（诉讼法学专业论文）民事纠纷可诉性及其范围扩展研究.pdf

民事纠纷可诉性及其范围扩展研究 ( 法学硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：左丽珍 指导教师：牟逍媛 纠纷作为一种社会现象，总是与社会的发展和人们的交往相伴相随。现代社 会存在多种纠纷解决途径，民事诉讼属于纠纷的裁判解决机制，但并不是所有的 纠纷都能通过民事诉讼加以解决。我国民事诉讼立法对法院主管范围作了概括性 的规定，然而在实践操作中却面临很多尴尬，很多纠纷陷于状告无门的境地。立 法通过主管对法院受理案件的范围进行限定，是国家本位观念的体现，不利于公 民诉权的保护。纵观法治进化的历史，立法确立的权利本身是在纠纷的发生和解 决过程中确立起来的，所以本文试图绕开从法院审判权力的角度审视法院的受案 范围，而从纠纷本身的性质来判断和规范什么样的纠纷可以进入法院。 本文包括导言、正文和结语三个部分，其中正文由五章组成。导言主要阐述 了研究这个论题的原因和意义。正文以明确纠纷以及纠纷的可诉性的含义为起 点，考察了纠纷的可诉性及可诉范围与诉权、受案范围的关系，由此揭示纠纷的 可诉范围对公民诉权的实现以及法院受案范围的确定具有重要意义。而后本文通 过对中外纠纷的可诉情况的考察和比较，指出了中国在纠纷的可诉性问题上存在 的缺陷，即缺乏明确的纠纷可诉性标准以及纠纷可诉范围狭窄。进而提出衡量纠 纷可诉性的标准，即法律意义上权利义务标准、诉的利益标准。在此基础上，本 文最后提出扩大法院可诉范围的初步设想，即观念上须革新司法观念，内容上将 宪法权利纠纷和形成中的权利纠纷纳入纠纷可诉范围，程序上须通过取消前置程 序、降低起诉条件、扩大当事人概念来保障纠纷可诉范围扩大的实现。 本文借助了理论界有关方面的理论成果，搜集了司法实践中的生动案例，在 对有关资料进行了一定分析整理基础上加以分析论证而完成。事实上，纠纷的可 诉性是一个理论性很强的论题，没有深厚的理论知识的积淀，难以成文。另外这 一论题的探讨又涉及很多司法操作的实际情况，所以使得该论题又带有很强的实 践性，离开了深入的调查研究，必然显得幼稚而空泛。恰这两个方面，笔者智识 和能力的有所不足，使得本文缺漏之处难免，还望老师批评指正。 r e s e a r c ho ft h e j u s t i c i a b l i l i t yo fc i v i ld i s p u t e a n dt h ee x p a n d i n go fi t sr a n g e ( a b s t r a c to fl l mt h e s i s ) s p e c i a l t y ：p r o c e d u r el a w m a j o r ： c i v i lp r o c e d u r e a u t h o r = z u ol i z h e n t u t o r ：a s s o c i a t ep r o m o ux i a o y u a n d i s p u t e i sa l w a y sa c c o m p a n i e dw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t ya n dp e o p l e s c o n t a c t sa s ak i n do fs o c i a lp h e n o m e n o n a m o n ga l lk i n d so fm e t h o d so fs e t t l e m e n to f d i s p u t e si nm o d e ms o c i a l ，t h ec i v i ll i t i g a t i o nb e l o n g st ot h em e c h a n i s mo fs e t t l i n g d i s p u t e sb yj u d g m e n t b u tn o te v e r yd i s p u t ec a nb es o l v e dt h r o u g ht h e c i v i l t i t i g a t i o n t h ec i v i lp r o c e d u r el a wo fo u rc o u n t r yp r o v i d e sf o rt h ec h a r g el a t i t u d eo f t h ec o u r tr e s u m p t i v e l y b u ti np r a c t i c e ，t h i sr e g u l a t i o nf a c e sm u c ha w k w a r d n e s s al o t o fd i s p u t e ss i n ki n t ot h ec o n d i t i o nt h a tt h e i rd i s p u t ec a n tb es o l v e db ya n yo r g a n t h r o u g hc h a r g e ，l e g i s l a t i o nl i m i t st h er a n g ew h i c ht h ec o u r ta c c e p t st h ec a s e ，w h i c hi s t h