（刑法学专业论文）我国单位犯罪刑罚制度重构与完善.pdf

1 内容摘要内容摘要 我国单位犯罪刑罚制度的重构与完善是立足于现行单位犯罪的刑罚制度的 基础上，充分借鉴外域经验，融入本土实际，创造性地吸收分配主义等刑罚理论 提出来的制度设计。游离于理想与现实间，穿梭于理论与实践里，单位犯罪因其 本身特殊性，基于主观说的客观主义的刑罚构造理论，深刻的理解了刑罚不仅仅 是社会基于道义施加的行为强制，更应从受刑主体角度考察其实际刑罚效果，从 而达到一般预防和特别预防的统一。如此一来，重视单位本身的生存态构造，强 调对单位内部进行干涉性引导的刑罚进路就成为我国单位犯罪刑罚制度重构与 完善的必由之路。本文尝试对我国单位犯罪刑罚制度完善与重构作初浅的探究， 并具体分为除引言和余论以外的四个部分： 第一部分，单位犯罪刑罚制度概述。 1该部分主要从单位犯罪刑罚制度根基、 我国单位犯罪刑罚制度的原则和规范三个方面来对现行单位犯罪相关理论和实 践进行全方位解读。 探讨了单位处罚的理论依据和现实依据是什么？这也是我国 单位犯罪刑罚制度重构与完善的思想食粮； 而对我国单位犯罪的刑罚原则和规范 的明晰则为我们指明了刑罚制度制度的重构与改善的进路。 第二部分，我国单位犯罪刑罚制度缺陷。该部分在第一部分的基础上，主要 从单位犯罪刑罚原则不彻底和单位犯罪刑罚规范不全面两个角度对现行单位犯 罪刑罚制度缺陷进行系统性的描述。 单位犯罪不彻底的双罚制和单位犯罪刑罚制 度不能从根本上遏制犯罪等等问题， 为我国单位犯罪刑罚制度重构与完善提供了 现实的基础同时客观上论证了我国单位犯罪刑罚制度反思和重构的必要性。 第三部分，我国单位犯罪刑罚制度反思。我国单位犯罪刑罚制度根植于残缺 的客观说、 单位犯罪刑罚执行难等等问题的现实存在迫切呼唤一种新的单位犯罪 刑罚理念对其回应。该部分在前一部分的基础上进一步展开，创造性的提出了我 国单位刑罚制度新理念， 为我国单位犯罪刑罚制度的重构与完善提供了理念上的 支撑并在客观上论证了单位犯罪刑罚制度的重构与完善的可行性。 第四部分，单位犯罪刑罚制度重构。该部分主要从单位犯罪刑罚制度域外经 1 围绕刑罚与保安处分的本质， 存在认为两者是不同性质的二元主义和认为是相同性质的一元主义的对立， 本文中的刑罚制度均主张一元论，即包括刑罚与保安处分制度。 2 验、 单位犯罪刑罚制度本土视角两方面进行了探讨并在此基础上提出了单位犯罪 刑罚制度的具体设计。在单位犯罪刑罚新的刑罚理念的指导下，强调单位犯罪刑 罚制度应注重刑罚的内部逻辑自洽性和与其他法律规范之间协同性， 并特别指出 基于单位本身结构特征的完善性干预之保护刑应是我国单位犯罪刑罚制度改革 的发展方向。如此，贯彻“预防为体，报应为用”的刑罚思想，使单位犯罪刑罚 制度更好的切合刑法要义， 回应社会需求， 从而实现法律效果和社会效果之统一。 关键词：单位犯罪；制度缺陷；主观主义；制度重构；结构完善 1 abstractabstract reconstruction and improvement of units criminal penalty system in our country should be base on the current penal system.furthermore, we should like to integrate the experience from other regions with our country reality，then proposed the new system. drifted between the ideal and the reality.because of the special of unit crime, the idea of objectivism based on subjective make a deep understanding of the criminal penalty which is not only just moral behavior imposed mandatory,but also appear to the actual penalty of the inmates. so as to achieve the general prevention and especially prevention. as a result, attach importance to the structure of the unit itself, emphasizing the internal interference penalty will be a right route to solve the dilemma of the current circumstance.this article try to divided into four