（法学专业论文）论wto“国民待遇原则”与中国外商投资法律制度实践.pdf

y i 5 3 2 5 9 论w t o 涵民待遇娘鼬l ，中国井商投资 盅律戡度的实践 内容摘要 当今，我们生活在迅猛增长的全球一体化的世界，经济的发展驱动世界各国 达到一个新高度，而世界贸易组织( w t o ) 则正是国家问调整贸易原则的唯一 全球性国际组织。对于j 下在走向国际市场的中国而言，进一步扩大开放。参与国 际阳j 合作和竞争，成功地加入世界贸易组织，不仅是为了经济利益，更是关系到 下一世纪中国经济与政治的战略地位。自1 9 7 8 年中国开始进行改革开放以来， 中国已经由匮乏国际贸易与投资的落后简单经营管理经济转化成迅速增长的混合 型经济。在过去的二十多年中，经济开放的实施极大刺激了中国的国际贸易与投 资。审视中国十五年入世谈判的经验使人们认识到：吸引外国投资和自由贸易是 中国今后进一步发展经济，提高国民生产总值的重要环节。国民待遇问题，作为 世界贸易组织的重要原则及国际投资领域的核一1 1 , ，尤其受到关注。因此，笔者将 试对我国外商国民待遇的状况与发展趋势作一基本的阐述。 关键词： w t o 世界贸易组织国民待遇 论w t o 鼠民特遇象鼬s 中国申 商投资法律翩寝的实践 a b s t r a c t n o w a d a y s w el i v e i n a l lf a s t i n c r e a s i n gg l o b a lw o r l d t h ed e v e l o p m e n to fw o r l d e c o n o m y d r i v e sn a t i o n st oan e wa l t i t u d e t h ew o r i dt r a d eo r g a n i z a t i o n ( w t o ) i st h e o r g a n i z a t i o nd e a l i n gw i t ht h et r a d er u l e sb e t w e e ng l o b a ln a t i o n s f o rc h i n aw i t hb e i n g e n t r yi n t e m a t i o n a lm a r k e t i tf u r t h e ri m p r o v et ol i b e r a l i z ea n di n t e g r a t ei n t e r n a t i o n a l c o r p o r a t i o n sa n dc o m p e t i t i o n s ，a n da l s o i ti sn e c e s s a r yt oi o i nw t os u c c e s s f u l l yf o r b o t he c o n o m i ca n dp o l i t i c a lr e a s o n si nn e x tc e n t u r y s i n c et h ei n i t i a t i o no fe c o n o m i c r e f o r m si n19 7 8 c h i n ah a se v o l v e df r o mam o r i b u n ds i m p l ec o m m a n d e c o n o m yw i t l l i n s i g n i f i c a n ti n t e m a t i o n a l t r a d ea n di n v e s t m e n tf l o w st oar a p i d l y g r o w i n gm i x e d e c o n o m y t h ei m p l e m e n t a t i o no f e c o n o m i cl i b e r a l i z a t i o nh a ss t i m u l a t e di n t e m a t i o n a l t r a d ea n di n v e s t m e n tg r e a t l yd u r i n gt h ep a s t2 0y e a r s t h i n k i n ga b o u tt h e15 - y e a r s n e g o t i a t i o nf o re n t e r i n gw t o i tc a nb ec o n c l u d e d 血a ta b s o r b i n gf o r e i g nc a p i t a la n d f r e et r a d ea r eb o t hv e r yi m p o r t a n tf a c o t r si ne c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d g r o s sd o m e s t i c p r o d u c ti n c r e a s e t h en a t i o n a lt r e a t m e n t ，a st h ec r u c i a lp r i n c i p l eo fw t o a g r e e m e n t a n dt h ec o