ee m b o d i m e n to ft h en a t i o n a ls t a n d a r di d e aa n du n f a v o r a b l et ot h ep r o t e c t i o no f c i t i z e n s r i g h to fa c t i o n m a k i n gag e n e r a ls u r v e yo ft h ee v o l v i n gh i s t o r yo fr u l i n gb y l a w , t h el e g a lr i g h ti t s e l fi se s t a b l i s h e di nt h ec o u r s eo fe m e r g e n c ea n ds e t t l e m e n to f d i s p u t e s s ot h i sa r t i c l ea t t e m p t st oj u d g ea n ds t a n d a r d i z ew h a tk i n do fd i s p u t em a y a c c e s st ot h ec o u r tf r o mt h en a t u r eo fd i s p u t e ，r a t h e rt h a ne x a m i n et h er a n g eo ft h e c h a r g eo ft h ec o u r tf r o mt h ev i e wo fc o u r t sj u r i s d i c t i o n t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ep a r t ，i n t r o d u c t i o n ，t e x ta n df i n a lc h a p t e r a n dt h e t e x ti sm a d eu po ff i v ec h a p t e r s t h ei n t r o d u c t i o nm a i n l ye x p l a i n st h er e a s o na n d m e a n i n g f o rs t u d y i n gt h i sp r o p o s i t i o n b e g i n n i n gw i t ht e l l i n gt h em e a n i n go fd i s p u t e a n dt h ej u s t i c i a b l i l i t yo fd i s p u t e ，t h et e x th a v ei n v e s t i g a t e dt h er e l a t i o nb e t w e e n j u s t i c i a b l i l i t y o fd i s p u t ea n dr i g h to f a c t i o no rt h er a n g eo fc h a r g e t h e r e f o r ei t a n n o u n c e st h a ti ti sf u l lo fs i g n i f i c a n c ef o rt h ec o n f i r m i n go ft h er a n g eo fc h a r g ea n d t h er e a l i z a t i o no fr i g h to fa c t i o nt of i xt h er a n g eo f j u s t i c i a b l i l i t yo fd i s p u t e a n dt h e n t h i st e x t ，t h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o na n dc o m p a r i s o no ft h ec o n d i t i o no f j u s t i c i a b l i l i t yi n c h i n e s ea n do t h e rc o u n t r i e s ，p o i n to u tt h ed e f e c tt h a te x i s t sa tt h ec o n d i t i o no f j u s t i c i a b l i l i t y , w h i c hi st h ep r o b l e mo fl a c k i n go f t h es t a n d a r do f j u s t i e i a b l i l i t ya n dt h e r a n g eo fj u s t i c i a b l i l i t yb e i n gt o on a r r o w f u r t h e r ，i tp u t s f o r w a r dt h em e a s u r i n g s t a n d a r do f j u s t i c i a b i l i t yo fd i s p u t e ，n a m e l ys t a n d a r do fr i g h t sa n do b