parts in addition to the introduction and conclusion. the first part, units criminal penalty system overview. around the foundation of the penalty system of units criminal,especially the principle and norms of the penalty system about units criminal in our country. explore what is the theoretical basis and practical basis of the unit punishment? this question is also important to our country; on the other hand,clarity the penalty system is the fundamental of the reconstruction and improved. the second part, unit crime penalty system defects. basis on the first part.it is formulate the flaw of the main principles and the norms which is full of the unit crime penalty in our country.as everyone know,units criminal penal system have not adequate energy to curb the crime problems.then provides a realistic basis for our units criminal penal system reconstruction and improvement.what is more, make an objectively sight of reflection and reconstruction of our units criminal penalty system. the third part, reflect of units criminal penalty system. unit crime system of our country is rooted in the incomplete objective and criminal penalty enforcement difficult is still exist.we must ask a new conception of units criminal penalty system. the fourth part，reconstruct units criminal penalty system.this part is base on the experience of other country and local knowledge. under the guidance of the new units criminal penalty penalty idea, emphasizing units criminal penal system should focus on the internal structure consistent.what is more ,we must keep pace with units criminal penalty system and other legal norms, and particularly pointed out based on 2 the unit itself structural improved should be the development direction of the reform of the penal system. so, fulfill the conception of prevention is more important than penalty ,make system of units criminal penalty better meet the criminal law , respond to the needs of society, achieve the unity of the legal and social effects. keyword:crime; system defects; subjectivism; system reconstruction; well-structure 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、单位犯罪刑罚制度概述一、单位犯罪刑罚制度概述 . 