r eo ft h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t i np a r t i c u l a r l yi s p a i dm o r ea t t e n t i o n s t h e r e f o r e ，b a s i c a l l y , t h ea u t h o rw i l lt r yt o s t a t et h ep o i n to fv i e wo nt h es t a t u so f c h i n a sf o r e i g ni n v e s t m e n ta n dt h et e n d e n c yo f d e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：w t o ，t h ew o r l d t r a d e o r g a n i z a t i o n ，n a t i o n a lt r e a t m e n t 论w t o 国民特遇埭鼬中国讣商投资法律翩暄的实践 引言 当今，以世界贸易组织( w t o ) 为主导所构筑的多边贸易体制已构成世 界经济体系的基本框架。对于逐步走向国际市场的中国而占，进一步扩大开 放，参与国际问合作与竞争，不仅是适应全球经济一体化发展的大趋势，更 是关系到下一世纪中国经济发展战略部署的重要举措。 加入w t o 是我国改革丌放过程中一件大事，对中国经济在2 1 世纪的发 展具有深远影响，对近期经济增长也有积极意义。纵观中国二十多年改革丌 放和十扛年入世谈判的经验，促使人们认识到：如何在利益原则下把握外资 准入和市场开放，是关系中国改革事业成败得失的关键，与此一脉相承的国 民待遇问题，作为国际投资领域的核心，尤其受到关注。 中国自改革开放以来己颁布了有关引进外资的各种条例和法律，对外资 引进实行各种鼓励和优惠。这些鼓励和优惠不是特定给予某一国家或地区的， 而是对一切外国投资者的无差别待遇，这符合世贸组织非歧视待遇原则。但 中国引进外资法规还不够完善，特别是在给予外国投资者“国民待遇”方面， 一方面在税收等重要项目上给予外国投资者“超国民待遇”，使国内企业遭 受不平等竞争，另一方面在若干国内收费上实行双重作价，造成外商对今后 投资持观望和犹豫的念度。为适应当前全球经济发展大趋势和中国实际需要， 今后在这方面的政策应作重大调整。为此，笔者将试从法理和实践角度，对 w t o 国民待遇原则，我国国民待遇问题及中国外商投资法律制度作一基本的阐 述。 一、国民待遇原则基本问题研究 ( 一) 国民待遇原则的起源以及演变与发展 “国民待遇是国际上关于外国人待遇的最重要的制度之一。”1 其基本涵 义是指“一国以对待本国国民之同样方式对待外国国民，即外国人与本国国 参见姚梅镇主编：比较外资法，武汉大学出版社19 9 5 上，第2 9 9 页。 第2 负共4 5 页 论w t o 回民待遇碌戳。，中商辫商投资法律瓤度曲实践 民享有同等的待遇。”2 国民待遇是国际经济交往的必然要求，它的产生和发 展，和社会政治、经济、文化的发展变迁紧密相关。它的萌芽状态可以追溯 到中世纪后期，“早在1 7 世纪，有的欧洲国家就开始通过条约约定给予对方 特定人员与本国人员同等的待遇”。3 国民待遇真萨成为一项法律制度则确立 于欧洲资产阶级革命后。在1 7 8 9 年的法国人权宣言第1 条中宣称要实现 “人类在权利上是平等的”。随后，在1 8 0 4 年法国民法典第1 卷第一编 第1 l 条中规定“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的 民事权利”。它明确规定对外国人民事权利方面实行相互平等待遇原则，亦 即所谓“国民待遇原则”。法国民法典对意大利、葡萄牙、西班牙、希 腊、卢森堡、奥地利、挪威、瑞典等国产生巨大影响，这些国家的民法典和 阿根廷的宪法均规定了类似的“国民待遇原则”。因此，国民待遇原则逐渐 成为国际司法中公认的准则之一。 传统的国民待遇是赋予与本国有特定关系的外国人享有与本国国民同等 的民事权利的一项制度，一般仅限于外国人财产权、人身权、诉讼权及知识 产权等方面。随着国际经济交往的同益频繁，这一制度的适用范围逐渐突破 了原来民事权利的范畴，而引伸到经济生活的诸多领域。从民事领域向经济 领域迈出的显著一步是关税与贸易总协定( g a t t ) 第2 章第3 条“国内税和 国内规章的国民待遇”的达成。 由于国民待遇原则的适用，直接关系到东道国本身的经济利益和经济安 全，因此不同的国家会采取不同的对策。一般而占，发达国家既是资本输出 国又是输入国，市场机制和经济发展水平较高，往往主张投资者平等竞争， 普遍主张采取国民待遇原则；而发展中国家一般对国民待遇持比较谨慎的态 度，更注重对外资采取政策和法律引导，对国民待遇往往采取诸多限制。由 于各方利益难以协调，经济领域适用国民待遇在全球范围的实践中，四十年 来一直限于国际贸易方面。 直至一九九四年，在g a t t 乌拉圭回合谈判中，与贸易有关的投资措施 2 参见【英】罗伯特麦克里宁：国际法教程，19 9 3 年英文版，第14 8 页。 3 参见费泽尔：以历史观点看国际法，1 6 8 8 年丹麦和荷兰签订的双边初步协议中就有 此约定。 