l i g a t i o n si nt h e l e g a ls e n s ea n ds t a n d a r do fi n t e r e s t so fa c t i o n o nt h i sb a s i s ，t h i st e x tp r o p o s e st h e t e n t a t i v ei m a g i n a t i o no fe x p a n d i n gt h er a n g eo fc h a r g eo fc o u r t s f i r s t l yw em u s t i m p r o v ej u d i c i a li d e a s e c o n d l yw em u s tp u tt h et w ok i n d so fd i s p u t e ，n a m e l y c o n s t i t u t i o nr i g h td i s p u t ea n dt h ed i s p u t ec o n c e r n i n gr i g h to fb e i n gf o r m i n g ，i n t ot h e r a n g eo f j u s t i c i a b i l i t y t h i r d l yw em u s te n s u r et h er e a l i z a t i o no fe x p a n d i n gt h er a n g e o fj u s t i c i a b i l i t yt h r o u g hc a n c e l i n gt h el e a d i n gp r o c e d u r e ，r e d u c i n gt h el i g i t a t i o n c o n d i t i o n ，e x p a n d i n gc o n c e p to fl i t i g a n t t h i sa r t i c l ei sc o m p l e t e db yd i n to ft h e o r ya c h i e v e m e n tc o n c e m e da n dv i v i d c a s e si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e i nf a c t ，j u s t i c i a b i l i t yi sap r o p o s i t i o nf u l lo ft h e o r y w i t h o u ts u f f i c i e n ta c c u m u l a t i o no ft h e o r yk n o w l e d g e ，i ti sd i f f i c u l tt of i n i s ht h et h e s i s i na d d i t i o n ，t h ed i s c u s s i o no ft h i sp r o p o s i t i o ni n v o l v e sal o to fa c t u a lc o n d i t i o n st h a t a p p e a ri nt h ep r a c t i c eo fj u s t i c e ，w h i c hm a k et h i sp r o p o s i t i o nf u l lo fp r a c t i c a l i t y s o w i t h o u td e e pi n v e s t i g a t i o n s ，i tm u s ts e e mi n m a t u r ea n dv a g u e ik n o wt h a tt os o m e e x t e n tm yi n t e l l i g e n c ea n da b i l i t ya r ei n s u f f i c i e n t ，w h i c hm a ym a k et h et h e s i sh a v e s o m eg a p sa n do m i s s i o n su n a v o i d a b l y 1w o u l db eg r a t e f u li ft e a c h e r sm a k e sa c o m m e n ta n dg i v em es o m ea d v i c e 民事纠纷可诉性及其范围扩展研究 导言 司法救济是公认的一种最权威的纠纷解决途径，如果最终缺乏司法的权威衡 量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性( 而这会给社会团结与和谐 带来破坏性后果) 或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”1 我 国处理民事纠纷的一项基本原则是司法最终解决，那就意味着在状告无门的情况 下当事人可以将纠纷提交法院，所以在用尽或不信任其他救济方式的情况下，人 们往往选择司法救济。 我国民事诉讼法对法院的受案范围的作了原则性规定，并由法院依职权审查 的方式来识别可以起诉的纠纷，这就在可诉范围上给了法院很大的自由裁量权。 