2 (一）单位犯罪刑罚制度之处罚根基考察 . 2 （二）我国单位犯罪刑罚制度之处罚原则考察. 4 (三）我国单位犯罪刑罚制度之处罚规范考察 . 5 二、我国单位犯罪刑罚制度缺陷二、我国单位犯罪刑罚制度缺陷 . 7 （一）我国单位犯罪刑罚制度之处罚原则缺陷. 7 （二）我国单位犯罪刑罚制度之处罚规范不合理. 9 三、我国单位犯罪刑罚制度反思三、我国单位犯罪刑罚制度反思 . 11 （一）我国单位犯罪刑罚制度学理反思. 12 （二）我国单位犯罪刑罚制度实践反思. 14 （三）我国单位犯罪刑罚理念之确立. 16 四、我国单位犯罪刑罚制度重构四、我国单位犯罪刑罚制度重构 . 18 （一）单位犯罪刑罚制度域外经验. 19 （二）单位犯罪刑罚制度的本土视角. 21 （三）我国单位犯罪刑罚制度的具体设计. 24 余论余论 . 36 参考文献参考文献 . 38 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 1 引引 言言 单位是现代文明的重要标志之一，是人类社会分工与协作的产物。它的出现 极大的促进了社会再生产的进行。但是，伴随着单位这些正能量的释放，单位犯 罪也在几何时成为文明之殇。 如何对单位犯罪进行有效的控制是摆在任何一个秩 序社会中待决之议案。刑罚是人类对单位犯罪进行诸多规制的思考和尝试之一， 然正如德国学者耶林所言： “刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两 受其害。 ”长期以来，古典学派采取个人责任原则，奉行罗马法的“社团不能犯 罪”的原则，否认法人的犯罪主体资格，退而通过对个人犯罪的追究来实现对单 位犯罪的间接之治； 而以社会责任为基础近代学派则认为判断法人是否具备刑事 责任能力不应以刑法的伦理责任为基础，而应以保护整个社会秩序为标准，主张 法人可以成立单位犯罪，体现了功利主义的刑法思想。 我国早在 1987 年制定的海关法中就开启了单位犯罪的立法先例，并且 在 1997 年修订的刑法典中正式将单位和自然人并列为犯罪的两类主体，明确了 对单位犯罪的打击原则和规范。然而，近些年来，我国单位犯罪却呈递增趋势， 从三鹿奶粉事件到瘦肉精事件， 从煤矿安全事故到温州动车事故都能依稀的看到 单位的影子。单位犯罪引起了人们充分并广泛的思考，这其中当然包括对我国刑 法中单位犯罪刑罚制度的反思，如对单位犯罪刑罚处罚制度质疑的赵星博士的 单位犯罪双罚制问题研究 ，于佳佳的单位犯罪刑罚体系的探究文章等， 这些论述基本上都是基于客观主义学说为其理论展开基础， 提出现行的单位犯罪 处罚制度违反了罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等，在这个过程中，由客观主 义刑法学说引申出来的刑法原则获得了先验性的推定正确，正如恩格斯在反杜 林论中指出的那样： “原则已经不是研究的出发点，而是它的最终结论” ，这样 的研究思路对单位犯罪刑罚制度完善与重构的作用有多大？笔者持谨慎态度。 我 主张任何制度的研究，最重要的不是“学说先验论” ，而是“实践符合论” ，好的 单位犯罪刑罚制度一定是一个善于把握理论精髓， 并在最终程度上对实践给予了 充分理解的符合性的重构与完善。鉴于此种考虑，笔者大胆的在学说评述的基础 西南政法大学硕士学位论文 2 上， 实证地对此问题展开分析， 希翼对我国单位犯罪刑罚制度的完善添绵薄之力， 以期能够实现抛砖引玉，助益于制度之善，规则之治。 本文试图首先对单位犯罪刑罚制度的基本内容作一个简单的描绘， 明晰单位 犯罪进行刑罚处罚的基础是什么？并对现行的单位犯罪原则和规范进行实证的 考察；在此基础上分析现行单位犯罪刑罚制度缺陷，之后，结合这些制度缺陷进 行理念性和实践性的反思并在此基础上确立单位犯罪刑罚制度的新的刑罚理念； 最后，基于上述的反思和我国实际，从刑罚规范本身设计、刑罚规范协同设计以 及刑罚规范的创造性设计三个角度出发， 对我国单位犯罪刑罚制度进行重构与完 善，便利于理论之完善，实践之效用。 一、单位犯罪刑罚制度概述 (一）单位犯罪刑罚制度之处罚根基考察 “没有刑罚就没有犯罪” 这句格言充分证实了刑罚在刑法学体系地位之重要 性，关于刑罚本质的说明，许多学者提出了自己的见解，比较有代表性的如认为 刑罚是针对犯罪的法效果，是由国家对犯人科处的一定法益的剥夺。 2也有主张 刑罚是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适 用的建立在剥夺性痛苦的基础上的最严厉的强制措施。 3概念的定义总是基于一 定的视角对事物进行倾向性的描述， 是对普遍性知识的一次剥离性选择从而达致 自身的逻辑自洽。