论4 r o 固民德遇强她| ，中国韩馥投资法律翩度的实践 和服务贸易成为新的议题，历时八年的乌拉圭回合最后通过的与贸易有关 的投资措施协议( t r i m s ) 和服务贸易总协定( g a t s ) 首次将国民待 遇原则以国际多边条约的形式引入国际投资领域，最终，国民待遇成为t r i m s 协议的总原则之一，而在g a t s 协议中，则以特别承诺的方式实现国民待遇。 w t o 国民待遇是最惠国待遇的有益补充。在实现所有世贸组织成员平等 待遇基础上，世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，应该享受与 该国的商品或服务相同的待遇。这工f 是世贸组织非歧视贸易原则的另一体现 国民待遇原则，严格讲应是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处 于平等待遇的原则。1 9 9 4 年关贸总协定国民待遇原则主要规定有： 一成员领土的产品输入到另一成员时，另一成员不能以任何直接或间接 的方式对进口产品征收高于对本国相同产品所征收的国内税或其他费用。 给予进口产品的有关国内销售、分销、购买、运输、分配或使用的法令、 规章和条例等的待遇，不能低于给予国内相同产品的待遇。据此，如果没有 对国内产品在上述方面做出任何规定，则不能规定进口产品必须满足某些方 面的要求。 任何成员不能以直接或问接方法对产品的混合、加工或使用有特定数量 或比例的国内数量限制，或强制规定优先使用国内产品。 成员不得用国内税、其他国内费用或定量规定等方式，从某种意义上为 国内工业提供保护。 值得指出的是，1 9 9 4 年关贸总协定规定对产品的混合、加工或使用 须符合特定数量或比例要求的国内数量限制条款，在实施时应遵守最惠国待 遇原则。此外，在服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权领域以 及其他相关协议中，国民待遇原则都有较详细的规定得以体现。 ( 二) w t o 中对国民待遇的应用 1 19 9 4 年关贸总协定对国民待遇的规定 g a t t 第二部分第三条第一款“国内税与国内规章的国民待遇”规定： 各缔约方认为，国内税和其他国内费用，影响产品的国内销售、推销、购买、 第4 页共4 5 页 论w t o 国民待遇啜鼬中国外商投资法律锄墁的实践 运输、分配或使用的法令、条例和规定，以及对产品的混合、加工或使用须 符合特定数量或比例，在对进口产品或国产品实施时，不得用来对国内生产 提供保护。 第二款规定：一缔约方领土的产品输入另一缔约方领土时，不应对他直 接或间接征收高于对相同国产品所直接或间接征收的国内税或其他国内费 用。同时，缔约方不应对进口产品或国产品采用其他与本条第1 款规定的原 则有抵触的办法来实施国内税或其他国内费用。 第三款规定：一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时，在关于产 品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方 面，所享受的待遇应不低于相同的国产品所享受的待遇。 1 9 9 4 年g a t t 第二部分第十一条第1 款“数量限制的一般取消规定”： 任何缔约方除征收税捐或其他费用以外，不得设立或维持配额，进出口许可 证或其他措施以限制或禁止其他缔约方领土的产品的输入，或向其他缔约方 领土输出或销售出口产品。 2 t r l m s 协议对国民待遇的规定 t r i m s 协议将与贸易有关的投资措旋纳入多边贸易体制，该协议第二条 “国民待遇和数量限制”第1 款规定：在不损害1 9 9 4 年关贸总协定项下的其 他权利和义务的前提下，任一成员不得实旌任何与1 9 9 4 年关贸总协定第三条 或第十一条的规定不相符合的t r i m s 。 同时该协议在附录中列出了对与关贸总协定第三条第4 款、第十一条第 1 款不符的投资措施： ( 1 ) 要求企业购买或使用当地生产的或来自于当地的产品； ( 2 ) 限制企业的购买或使用进口产品的数量，并把这一数量与该企业 出口当地产品的数量或价值相联系； ( 3 ) 对企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品或彻底加以限 制，或在数量上根据该企业出口它在当地生产的产品的数量或价值 加以限制： ( 4 ) 对企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品，通过将其可 论w t o 国民待遇强珊0 中国外商授资法律翻寝的实践 获得的外汇数量限于可归属于它的外汇收入加以限制； ( 5 ) 限制企业出口产品或为出口而销售产品，不管这种限制是以规定 特定的产品，产品数量或价值的形式提出的，还是以该企业在当地 生产的产品数量或价值比例的形式提出的。 可见，t r i m s 协议文本最终采取了一种灵活的立法方式，一方面，该协 议采取概括式立法方式，规定凡产生贸易扭曲效果的投资措施，即违背了 g a t t l 9 9 4 第三条国民待遇义务和第十一条的取消数量限制义务者，都应禁 止，间接反映了发达国家关于受约束的履行措施的广义化要求。因为发达国 家对“履行要求”丌列了广泛的清单，包括东道国不得对外资和外国投资者 维持下列投资措施：对外国投资者的物资采购的当地成份要求；出口履行要 求；贸易平衡要求；技术转让要求，外汇签制和汇出限制要求；国内销售要 求、当地股权要求、外国投资和所有权限制、雇佣限制、国内制造、国内销 售要求、许可证要求等。