所以在司法实践中，一方面法院对于一些新型案件常常显得无所适从，另一方面 一旦受到某些因素的干预便出现任意缩小可诉范围的现象。“不属于人民法院主 管范围”、“不属于人民法院受案范围”已成为法院拒绝受理案件的一块有力的 “挡箭牌”，致使权利受侵害人陷入了状告无门的尴尬境地。“起诉难”甚至使人 们丌始对国家审判机关解决纠纷的能力产生了怀疑，对司法的权威失去了信心。 因此我们有必要通过新的视角，重新审视为什么有的纠纷惨遭被法院拒之门 外的不测，而究竟其中哪些纠纷又是本应诉诸司法的。民事诉讼理论界已有绕开 传统上从法院主管角度探究法院受案范围的做法，从纠纷的本身的性质出发，研 究什么样的纠纷应该进入司法救济的视野。笔者亦选择纠纷为探讨的出发点，原 因有三：其一，无论理论界对于民事诉讼的功能有多少争论，但解决纠纷乃民事 诉讼的题中之意是不争的事实，而纠纷的发生是任何人都无法预料、无法限定的， 所以有必要从纠纷的角度来探讨实现民事诉讼的功能；其二，我国民事诉讼确立 法院主管范围，是权力本位的体现，而从根本上讲即使主管范围是国家审判权限 分配的结果，却也是在对纠纷的性质进行周详考察的基础上加以限定的。其三， 按照民事诉讼理论，诉权本身产生于纠纷，那么可以认为对纠纷的性质进行充分 研究，是保护公民诉权的一大前提条件。 陕】博登海默：法理学法律哲学与法律方法中国政法大学出版社1 9 9 9 年，第3 9 9 页。 l 民事纠纷具有可诉性是纠纷进入民事诉讼的必备因素，本文重点阐述纠纷的 可诉性，主要是基于这样的认识：其一，民事诉讼作为保护权利与解决纠纷的衡 平机制，它的产生是基于当事人对司法救济的需要，2 所以任何人与他人发生纠 纷都有请求法院给予司法救济的权利，3 应在更广泛的层面上确定可诉纠纷范围。 但是，并不是所有的纠纷都可以诉至法院，那些具有可诉特质的纠纷才可以进入 法院，此其二。当然具有可诉性的纠纷要真正进入法院还是需要满足法院规定的 程序性要件，尤其在实行严格的立案审查制度的我国。 因此，本文取纠纷可诉性为角度，重点探讨在民事诉讼领域，何种纠纷可以 由当事人提交到法院获得司法救济，在此基础上明确哪些纠纷可以诉诸司法，并 试图扩展我国纠纷可诉的范围，旨在最大范围内实现公民的诉权。本文借助了理 论界有关方面的理论成果，搜集了司法实践中的生动案例，在对有关资料进行了 一定分析整理基础上加以运用而完成。通过对国外及我国纠纷及其可诉性的考 察，提炼出衡量纠纷可诉性的标准，并按照这些标准，对我国的可诉性范围进行 了扩展，即法院应树立科学的司法理念，一方面对于那些传统意义上的民事棘手 案件法院应大胆受理，另一方面宪法权利、形成中的权利等也应纳入纠纷的可诉 范围。 第一章纠纷及纠纷的可诉性 第一节概述 一、纠纷 纠纷是一种社会现象，总是与社会的发展以及人们的社会交往相伴相随。纠 纷的含义究竟是什么，在我们法学著作中尚没有统一的认识和概念。冲突、争议、 争执、纠纷等词语使用的频率很高，甚至常常被交互替代使用。有学者从社会学 角度对冲突、纠纷有比较抽象的概括，即基于异常理论，将违背了重要的社会规 范或期待，结果被许多人给予否定的行为视为异常行为或越轨行为。4 又有学者 从法学的角度，将冲突的法学本质概括为主体的行为与社会既定秩序和制度以及 2 徐卉：国际民商事平行诉讼研究载陈光中主编诉讼法论丛( 第1 卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版。 3 尽管在我国这种权利受保障的程度还远远不够，这也是促成了奉文对之加以探讨的原因之一。 4 吴增基、吴鹏森、苏振芳主编：现代社会学，上海人民出版社1 9 9 7 年版，第3 3 4 页。 2 主流意识的不协调或对之的反叛。5 i q 本学者六本佳平教授指出，作为一种社会 现象的纠纷必须满足以下三个条件：第一，纠纷主体不能是我们观念中的不特定 的人，而必须是具体且特定的行为主体；第二，纠纷形成的动机不能是感情或竞 技状态下的产物，而必须是根植于实际生活中的真正的利害关系的对立；第三， 双方当事人必须相互地意识到对方的行为而实施一定的行为，如果纠纷主体相互 之间对对方的行为毫不在乎，任意地调整自己的行为的话，那就不能叫做纠纷了。 6 对此，有学者又补充道：从实质上看，既然产生对立，而且是围绕利害关系产 生的对立，那么势必会造成既有关系的失衡，概言之就是秩序的失衡。7 基于上 述，我们把握纠纷的含义时应注意以下因素：第一，纠纷是在具体而特定的主体 问发生的；第二，纠纷双方相互处于对立状态之中；第三，纠纷是利害关系人之 间利害关系的失衡。 我们认识纠纷的目的，并不在于消灭社会中的冲突与纠纷，而在于寻求解决 社会冲突和纠纷的有效途径，避免激烈的社会冲突和纠纷破坏稳定的社会秩序。 目前解决社会纠纷的机制可以划分为四种，即私人解决机制、共同体解决机制、 社会解决机制和裁判解决机制四个层次。8 而民事诉讼就是属于纠纷的裁判解决 机制( 司法救济) ，其目的之一就是解决社会生活中的纠纷。那么是否所有的纠 纷都能诉诸民事诉讼加以解决呢? 无论是理论上还是实践中，答案当然是否定 的。9 那么什么样的纠纷可以提起诉讼? 这是值得探究的问题。 二、纠纷的可诉性 为解决以上疑问，最根本的须明确具备何种属性的纠纷可以提起诉讼。有学 者认为纠纷的可诉性，是指纠纷发生后，纠纷主体可以将纠纷诉诸法院的属性， 5 顾培东：社会冲突与诉讼机制，四川人民d i 钣社1 9 9 1 年版，第5 页。 