用。皮特森法官认为，版 权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求作品必须不是从其他作品 复制而来，也即作品必须是独立完成的。 皮特森法官把独创性与复制相对立，据 此，只要是作者独立完成的非抄袭他人的作品，都可以享有版权。为了限制这种 过于宽泛的保护范围，同时也为了克服“独立完成”这种主观概念在可操作性上 袁晓东，独创性理论研究和实证分析，载民商法论丛2000 年第 1 号，第 584 页。 10 的缺陷，英国司法判例中在判断作品是否受版权保护的时候，在适用独创性标准 时仍然会借用传统的“额头流汗”原则，要求作者必须有一定的“技巧、判断或 劳动” 、 “选择、判断和经验”或“劳动、技巧和资金”的投入。 随着英国判例法 的发展， “额头流汗”原则的内容逐渐被融合进独创性的内涵之中。因此，现代英 国版权制度中的独创性标准包含两方面的内容：独立完成和足够的创作投入。实 际上，在判断是否独立完成的时候，除了作品之间的相似性，一定的创作投入是 作者独立完成作品的重要证明，剽窃和非法复制存在的重要原因就在于行为成本 的低廉。从另一个角度，对创作投入的要求也反映了英国版权法的商业价值判断 标准。受“重商主义”观念的影响，英国从第一部版权法开始，立法的重心就一 直在于对作者经济权利的保护（出版商的版权） ，目的在于通过刺激人们对创作的 投资来促进新作品的产生和传播，因而版权保护的对象自然涵盖了通过智力创造 劳动，凭借技巧从事的活动，甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。 较低的 独创性标准是英国著作权保护范围宽泛的主要原因。英国法院拒绝给予名称、标 题或标语等短语或短句以著作权保护，其认为一个单词或几个单词的组合很难作 为一件有独创性的作品来保护。另外，英国是个判例法国家， 法官在审判中需要 依据自己对法律的理解来判案，这就使得对作品的判断存在着较大的主观性。所 以，必须寻求更为客观化的标准，而非复制、技巧、资金这些更为具体、更易被 感知的因素则成为比较客观化的标准。 2.1.2 美国著作权法之独创性要件 美国有关独创性的规定体现在宪法第一章第八节第八款中。该款规定： “国会有权 保障作者对各自著作在一定期限内的专有权利，以促进科学和实用艺术之发展。 ”然而， 无论是在宪法中还是在第一次版权诉讼中，或是在美国第一部统一版权法典1909 年版权法中都没有任何地方提及“独创性” 。依美国版权专家的观点，在美国的版权司 法中涉及作品独创性认定的判例可以追溯到十九世纪初的 gray v. russell 案（1839） 和 emerson v. davies 案 （1845） 的判决。 受理这两起诉讼的斯托里大法官在 emerson v. davies 案的判决中作出了这样的陈述： “牺牲自己的利益，凭技巧、劳动或者耗费了金 钱测绘或由收集的资料编制出州或国家地图的人对该地图享有版权。 ” 显然，在这两个 判例中可以看出，当时还没有对独创性标准作出明确的规定，甚至没有区分创作和投资 与版权产生的关系。在美国的版权判例中，第一个对独创性予以明确规定的是 1903 年 的“布莱斯丁（bleistein v. donaldson lithographing co.） ”案 。在该案判决中， 联邦最高法院指出，版权保护不能仅限于优秀的艺术作品，试图评估原始创作的艺术价 sterling j .a.l, world copyright law, london sweet &maxwell, 1998, p262。 金渝林， 论作品的独创性 ， 法学研究1995 年第 4 期。 金渝林， 论作品的独创性 ， 法学研究1995 年第 4 期。 bleistein v. donaldson lithographing co，188 u.s. 239, 251 (1903)。 11 值不仅超出了版权法范围也超出了法官的能力。法院明确指出，只要作品符合法定的 可版权作品的种类，并且由权利主张者创作完成，其可版权性就不存在任何障碍。也就 是说如果一件作品是由作者独立完成的，它就具有独创性。从该案开始， “独立完成” 就成为美国通过判例法确定的判断作品独创性的要件。 后来， 联邦最高法院进一部解释， “独立完成是指作品包含了某种独特的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之 处。而一件极低水平的艺术品中也存在某种不可约减的东西 ” 。从中可以看出，美国 版权制度中的独创性概念有着质和量的规定。 然而，具有讽刺意味的是， “过去越被忽视的，却越能控制未来” 。实际上，虽然 美国国会一直到 1976 年前一直对独创性问题保持着缄默， 但法院发展了独创性的理论， 将独创性规定为获得版权保护的一个先决条件。两个十九世纪最高法院的判例，商标案 （trade-mark cases） 和巴若案的判决都受法院从宪法中“发现”独创性观念的思想 的深刻影响。在商标案中，最高法院认为一件作品要成为宪法意义上的“著作” ， “独创 性是必须的” 。而后，在巴若案中，最高法院将宪法使用的术语“作者”解释为： “任 何东西都由他起源，是起源人，是制作人。 ” 然而，在这两个判例中最高法院都未曾尝 试定义何谓独创性， 或具体量化一件作品可获版权保护的所必须的最低限度的创造性的 大小 。最高法院将做出适当的指导性方针的任务留给了下级法院或者说是国会。美国 1976 年版权法最终规定： “版权保护只及于作者的独创性作品” 。 但是也没有对独创性的 具体含义进行界定。 不过， 众议院关于 1976 年版权法的报告曾谈到其中的原因时说：“对 独创性作品一词，有意没有界定，是打算不加变化地将法院依据现行版权法律而确 定的独创性标准纳入法律。这一标准既不包括新颖性，创见性和美学的要求，也不打算 扩大版权保护所要求的标准。 ”由此，独创性的具体含义和标准的界定应由法院通过判 例来界定。因此，尽管众议院的报告提及了（独创性的）标准问题，但一个统一的标准 并不存在。 与之相反， 由于独创性通常表现为两种不同的观念， 对其法理也产生了分歧。 第一种观点是独创性表现为独立创作， 或仅仅只是一个既不能对另一个有版权的作品也 不能对从处于公有领域的作品进行大规模复制的禁令。在此种观念下，两个人如果没有 抄袭对方的或是处于公有领域的作品， 即使他们创作了同样的作品也可以被认为是作者 的独创性作品。 另一种观点是独创性包含创新的思想。 这一观点源于商标案。 在此案中， 最高法院通过阐述著作是“建立在头脑创造力的基础上”的“智力劳动的成果”从而扩 展了“著作”的定义。最近，最高法院在阐明一件可获版权的作品必须具备最