4 可见，西方发达国家的实质是想构筑为其所用的全 球性国际投资法则，如果t r i m s 协议中完全满足西方国家的上述清单，将意 味着无论在外资输入方面还是准入后的设立、经营和管理等方面，东道国都 不能自由地运用自身权力对外资进行正确适当的引导，无异于让东道国放弃 管辖外资的主权，这种无限扩大投资措施外延的做法自然不会被发展中国家 接受。因此，作为双方妥协和斗争的结果，另一方面，该协议又采取列举式 方式，规定了五种目前明确禁止的履行要求。上述两方面即构成t r i m s 协议 规范的投资措施的外延。这种外延具有特殊性，一方面，它处于动态的不断 发展中，对什么投资措施违反第三条和第十一条，有待今后多边贸易谈判进 一步明确或在w t o 争端解决机制中逐条界定。另一方面，有五种投资措施又 构成目前t r i m s 协议有明确界定范围的外延，作为各国对投资实行国民待遇 原则的标准。 3 g a t s 对市场准入和国民待遇的规定 在g a t s 协议中各成员国对市场准入和国民待遇义务的承担都是通过具 4 s e ed a v i dm a cd o u g a l la np e t e rc a m e r o n t r a d ei ne n e r g ya n dn a t i o n a lr e s o u r c e s t r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e s ，f o c u so ne a s t e r ne u r o p e ，j o u r n a lo fw o r l dt r a d e 19 9 4 ，v o l 2 8 ，3 ，p 17 4 第6 页共4 5 贞 论w t o a 寻待遇豪鼬弓中国争 砖投资法律翩度的实践 体承诺体现的，g a t s 协议的内容及与之相关的谈判实践表明，具体承诺是 g a t s 的核心。具体承诺是指成员方按照不同形式的服务提供方式，就市场 准入和国民待遇及其他影响服务贸易的措施在各服务部门或是分部门的适用 范围和条件所作的承诺，其在事实上就是有关成员方在市场准入、国民待遇 及其他影响服务贸易的措施方面的义务。有关成员方只有义务按表中所列的 限制条件和部门给予市场准入或国民待遇；在未列入该表的部门中，一成员 方没有义务给予其他成员方市场准入和国民待遇；未列入该表的限制条件， 一成员方不得在其列入该表的部门实施。 “从g a t s 结构安排可看出，具体承诺不是一项对各成员方均适用的普 遍义务，而是由成员方白行决定的选择性义务，即成员方可以自行选择决定 其允许实施市场准入和国民待遇的部门，并决定市场的准入的原则和国民待 遇原则在这些部门适用的限制条件。”g a t s 之所以将市场准入和国民待遇 作为具体承诺义务，而没有将其作为普遍性义务，“是因为服务贸易壁垒不 仅形色多样，还通常与一国生产力发展水平、主权、安全、社会意识、社会 制度等联系在一起，在这种背景下，要将市场准入和国民待遇作为各国普遍 义务，其不可行性是不言而喻的了。”5 g a t s 协议第十六条第l 款规定：“在 第一条所确定的服务提供方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员 的服务和服务提供者的待遇，不得低于其承诺表中所同意和明确的规定、限 制和条件。”此外，该协定第1 1 条第2 款列出了原则上不得采取的对市场准 入的6 种形式的限制，这6 种措施中，有4 项是分别针对服务提供者、服务 交易总额、服务提供的产出量、服务所需雇佣的自然人的数量的，另有2 项 是针对商业存在形式和外资比例的，并规定：“在承诺市场准入的部门中， 一成员固中除非在其承诺表中明确规定”，否则不得在其境内采取或维持这 6 种措施。从1 6 条的措辞来看，该条对市场准入的部门采取的是“肯定清单”， 即一成员国原则上无对外开放的义务，例外情况下( 即需经特别承诺) ，才 有对外丌放的义务。 5 参见陶凯元国际服务贸易法律的多边化与中国对j l q g - 务贸易法制，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第1 4 6 、13 5 页。 第7 页共4 5 贝 论w t o 国民特造蟓鼬t ，中国补商投资法律翻瘦的实践 对于国民待遇，g a t s 第1 7 条第1 款将其定义为：“在列入承诺的部门中， 在符合所列条件和资格的前提下，每个成员方在所有影响服务贸易的措施方 面，给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国 相同服务及服务提供者的待遇。”从此定义来看，该协定对国民待遇在这些部 门适用的限制采取的是“否定清单”，在即一成员方原则上有对外开放的义务， 例外情况下( 即需经特别列出) 才无对外开放的义务。该协议在第1 8 条附加 承诺中规定了成员方对不属于有关市场准入和国民待遇的列表范围，但对服 务贸易有影响的有关承认、标准或许可的措施所作的承诺。 ( 三) 各国外资立法及国际投资条约对国民待遇原则的界定及其分析 综观各国外资立法和国际条约的有关规定，对国民待遇涵义的界定有两 种模式：一种是东道国给予外国投资的待遇应不低于( r i ol e s sf a v o r a b l et h a n ) 其给予本国投资的待遇。