6 参见旧】六本佳平著：纠纷与法，岩波讲座基奉法学( 8 ) ，岩波书店，1 9 8 3 年版，第5 页以下； 六本佳平著：法社会学，有斐阁，1 9 8 7 年版，第9 6 页以下转引白刘荣军著：程序保障的理论视角， 法律出版社1 9 9 9 年版，第4 页。 7 刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社，1 9 9 9 年版，第4 页。 8 刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 页。 9 对此，2 0 0 1 年1 2 月1 7f i ，最高人民法院副院长祝铭山在全国高级人民法院院瞄会议e 的讲话中明确指 j i ：“各级人民法院要加强对新类型案件敏感案件立案受理的研究，认真把好立案关，对法无明文规定 由法院受理的案件，一般不要受理，就是依法受理的，也要充分考虑国家经济转型时期社会矛盾繁杂， 个案处理不慎会引发危及社会稳定的重大事件等特点，对有些敏感性很强的案件的立案受理要十分慎重， 咀免造成工作被动甚至严重的后果。” 3 或者说纠纷可以被诉诸法院从而能够通过司法最终解决的属性。1 0 也有学者认为 民事纠纷的可诉性是指某项民事纠纷具有适于民事诉讼( 程序) 解决的可能性。 ”笔者并不赞成可诉性就是适于民事诉讼解决的可能性。一方面不能用简单的 “适于”两字将那些有关机关认为“不适于”民事诉讼，而当事人又迫切寻求司 法救济的案件排除在外；另一方面，可诉性并非仅仅是可以诉讼的可能性，即一 旦纠纷具备可诉性当事人就可以选择纠纷的裁判解决机制，得到司法救济，而且 必须具备运用司法程序给予救济的必要性，如果没有司法救济的必要性那也就不 能将该纠纷视作可诉的纠纷，毕竟国家的司法资源是有限的。所以笔者认为纠纷 的可诉性是指纠纷发生后，纠纷主体可以将纠纷诉诸法院，而通过法院运用司法 权( 审判权) 加以解决的属性，而这种属性不仅包含了纠纷可以诉诸司法加以解 决的可能性，又包含了纠纷需要司法解决的必要性。 由于纠纷是权利义务关系出现了不正常状态的结果，即纠纷是围绕权利侵害 之争，因而由纠纷的可诉性确定的可诉范围实质上是对公民权利保护范围的一种 界定，即是指公民哪个范围内的权利能够运用司法程序获得保护。本文探讨纠纷 的可诉性目的在于为可诉的纠纷范围作出界定，从另一角度为当事人在最大限度 内获得权利保护，实现社会正义提供一定的理论支持。在把握纠纷的可诉性时， 我们必须注意以下问题： 第一，研究纠纷的可诉性并不排斥法院对非讼案件( 宣告失踪案件、认定公 民无民事行为能力案件、认定财产无主案件、督促案件等) 的受理审判。非讼案 件不存在具体而特定的双方主体，也不存在明确的对立状态，所以笔者认为这类 案件连一般意义上的纠纷都不构成。但是，尽管其不具有对立的利益争议性但可 由法院主管，是各国的通例。应对说这是基于国家具有保护国民之责，也是基于 诉讼的强制性功能，从而国家通过民事诉讼给予国民以救济。 第二，对于具有可诉性的纠纷并不排斥当事人通过非诉讼的纠纷解决机制来 解决，也不抹煞政府或民间机构在纠纷的解决的过程中所起的重要作用。具有可 诉性的纠纷只是表明该纠纷可通过司法解决，并不意味着只能运用诉讼方式或机 制解决，也不表明诉诸司法对所有的纠纷都是最好的解决办法。法律纠纷是复杂 。刘敏：裁判请求权研究民事诉讼的宪法理念，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 4 页。 1 邵明：民事纠纷及其解决机制论略，北大法律信息网，h t t p ：l a r t i c l ec h i n a l a w i n f o t o m 4 多样的，有的纠纷由诉讼外的纠纷解决机制解决更为适宜，1 2 更能实现当事人的 主张，当事人完全可以选择替代诉讼的纠纷解决机制。然而，我国民事诉讼的一 大原则是司法最终解决，意味着如果其他机关无法彻底解决的纠纷可以起诉到法 院。法院作为当事人寻求解决纠纷的最后屏障，承担着不可推卸的重任。事实上， 在民事纠纷解决领域，以非诉讼方式或机制来解决民事纠纷，多是建立在民事纠 纷可诉性的基础上。 第二节诉权与纠纷的可诉性 尽管民事诉权理论在民事诉讼理论中被喻为“哥德巴赫猜想”，但是，诉权 在民事诉讼运作过程中的重要地位是无可置疑的。一般意义上，民事诉权就是指 民事纠纷主体运用民事诉讼解决民事纠纷的权利。”从诉权的形成过程看，诉权 本身产生于纠纷。1 4 诉权与纠纷的可诉性两者的关系如下： 第一、诉权是纠纷可诉性得以实现的纽带。纠纷的可诉性运用于实践的行为 就是当事人诉诸司法的行为和法院的司法审判行为。纠纷不进入法院，这种纠纷 最多也只能是理论上存在被诉诸司法的期待性。因为，一方面，意思自治、依法 处分是民事领域的基本原则，这就决定了对民事纠纷国家不能主动干预，司法机 关应消极审判；另一方面，由于民事诉讼不是民事纠纷主体自己而是国家设立的 救济途径或方式，因而就不得被纠纷主体随心所欲地使用。所以，纠纷可诉性的 实现，必须要有当事人的诉诸司法的行为，同时要有法院接受当事人的诉讼进而 进行审判的行为。在此过程中，当事人就需要获得一种国家许可的相应权能，将 民事纠纷引渡到民事诉讼之中，这种权利就是民事诉权。1 5 即当事人就通过民事 诉权使可诉性纠纷得以获得司法救济。可以说诉权是纠纷可诉性得以真正实现其 “可诉性”的桥梁和纽带。 第二、可实现的诉权决定着纠纷的可诉范围。自人权的角度理解诉权，诉权 的题中之意为：任何人都可以自主决定是否提起诉讼请求法院司法保护。只要当 ”如和解、调解、仲裁等等。事实上，在民事纠纷解决领域，以非诉讼方式或机制来解决民事纠纷，多是 建立在民事纠纷可诉性的基础上。参见邵明：民事纠纷及其解决机制论略，北大法律信息网， h t t p ：a r t i c l ec h i n a l a w i n f ot o m ”江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，法律出版社2 0 0 2 年5 月，第1 2 0 页。 刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社，1 9 9 9 年版，第4 页。顾培东：泫学与经济学的探索， 第2 0 9 页。 ”江伟、副明、陈剐：民事诉权研究，法律出版社2 0 0 2 年5 月，第1 2 0 页。 5 事人行使诉权，诉讼就应当发生。只要当事人起诉，法院就应当受理。对于当事 人提出的诉讼请求，法院必须作出裁判，即“不告不理，告则必理”。1 6 可见， 诉权行使的自由度决定了可诉范围的宽度。反之，如果诉权有限，势必可诉范围 狭窄。 第三、纠纷的可诉范围体现、影响着诉权的实现。基于诉权产生于纠纷的事 实，1 7 当事人诉权行使的范围与纠纷的可诉范围应当是一致的，因为纠纷的可诉 性范围决定民事主体的合法权益可以得到司法保护的范围和程度，从而也影响着 民事主体的诉权受保障的状况，如果说纠纷的可诉范围内所有的纠纷都能诉诸司 法，当事人的诉权都能得到实现，而如果某些可诉的纠纷在司法实践中并不能够 得到司法救济，1 8 那么可以说当事人很大一部分诉权是虚置的。在司法实践中法 院的主管范围一定程度上取决于纠纷的可诉性的范围，但如果法院主管范围任意 限制当事人的可诉性纠纷诉诸法院，那无疑也就限制了当事人的诉权。可诉范围 越广，公民接近法院的可能性就越大，反之，公民诉权实现的可能性就越小。 所以这些在立法与司法层面上体现的公民的可诉范围实际上反映了公民诉 权可能实现的范围和程度，因此，我们仅仅在理念层面上肯定诉权的意义还是远 远不够的，关键还要在制度及实践层面上保证这一基本权利能够广泛实现。因此， 有必要通过研究纠纷的可诉性，对纠纷的可诉范围作出界定，通过范围界定使公 民能够行使诉权的范围规范化、合法化，否则当事人的部分诉权只能是纸上谈兵， 不能为权利主体实际享有。当然，需要强调的是，设定范围并不必然意味着“限 制”，而是对作为基本权利的诉权在制度与实践层面上的现实肯定。 第三节纠纷可诉范围与受案范围 一、纠纷的可诉范围与受案范围含义 根据纠纷的可诉性含义，我们可以将纠纷可诉范围理解为，公民的权利受到 不法侵害或者与他人发生纠纷时，可以提起诉讼要求法院运用司法权加以解决的 纠纷范围。换言之，即“对什么纠纷可以提起诉讼”。而受案范围是指法院受理 6 李琦：法律上的防卫权人权角度的观察，载中国社会科学2 0 0 2 年第1 期，第1 1 6 页。 7 刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社，1 9 9 9 年版，第4 页。顾培东：法学与经济学的探索， 第2 0 9 页。 8 有些可诉的纠纷本身没有被纳入法院进行司法保护的范围，而又有些可诉的纠纷即使根据法律规定属于 司法保护的范围而由于种种原因遭到无情拒绝。 6 诉讼案件的范围，亦即法院行使审判权的范围。在我国民事诉讼理论中还有一个 概念那就是法院的“主管”，它是指人民法院依法受理、审判解决一定范围内民 事纠纷的权限，也是确定人民法院和国家其他机关、社会团体之间解决民事纠纷 的分工和职权范围。其实质是确定人民法院审理民事案件的权限范围问题。”但 在现行的民事诉讼法中，对于“主管”一词并没有直接使用，而是通过民事诉 讼法第3 条，第1 0 8 条第1 款第4 项以及第1 1 1 条加以体现，”其中第1 0 8 条 第1 款第4 项规定的“属于人民法院受理民事诉讼的范围”就是“受案范围” 在现有法律条文上的体现，所以笔者有理由认为，尽管表述方式不一样，但我们 一般所理解的受案范围即是法院主管范围的具体体现。 二、纠纷的可诉范围与受案范围的区别与联系 纠纷的可诉性是从纠纷本身的性质来判断所发生的某种类型的纠纷当事人 是否可以将其诉诸法院，所以纠纷的可诉范围的根本着眼点在于明确当事人权 利、主张受保护的范围，是以权利为本位的观念；而受案范围是由我国法院的主 管权限而来，是从国家审判机关的权力角度对法院权力所及范围的一种界定，带 有浓厚的行政化色彩，体现了一定的权力本位观念。” 无论两者体现的观念有何不同，纠纷可诉范围和受案范围都是为解决纠纷、 保护权利而进行的制度设置是不可否认的。一方面，受案范围受制于可诉范围， 原则上可诉范围即为受案范围，受案范围是由可诉范围决定的。另一方面，可诉 范围的实现依赖于受案范围，受案范围体现并反映可诉范围。”但是必须清楚的 一点是，以上判断只是理论上的观点，在实践中，法律规定的受案范围与可诉范 围往往并不一致。随着社会的发展变化，可以诉讼的纠纷不断出现，所以法律规 定的受案范围的外延与可诉范围的外延并不是绝对的、一成不变的，而应当是随 着社会的发展不断变化的。司法实践中的受案范围由于诸多因素的影响可能小于 法定的受案范围。如此一来，公民实际享有的可诉范围就更窄了。