例如中国与日本签订的双边投资保护协定的第3 条 第2 款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财 产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和 公司的待遇。”最新缔约的一些多边投资条约如1 9 9 4 年北美自由贸易协定 ( n a f t a ) 、1 9 9 7 年作为发达国家“俱乐部”的“经济合作和发展组织”( 简 称“经合组织”或o e c d ) 与其他一些国家缔结的多边投资协定( m a i ) 、 1 9 9 4 年经合组织与前苏联、东欧国家签订的能源宪章协定，对外资国民 待遇均采用此种定义。 另一种则指东道国给予外国投资者的待遇应等同于其给予本国国民的待 遇( a st h es a m ef a v o r a b l ea s ) ，如中国与英国签订的双边投资保护协定中第3 条第3 款规定即属此例。探究以上两种对国民待遇的不同定义，我们可以看 到，在第一种定义下，国民待遇与东道国对外资实行高于内资的优惠待遇在 法律上是兼容的：而在第二种定义下，从表面上看，国民待遇与对外资实行 的优惠待遇是相抵触的。 笔者认为，上述有关国民待遇的两种定义在法律效果上是一致的，即均 不排斥对外资的优惠待遇。“因为从国际法平等原则出发，国民待遇原则要 论w t o 国民待遇疑勋s 中固争 囊投瓷法律静j 度的宴践 求的是东道国应给予外国人与内国人同等的待遇，而非同样的待遇，它并不 排斥东道国给予外国人以优惠待遇，也允许东道国在实施国民待遇制度时存 在一些例外。一方面，在国际投资实践中，许多订有国民待遇条款的双边投 资保护协定都同时规定，该协定( 包括其国民待遇条款) 并不妨碍一方根据 其国内法和国际法给予缔约另一方投资者以更优惠待遇。”6 例如，1 9 9 3 年中 国与斯洛文尼亚协定虽有“缔约一方应给予来自缔约另一方投资以与内资同 等待遇”的条款( 第3 条第2 款) ，但该协定第9 条又规定了具有上述内容 的“权利保留条款”( c l a u s eo np r e s e r v a t i o no fr i g h t s ) 。“而且，从各国尤 其是发展中国家的实践来看，即使采用“相等同”这样的定义，国民待遇也 根本没有妨碍东道国对外资实施优惠措施。”7 另一方面，国民待遇原则本身 允许存在合理的例外：首先是基于外资准入的例外，即允许东道国从维护本 国经济安全、部署本国经济发展战略的角度出发，对允许外资进入东道国的 领域和资格施加特别的限制；其次是基于公共秩序保留的例外，即东道国可 以维护本国的社会公共利益、公共政策为由，对外国投资实行差别待遇。可 见，国民待遇原则并不是追求某种形式上的绝对平等，而是以实质上的平等 竞争为目的，一定的限制和优惠政策并不与国民待遇原则相悖，国民待遇原 则的实施在于真正为内外国的投资者提供一个机会平等的竞技场。 e 参见联合国跨国公司中心：双边投资条约，19 8 8 年英文版，第5 5 页。 7 参见a - 帕拉：反映在各国投资法典中的外资管理原则* ，i c s i d 评论一外国投资法学 刊* l9 9 2 年第2 期，第43 7 页。 第9 贞共4 5 页 论w l o 国民待遇露戳b 中固韩商投蚤法律翩受的宴钱 二、对国民待遇原则的适用及我国国民待遇原则的认识 ( 一) 国民待遇原则的适用对象：外国投资者还是外商投资企业 从本文丌篇对国民待遇原则的涵义分析可知：国民待遇原则的初衷是关 注外国人在东道国能否得到与东道国本国国民之同等的待遇，其适用对象为 外国国民。随着国际日j 经济交往的日益频繁，国民待遇原则的内涵也同益丰 富，其适用对象也从最初的外国国民扩展到外国法人、外国投资者的投资活 动、相关的投资财产，由此也产生了我们对国民待遇原则适用对象的疑惑。 “作为具有外国投资控制因素的外商投资企业是否也应纳入国民待遇原则适 用对象的范围? 对该问题的回答首先需要我们对何为外国人、何为本国人等 基本概念作一分析：所谓“外国人”是指那些不属于所在国的国民而具有其他 国家的国籍而言的人。国籍在确定不同居民对国家不同关系和不同的法律地 位上具有根本重要的意义。”8 区分内外国人的区分标志就是国籍一凡拥有内国 国籍的人为本国人，否则即为外国人。再分析作为法人的外商投资企业的国 籍确定，考察各国确定法人国籍的立法实践可知：法人国籍确定的学说大致 有下四种登记地说或准据法说，即以法人的注册登记地或以法人设立时所 依据的准据法所在国作为确定法人国籍的标志；住所地说；复合标明说， 即以法人住所地和法人登记地两种标志结合起来，以确定法人的国籍；成 员国籍说，又称为资本实际控制说，主张法人的国籍应依能够实际控制法人 的自然人的国籍决定。但该主张主要用在战时，在和平时期极少被运用。从 以上对法人国籍的分析可以得知：外商投资企业的性质通常为内国法人而非 外国法人，目前我国采用登记地说或准据法说确定法人国籍。有关立法和司 法解释见诸公司法和最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民 法通则) 若干问题的意见( 试行) 。凡依照我国法律在我国境内登记成立 的法人( 无论其是否有外资成份) ，均为中国法人；凡依照外国法律在外国 登记成立的法人，均为外国法人。据此可知，外资国民待遇原则适用的对象 是外国投资者及其投资而不是外商投资企业，否则会导致逻辑上的谬误：即 8 参见周鲠生：“国际法上册，商务印书馆19 7 6 年版，第2 7 4 页、2 4 8 页。 第1 0 页共4 5 页 论w t o 国民待遇曝鼬中国讣商投赍法律瓤瘦的实践 对本国国民实行国民待遇，所以对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的 观点。结合我国的国民待遇原则，我们在明确其适用对象仅为外国投资者及 其投资时，需要注意依据我国法律的规定，我国香港、澳门、台湾地区的 公民以及侨居在国外的我国国民，赴大陆投资者，不论其为自然人、法人、 抑或是非法人的经济组织，均以外国投资者相对待，享受国民待遇因而这些 中国的国民也应当被授予国民待遇。这是由我国特殊的历史、政治原因所致， 也是为我国吸收外资的需要考虑；我国签订的部分双边投资保护协定，如 中法、中瑞( 典) 、中瑞( 士) 协定等，将缔约国对方国民直接或间接控制 的我国国籍的所有经济实体和任何法人也视为投资者。在这种情况下，对方 缔约国国民直接或间接控制的我国国籍的外商投资企业的投资也应视为外国 投资者的投资，可享有国民待遇。从条约规定来看，该类企业被界定在外国 投资者的范畴中，这也就意味着这些企业并非当然地享有国民待遇，只有当 他们从事投资行为，其投资被视为他方国家投资者所为时，在东道国才享有 外国投资者的地位与待遇。正是由于存在特定条件下将本国国民视为外国投 资者的情况，故而我国法律法规中有所谓“外商”之称。这种将本国国民在 特定条件下作为外国国民者看待，作为一种例外以弥补特定制度的不足，在 国际实践中并不鲜见，也为国际法所认可。如多边投资担保机构公约第 1 3 条第3 款规定，其投资资产来源于东道国境外的东道国的自然人、法人经 与东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，可将该类人作非东道国国民 看待，或为机构的合作投资者。再如关于解决国家和他国国民问投资争端 公约第2 5 条第2 款第2 项规定，对于受外国因素控制的具有争端一方缔约 国国籍的任何法人，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。 但是，需要强调的是，即使存在将本国国民作为外国人对待的情况，也不能 断言：国民待遇的适用对象是外商投资企业。因为外商投资企业毕竟只是外 国投资者在内国从事直接投资的形式和手段，因此，我们可以认为，国民待 遇原则的适用对象是外国投资者及其投资，而外商投资企业只是该原则的适 用对象的非常态的表现形式。 第1 1 页共4 5 互f 论w t o 国民待遇踉勋s 中国讣商投资法律翩嚏的实践 ( 二) 对国民待遇原则的椤i j g i 分析 “从来就没有绝对的国民待遇。”“任何国家在引进外资时都必须考虑 本国的经济发展水平，必须权衡外资竞争力对本国经济和国内企业发展的影 响，没有也不可能无条件地实行国民待遇，无论是发展中国家或发达国家， 均莫能例外。”因此，国民待遇原则本身存在着例外情况，首先是对外资准 入的例外，“所谓外资准入，基本上就是指开业权的问题，”“是指一国 允许他国的投资和投资者进入和参与该国国内的市场。它主要涉及相互衔接 的两个方面的问题：一是外国的投资和投资者能否跨境进入一国国内市场； 二是外国的投资和投资提供者在入境后能进入国内的哪些市场。前者解决是 否开放的问题，后者解决如何开放的问题。“在外资准入阶段，大多数国家 都拒绝给予外资国民待遇。因为目前，无论是发达国家还是发展中国家，在 一些关系国计民生的经济敏感部门，如公用事业、交通运输、医疗卫生、国 防工业、金融业等，一般都对外国直接投资作禁止或限制性规定，以维持本 国资本在这些要害部门的所有权优势，确保本国对这些部门的控制权。这对 于维护本国经济主权，具有重要意义。”“在这方面，即便是声称对外资最 为开放的美国也不例外。其在航空运输、远洋和沿海航运、银行业、保险业、 政府特许行业、政府保险和信贷业、能源和电力开发、公共区域的采矿、不 动产所有权、电台和电视台广播、电报和电话业务、海底电传业务、卫星通 信等领域，美国或禁止或限制外资进入，在这些领域，外资是无国民待遇可 言的。” 其次，“对国民待遇原则的例外还体现在公共秩序、关联国家、税收协 定、投资部门以及类似情形等方面的例外，这些例外与外国准入例外一样， 垮见李万强外国直接投资的法律待遇与我国投资法的转型* ，陈安主编国际经济法 论丛* 第一卷，第2 19 页。 ”参见姚梅镇主编比较外资法，武汉大学出版社19 9 3 年第一版，第1 5 - 17 页。 “参见中华人民共和国对外贸易经济合作部中国对外经济贸易白皮书* ，19 9 9 年1 2 6 12 7 页。 “参见曾华群：国际投资法概论，厦门大学出版社19 9 5 年版，第14 3 页。 13 s e ev a n d e v e l d e “u s b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ：t h es e c o n dw a v e ”，1 4 m t c h i g a n j i n t il 6 5 2 - 6 5 3 19 93 第1 2 页共4 5 页 论n l o 萄民待遇乐鼬s 中国讣商投资泣律翩凌的实践 都是属于可以预见的对国民待遇的有限限制，构成该项待遇的j 下常例外：”“ 除上述正常例外，根据双边投资保护协定与各国外资法，东道国还可以维持 一些对外资国民待遇原则构成实质性妨碍的特殊例外和限制。