因此，寻求二 ”常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 0 页。 2 0 民事诉讼法第3 条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因 财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”第1 0 8 条：“起诉必须符台下列条件：( 一) 原告是与本案有直接利害关系的公民、往人和其他纰织；( 二) 有明确的被告i ( 三) 有具体的诉讼请求 和事实、理由；( 四) 属于人民法院受理民事诉蹬的范围和受诉人民法院管辖。”第1 1 l 条：“人民法院 对符含本法第一百零八条的起诉必须受理，” “廖永安：民事诉讼理论探索与程序整合，中国法制出版社2 0 0 5 年敝，第1 3 7 页。 2 2 左卫民等著：诉讼权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 7 页。 7 者之间的良性互动关系的形成，是法治社会必须应对的课题。笔者认为，从目前 我国立法规定的受案范围，从根本上说还是从纠纷的可诉性开始考察的，我们知 道，确定受案范围实际上牵涉很多法律因素以外的因素，但是，我们没有在立法 上看到这样的因素，法不禁止即为权利，不能将当事人的权利任意排斥，法院有 审判的职责就应当审判。 第二章两大法系纠纷可诉性考察 西方的普通民众大多数都对法律表现出浓厚兴趣，在生活和工作中碰到与他 人、与政府部门的利益冲突，或为争取他们自认为按照法律应得到的权利，以及 为了某种公共权利，往往都会通过正常的法律途径寻求解决。但由于各国的政治 制度、经济基础、法律文化、历史传统都有所不同，纠纷可诉性的判断标准及范 围存在差异。 第一节英美法系纠纷可诉性考察 英美法中，可诉的纠纷通常表述为j u s t i c i a b l ec o n t r o v e r s y 或者j u s t i c i a b l e i s s u e ”，指争议确定、具体而影响到有“对立法律利益”的当事人之间的法律关 系的案件，并且这样一项争议或案件必须是“真实而有实际意义的，容许通过结 论性的判决采取特别救济”。2 4 由于英美法系国家特殊的法律传统，民事诉讼理 论上一般不研究法院主管问题，对于纠纷的可诉性，理论研究并不多见，民事诉 讼立法对此也不作规定。实践中，往往一个典型的判例就可以形成新的权利，只 要原告认为自己的权利被侵犯，就足以引发一场官司，即凡是私法调整的社会关 系所引起的纠纷，一律由法院解决，纠纷的可诉性问题可谓伴随着判例的形成而 进行。英美法系社会所发生的纠纷，除下述几类外，几乎均可以诉诸法院：1 有关一般性的、抽象性的法律无效的争议；2 有关国防、外交等国家行为的争议 ”；3 有关机关和单位内部工作和人事等事项的争议，等等。2 6 在此意义上，英美 ”通常泽为可d 法的事项或可起诉的争执。 拍参见【美】彼得g 伦斯特洛嫡编：美国法律辞典，贺卫方等译，“案件或争议”( 第7 页) ，“可司法之 事项”( 第2 5 3 页) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。 ”参见有关案例i n t e m a t i o n a lt r a d e - - t a r i f f a c to f1 9 7 4 - - t r a d ea g r e e m e n t sw i t hr e p u b l i co f c h i n aa n d r e p u b l i co f k o r e a - - c h o i c eo f f o r u m ，该案的争泌的焦点是案件是否是涉及外交的不可诉的纠纷，法官认 定案件的上诉人是对协议谈判过程中的程序问题提起诉讼，并非是对协议的实质内容起诉，认为不是外 交案件所以认定该案是可以诉讼的( j u s t i c i a b l e ) 。a m e r i c a nj o u r n a lo f i n t e m a t l o n a ll a w ：v o l7 2 , n o3 p 6 7 0 ， 8 法系国家绝大多数纠纷具有可诉性。 以美国为例，美国是移民国家，人们比较崇尚个人权利与自由，对保护自身 自由、权利非常重视，当发生权利受侵犯的情况时，喜欢通过诉讼来解决，热衷 于“维护自己的权利”，不论它是基本权还是对人身伤害提起诉讼的权利。2 7 事 实上，美国社会的理想主义倾向是，只要存在受到侵害等不正义的事态，就应予 以纠正，纠正的有效方法是利用个人及其律师的利益动机提起诉讼，这也可视为 美国传统的实用哲学的表现。2 8 人们几乎愿意为任何一件事情而涌进法院，不仅 有针对自然人，法人或其他组织，甚至是美国政府，以至于“好讼”或“人人告 状”成为今日美国社会的一大“奇观”。所以在实践中，除所谓的政治问题( 主 要适用传统上属于总统或国会职权的领域如外交、国家安全、战争权力等) ，几 乎都可诉诸法院。” 当然，美国法院认为可诉纠纷的范围也并不是毫无限制的，根据美国联邦宪 法第3 条要求，美国联邦法院受理案件也是有一定界限的，即联邦法院的管辖权 限于现实存在的“案件”和“争议”。根据美国联邦最高法院的解释，“争议是指 适合法院作出决定的争议。因此，具有裁判性的争议不同于假定的或抽象的分歧 或争端；不同于纯学术性的或不具有实际意义的争议。