如中日协定附 加议定书第3 条规定，缔约一方为了国民经济的正常发展，在实际需要时， 可以对缔约另一方的投资者实行差别待遇。中英协定第3 条第3 款则规定缔 约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予国民待遇。在这两个协定中， “正常发展”、“实际需要”与“尽量给予”等弹性概念的使用，其适用的 结果明显缺乏可预见性，使缔约任何一方均可以此为由不承担国民待遇的实 质性义务，从而使国民待遇原则的实施成为一纸空文。因此，上述“软法” 概念构成了对国民待遇原则的一项“限制性例外”。此外，“各国外资立法 中存在着与t r i m s 协议不符的履约要求。所谓履约要求是指东道国 把外国投资者允诺承担某项特定的义务作为批准该外国投资进入的前提条 件，具体包括当地成份要求、外汇平衡要求、当地股权要求、出口实绩要求、 贸易平衡要求、国内销售要求以及当地雇佣要求等。”“这些履约要求，均 属于对外资的特殊法律管制，构成了对国民待遇原则的实质性限制，从而在 实质上否定了该项待遇原则的应有之义。其适用结果可能造成“对国际投资 的阻碍作用以及给东道国带来法律规避问题和腐败问题。”因此，从发达国 家主张的国际投资自由化的立场以及世界经济一体化的大趋势出发，这些妨 碍外国投资活动的阻碍措施应予以撤销。但我们同时也应当认识到，在广大 发展中国家国内经济发展尚处于比较落后水平，缺乏与外资直接竞争力的情 况下，为保护国内幼稚产业和经济薄弱部门，维护本国的经济主权安全，尚 无力承诺完全消除对国民待遇的所有例外和限制。当然，从总体趋势而占， 随着全球经济国际化和自由贸易发展的同益增强，这类限制性措施会不断减 少。 - 4 参见徐崇利：试论我国对外资实行国民待遇问题，国际经济法论丛第一卷，第l 7 8 页。 15 参见琼斯沃尔德w 沙拉克斯：正在形成之中的一个有关外国直接投资的新条约框 架，航空法与商务学- r , l 19 8 5 年第50 卷，第9 8 0 - 9 8 1 页。 zo 参见1 9 9 2 年世界银行和国际货币基金组织联合设立的行政委员会制定的外国直接投 资待遇指南第2 部分第3 条。 第1 3 页共4 5 页 论w t o 匾民待遇醵购码中国钤鹤投资法律翩度的实践 我们可以看到，国民待遇原则已确立为世界贸易组织协定的基本原则之 ，t r i m s 协议将国民待遇严格地贯穿于投资领域之中，并在附件中列举了 违反国民待遇的投资措施，作为“引起贸易限制和扭曲作用的”措施加以禁 止。各国现行的外资立法与实践亦表明：贯彻世界贸易组织协定的原则，对 本国外资法中与困民待遇原则相悖离的部分进行修订，已经成为各国外资立 法的大趋势。 ( 三) 国民待遇原则的适用范围 通过上文对国民待遇原则涵义及适用对象等基本问题的分析，笔者认 为，东道国对外资适用国民待遇原则的实践可划分为两个阶段，前一阶段为 外资准入阶段的适用情况，后一阶段为外资进入东道国后，在其运营过程中， 适用国民待遇的情况。 1 、外资准入与国民待遇 如前所述，外资准入是国民待遇原则适用的例外。“根据各国习惯法， 东道国对外资准入享有绝对的自由决定权，在这方面尚无任何一般的国际法 义务。”外国投资者及投资在东道国能享受何种待遇完全取决于东道国国内 法的规定和东道国基于参加国际条约而因此承担的国际法义务。是否给予外 国投资者以国民待遇完全是一国的主权问题，虽然近期各国对外资准入有逐 步放松的趋势，但无论足发达国家或发展中国家，都保留了不同程度的外资 准入限制权，根据本国实际情况对外资准入实行不同程度的法律管制。这种 管制主要体现在以下三个方面： 第一，对外国投资实行审批制度，即外资进入须经东道国有关部门许可、 批准或须在东道国进行登记。虽然各国对此项规定要求不一，如非洲等一些 投资环境较差的国家，限制外资流入的条件大都以不损害东道国公共道德、 公共健康及不得造成环境污染为限；大多数发展中国家根据本国经济发展的 实际情况，分别规定了不同的对外资进入的实质性审查审批手续( 见后文) ； 发达国家虽然对外资准入的限制较少，但都有对外资准入的程序性规定，通 7 参见徐崇利博士论丈：双边投资条约研究，第1 12 页。 第1 4 贞共4 5 页 论w t o 国民待遇强黜与中踊讣商投资法律铂度的实践 过程序性审查是外资进入的必要条件。 目前，许多发展中国家对外资采取的是有选择的审批制度。例如“有的 国家( 如巴西) 只要求取得优惠待遇的外资项目才需要经过批准；有的国家( 如 智利) 只要求外国投资超过一定额度才须申请审批；有的国家( 如菲律宾) 只 要求超出一定出资比例的外国投资项目才需审批；有的国家( 如墨西哥) 只要 求外资在进行特定的经济活动时才需向东道国政府申请批准；此外，也有国家 在外资投向特定部门、采取特定形式( 如组建合营企业) 或涉及技术转让项目 时，才予以审批。”“中国对外资实行的则是逐一审批制，即任何外资项目， 不论投资额大小，不论投入哪个行业，都必须经过特定审批机关的审查。无论 采取何种审批制度和程序，任何国家都保留了在一定条件下拒绝接受外资的权 利。” 第二，对投资方向的限制。