在确定纠纷可诉性问题上， 除了宪法对可以诉讼的案件进行了管辖权方面的限制外，美国法院也通过案例进 一步认可了受理案件方面的某些自我限制，最重要是应当重视对于可诉性问题的 三个基本因素：起诉的资格( s t a n d i n g t os u e ) ，时机的成熟( r i p e n e s s ) 以及政治性 问题( p o l i t i c a lq u e s t i o n s ) 。3 0 而“起诉的资格”包括了我们现今讨论比较多的“诉 的利益”问题，并且这种利益必须是真实的、有实质内容的，法院才有必要进行 保护，如果缺乏这种利益，则纠纷就是非可诉的( n o n - j u s t i c i a b l e ) 。 第二节大陆法系纠纷可诉性考察 大陆法系学者认为，可诉的民事纠纷是指以适用法律能够终局性地解决对立 2 6 江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 9 1 2 0 页。 ” u 1 小岛武司等著，汪祖兴详：司法制度的历史与未来，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 页。 2 8 【日】谷口安平著，王亚新、刘荣军译：程序的正义与诉讼( 增补本) ，中国政法人学出版社2 0 0 2 年版 第1 1 8 页。 2 9 【美】杰罗姆巴伦、托马斯迪恩斯著：美国宪法概论，中国社会科学版社1 9 9 5 年版，第3 6 - - 4 0 页。 ”v i r g i n i al a wr e v i e w ：n o t e s ：t h en o n - j u s t i c i a b l ec o n t r o v e r s y , v 0 1 4 8 ，n o5 ，p 9 2 3 q 当事人之间关于具体的民事权利义务的纠纷。”在其民事诉讼理论中，纠纷的可 诉性又称为本案判决的一般资格或权利保护资格。大陆法系对纠纷可诉性问题也 没有专门的立法，但通过对“法院管辖权”、“主管”、“诉权”等法律规定有所反 映。 德意志联邦共和国基本法赋予了联邦宪法法院广泛的管理权，它对德国 公民因宪法赋予的权利即基本权利受到侵害时所提起的诉讼都具有管辖权。包括 “准刑事”案件，宪法审判所固有的案件、法规审查案件、选举审查案件以及宪 法诉愿案件等。3 2 不仅如此，法院还通过司法解释使宪法所规定的基本权利得以 实现。于是，抽象的诉讼权通过法院本着适合、必要以及合乎比例原则为标准的 司法解释，对什么是可诉、可诉的条件以及限度作了详细的列明。”在民事诉讼 领域，确立了“诉之利益”标准。法国除了在“管辖权”中间接体现了可诉范围 之外，法国新民事诉讼法典第3 1 条还规定：“诉权给予一切与诉讼请求的成立与 否有正当利益的人。”它要求提起请求的人应当具有诉之利益，无利益即无诉讼 权。换言之，如果提起请求的人没有证明其具有的利益，法院就不会受理该诉讼 请求。3 4 在日本，有关审判权的作用范围的规定往往均在宪法和法院法中加以明确界 定，司法权定位于裁判“法律上争讼”的权限3 5 。法律上的争讼是指适用法律能 够终局性地解决对立当事人之间关于具体权利义务的纠纷。因而，请求确认一般 的、抽象性的法律无效和请求撤销最高法院规则等制度行为之诉等，是在司法权 范围之外的请求。另外，对于具有高度的政治意义的所谓统治行为或政治问题以 及对于团体内部纠纷的自律行为等都不成为司法审查的对象。3 6 因此，在日本， 接近法院的权利是排除一定纠纷的“法律争论”，法院对法律上的任何争议，包 括与行政机构决议有关的争议有普遍管辖权。” 根据大陆法系民事诉讼理论，诉之利益是诉讼要件之一，没有诉讼上的利益， 便没有诉讼。在1 9 世纪末的德国，赫尔维格( h e l l w i g ) 等很多民诉法学家都认为， ”邵明：民事纠纷及其解决机制论略，北火法律信息网，h t t p ：a r t i c l ec h i n a l a w i n f o c o r n ”详见德意志联邦宪法法院法第1 3 条。 ”克单斯希阿克著，许宗力译：基本权利的解释与影响作用，台大法学丛刊第2 l 卷第2 期，第2 贞，转引白左卫民：诉讼权研究第6 0 页。 ”张卫平、陈刚：法国民事诉讼导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第6 9 页。 ”日本法院组织法第3 条。 弘【日1 兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：民事诉讼法( 新版) ，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 4 一1 5 页。 ”【日 小岛武司等著，汪祖兴译：司法制度的历史与未来，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 9 7 页。 1 0 只具有法律关系还不足以顺利地提起诉讼，为了起诉就必须使具体关系处于这样 一种状态：在这种状态下，诉讼权利被要求达到需要运用判断解决的程度( 也就 是说当事人对于诉讼权利有着充分的利益) ，这种利益也就是保护权利的诉讼上 的根据。不但在作出判决时应当具备这种利益，在提起诉讼时，如果不具各这种 利益，就没有请求保护权利的可能，如果在诉讼程序中发现没有这种利益，或这 种利益已经消失，