无论是发展中国家，还是发达国家，对关系 到国家安全和国计民生的部门，如公用事业、交通运输、国防工业、金融业历 来都禁止或限制外资进入，以保证本国资本在这些部门的所有权优势，以确保 对这些要害部门的控制权，这对于维护东道国的经济主权，具有重要意义。在 这方面，即使是主张对外资最开放的美国，也不例外。 第三，对外资进入的条件进行限制。“作为外资准入的具体条件，广大 发展中国家的外资立法往往规定了各种履约要求( p e r f o r m a n c e r e q u i r e m e n t s ) 。综观各种履约要求，均属于对外资的特殊法律管制措施，从 而构成对外资准入国民待遇的重要限制，而且多数履行约要求的限制还将及 于外资的经营阶段。”2 0 其中当地成份要求、贸易平衡要求、外江平衡要求以 及国内销售要求等即为t r i m s 所要求各国取消的与协议不符的投资措施，而 且，当地成份要求和贸易平衡要求的规定一般是被认为是违反了关贸总协定 规定的国民待遇原则。 “参见姚梅镇主编比较外资法，武汉大学出版社1 9 9 3 年，第5 2 1 5 2 2 页；曾华群国 际投资法概论，厦门大学出版社1 9 9 5 年版，第13 2 页。 ”参见安东尼- 帕拉：反映在各国投资法中的外资管理原则，g i c s i d 评论一外国投资 法学刊( 英文) ，19 9 2 年第2 期，第4 3 7 页。 z o 参见k j 古德根：美国双边投资条约：对其起源、目的以及一般待遇标准的评论， “国际商务和商务法学家19 8 6 年第1 期，第1 18 页。 第1 5 页共4 5 页 论w t o 固民待遣嘏鼬与中国秘商投资法律翩裒的实践 迄今为止，还没有一个国家规定外资可以无条件地自由进入，即使是对 外资实行国民待遇的国家，也将外资准入作为国民待遇原则的例外，外资进 入这些国家仍受上述三方面的法律管制。在多数国际投资条约中，一般也规 定外资准入受制于东道国国内立法，规定有国民待遇条款的，该待遇也不适 用于外资准入阶段。但美国对外签订的双边投资保护协定，不仅订有国民待 遇条款，还明确规定国民待遇适用于外资准入阶段。9 0 年代以来签订的国际 多边投资条约，在美国影响下也丌始采用国民待遇条款，并将国民待遇原则 适用于外资准入阶段，例如g a t s 协议，北美自由贸易协定( n a f t a ) 、能 源宪章条约和亚太经合组织( a p e c ) 的非约束性投资规则，但这些协 定中要求将国民待遇原则适用于准入阶段的义务很多是“软性”义务，而且 这些协定或条约本身或在附件中对国民待遇原则适用于准入阶段还规定有例 外或保留。 9 0 年代以来的国际投资条约普遍对外资准入作出国民待遇规定是有其历 史原因的。从二战后到7 0 年代，广大发展中国家十分珍惜本国来之不易的政 治主权和经济主权，对外资进入本国实行较严的管制措施，发达国家自由发 展水平也还有限，国内法对外资进入也还存在相当多的限制，这一阶段的双 边投资条约和多边投资法律框架的重点是投资保护，而未涉及外资准入问题。 进入8 0 年代以来，发展中国家的政权已得到巩固，而国内经济发展需要大量 资金和先进技术，吸引外资成了一项新的举措，相应地，这些协定逐步放宽 外资审批制度，扩大允许外国投资的经济部门，放宽外资进入的条件，甚至 为吸引外资而制定一些优惠措施。这一时期发达国家的经济已得到高度发展， 对外资进入的管制也相当宽松。这一系列因素促成了国际投资自由化的浪潮， 而国际投资自由化又要求各国放宽对外资进入的限制，从而导致进一步的国 际投资自由化，从而出现了一系列国际多边投资协定对外资准入阶段适用国 民待遇原则的局面，其中m a i 的开放度是最大的。 g a t s 协议是采用“自下而上”( b o s o m u p ) 的方法，真正要求成员国 向外资开放的经济部门仅限于承诺清单上列举的部门，开放的程度很有限。 能源宪章条约第1 0 条规定，对于外资准入，缔约方“应尽力”( s h a l l e n d e a v o r 第1 6 页共4 5 页 论w t o 国民待遇碌啦中雨井商投资法律龇度的实践 t o ) 给予投资者国民待遇，( 能源宪章条约是东西方国家于1 9 9 4 年签署的 关于能源部门的贸易与投资的具有法律约束力的多边投资保护协定。) 即缔 约方将国民待遇原则适用于外资准入阶段的义务是“软法”义务( s o f t 1 a w o b l i g a t i o n ) ，a p e c 虽规定对外资准入适用国民待遇，但该投资原则本身就 不具有约束力。而n a f t a 与m a i 都将国民待遇原则适用于外资准入阶段， 且用的是“自上而下”( t o p d o w n ) 的方法，几乎使东道国的所有的经济部 门都向外资开放，外资进入的自由化程度大大提高了。 将国民待遇原则适用于外资准入阶段，就是要求缔约国给予外国投资者 在投资审批、准予投资的部门和投资条件方面与国内投资者同等的待遇，具 体而占，就是简化外资进入的程序，放宽外资进入的领域，消除外资设立方 面的限制性业绩要求。2 1 但是，实行国民待遇，尤其是将国民待遇适用于外资 准入阶段，实现投资自由化，其实质是要求发展中国家洞开国门，让发达国 家的外资长驱直入，冲击东道国的民族工业和“幼稚”工业，如金融业、服 务业和公共事业。外资准入实行国民待遇原则的现象，形式上似乎是给予外 国投资者与本国投资者平等的投资机会，实质上