这种剥离性的选择带有与生俱来的偏执和成见，从而影响了认 识的深化。为了远离这种“片面的深刻” ，我们只有从事物的根基出发，才能形 成事物的本质性见解。 单位犯罪刑罚制度的重构与完善也离不开这种对事物本原 的探讨，只有真正明晰了制度的产生的缘由，我们才能真正理解制度的需求并基 于此做出恰当的回应。 单位犯罪处罚根基的考察就是明确单位犯罪为什么需要承担刑事责任， 其承 担刑事责任背后的动因是什么？理论上对此也是众说纷纭， 但就时间的发展跨度 而言， 传统的单位刑事责任理论和新型的单位刑事责任理论是两种比较典型的对 2 日大冢仁： 刑法概说第三版，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003 年版，第 503 页。 3 张明楷： 刑法学第三版，北京：法律出版社，2007 年版，第 391 页。 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 3 单位犯罪刑罚进行解说的理论体系。 1、传统的单位犯罪刑罚根基理论 传统的单位犯罪刑罚根基理论通过将单位中特定自然人的主观罪过和实行 行为归结为单位自身，并以此为缘由来追究单位的刑事责任。这种单位犯罪（又 称法人犯罪）的刑事责任归责原则主要实行的是替代责任原则和同一视原则。替 代责任原则来源于罗马法中的“仆人有错，主人负责”的原理，依据该原则，只 要是单位中的职员在其履行职责的范围内， 为了单位的利益实施了刑法规定的基 于主观罪过的可归责行为，那么职员所在单位应当为其承担责任。在美国，为了 将该原则与美国民商法中的 “替代原则” 相区别， 将上述 “替代原则” 又称为 “上 级责任原理” ，只是对其中单位犯罪中职员代理人的范围和行为进行了进一步限 定和修正。如今， “上级责任原则”已成为美国联邦法院和绝大多数州法院追究 法人刑事责任的一般原则。 4然而，上级责任原理先验性的推定只要单位职员实 施的行为都可以归结为是单位的行为， 很明显有违反任何人不因他人的不法行为 而受处罚的“罪责自负”原则的嫌疑，主观的扩大了单位犯罪的范围。这样，建 立于“上级责任原理”基础上的“同一视原理”就是基于上述弊端的一种反思性 的修正。依据“同一视”责任原理， “某些被认为具有代表法人地位，基于单位 利益的公司职员，才被认为是单位的一部分，其他的不被认为具有代表法人地位 的行为人实施的行为不能归责于单位，需要自身承担责任。 ” 5显而易见，不管是 “替代责任”原则还是“同一视”责任原则在探讨单位犯罪的刑罚根基的时候， 主要还是把目光停留在单位中的自然人身上， 认为特定自然人的犯罪行为是单位 罪过的表征，对法益造成了现实的侵害，表现为结果无价值，从而主张对单位施 加刑罚。 2、新型的单位犯罪刑罚根基理论 与传统刑罚根基理论不同， 新型单位刑罚根基原理主要把视线停留在单位组 织体自身，以此来探求规制法人犯罪刑事责任的依据。这种对单位组织体本身的 考察包括对法人的宗旨、规章、运行机制程序等组织特征以及法人所采取的预防 犯罪的措施及犯罪发生后的善后措施的有效性甚至企业文化本身是否对法人代 4 参见黎宏： 单位刑事责任论 ，北京：清华大学出版社，2001 年版，第 2732 页。 5 参见何秉松： 法人犯罪与刑事责任 ， 北京：中国法制出社，2000 年版，第 120 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 理人实施犯罪有促进作用等等，来判定单位对于犯罪的态度，从而确定法人刑事 责任的有无。 6在新型单位犯罪刑罚根基理论看来，单位实施对法益造成现实或 者潜在危险的行为主要是由于单位组织体自身的内部因素导致的， 其没有一个完 善健全的组织体系和健康的企业价值指引从而导致了不法侵害的产生。 主张单位 虽然不是一个如自然人一样的生命体， 但因为其在主观上对其病态运行和无效管 理抱有罪过心理， 客观上基于这种罪过实施了社会法益造成了潜在或者现实的侵 害行为，所以单位应当承担刑事责任。 由此可见， 无论是传统的单位刑罚根基理论还是新型的单位刑罚根基理论都 是在对单位犯罪中的单位主体追究刑事责任寻求合理根据， 只是前者是从单位犯 罪中的自然人主体为出发点， 而后者则主要基于单位主体本身来明晰其刑罚的根 基。 笔者更倾向于后一种观点。因为传统的单位刑罚根基理论从自然人到法人的 逻辑追溯是不符合事实的。单位内部的组成人员虽然归属于单位，但其相对的意 志自由和实施适法行为的期待可能性并未因其这一组织归属而丧失， 应在其相应 主观罪过内承担刑事责任，体现罪责自负。相反，法人的刑罚根基只能从法人组 织体本身出发，而不是主观归责，移花接木，混淆刑罚基础；同时新型单位犯罪 刑事责任理论注重从单位组织体寻找刑罚的根基， 也有助于单位犯罪保护性刑罚 的适用，提升单位犯罪刑罚处罚效果。 （二）我国单位犯罪刑罚制度之处罚原则考察 我国在 1997 年修订的刑法典中通过刑法第 30 条和 31 条正式确立的我国单 位犯罪刑罚原则，主要包括双罚制和单罚制，并没有规定保安处分原则。 根据我国现行刑法之规定，在涉及我国单位犯罪的处罚原则的法条中，从刑 法中规定单位犯罪条文来看：现行刑法总共有 452 个条文，直接涉及单位犯罪的 刑法条文共 118 个，占全部刑法条文的 26.1%，其中单罚制法条 9 个，约占单位 犯罪法条的 8%；双罚制法条 109 个，约占单位犯罪法条的 92%。 从刑法中规定单位犯罪罪名来看：现行刑法总共 451 个罪名，单位犯罪 148 个罪名，约占全部罪名的 33%；单罚制罪名 13 个，约占单位犯罪罪名数的 9%； ； 双罚制罪名数 135 个，占单位犯罪罪名总数的 91%。其中单罚制有 13 个罪名分 6 参见谢治东： “论单位（法人）刑事责任之本质” ， 湖北社会科学 ，2011 年第 10 期，第 134 页。 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 5 别是资助危害国家安全犯罪活动罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大 安全事故罪、违规披露、不披露重要信息罪、工程重大安全事故罪、违法运用资 金罪、妨害清算罪、虚假破产罪、强迫劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、出版 歧视、侮辱少数民族作品罪、私分国有资产罪、私分罚没物罪。 应当注意的是根据我国相关司法解释当涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销 营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪 行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任， 对该单位 不再追诉的规定。 7这样，即当涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或 者宣告破产时， 我国刑法中关于单位犯罪处罚原则的双罚制就有可能全部转化为 单罚制了。 8 (三）我国单位犯罪刑罚制度之处罚规范考察 1、从我国刑法对单位犯罪刑罚配置来考察 单位犯罪刑罚配置主要是解决的是两个问题： 首先是在单位犯罪中对单位施 加何种刑罚； 其次是针对单位犯罪所配置刑罚的轻重以及这种配置能否真正有效 的惩罚和预防犯罪。 首先，根据我国刑法和相关法规之规定，当前对单位犯罪的单位主要是施加 的是财产刑包括罚金刑和没收财产刑，其中绝大多数适用的是罚金刑；对自然人 施加的刑罚则相对较为广泛包括自由刑、 财产刑等刑罚并且在具体适用自由刑和 罚金刑的比例上也呈现出了不同的特点。据统计，在我国刑法分则对 148 个涉及 单位犯罪的处罚罪名中， 有 114 个罪名规定了对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员，均判处自由刑和财产刑，约占 148 个单位犯罪罪名的 77%；只有 34 个罪名对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑不判处财产 刑，约占 148 个单位犯罪罪名的 23%。 其次，针对单位犯罪所配置刑罚的轻重的探讨，一个恰当的参考系的确定就 显得尤为重要。在这里，笔者以我国刑法对自然人犯罪的处罚为参照系，进行比 较性的实证研究，从而助益于单位犯罪刑罚轻重等特点的明朗。很明显，将单位 7 同前注3，第 134135 页。 8 田承春： “论单位犯罪处罚规定的缺陷及其完善” ， 四川师范大学学报 ，2005 年第一期，第 30 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 犯罪的主管人员和其他直接责任人员和自然人犯罪的刑罚进行实证的比较， 首先 就得剔除我国刑法中只有单位才能构成犯罪的法律条文和罪名， 因为在这种情况 下自然人犯罪时不存在，即面临无法比较的情况。据统计，我国刑法中只有单位 才能构成犯罪的共有 13 个法律条文，涉及 18 个罪名。剔除这些事实，我们就可 以对单位犯罪中自然人主体与普通自然人犯罪刑罚的轻重做这样的一个基本统 计： 第一， 对单位负责的主管人员和其他直接责任人员规定的刑罚要低于自然人 犯罪的刑罚涉及条文 18 个，约占单位犯罪实际处罚条文总数 9的 17%，涉及罪名 20 个，约占单位犯罪实际处罚罪名总数的 15%； 第二， 对单位负责的主管人员和其他直接责任人员规定的刑罚要等于自然人 犯罪的刑罚涉及条文 87 个，约占单位犯罪条文总数的 82%，涉及罪名 110 个， 占单位犯罪实际处罚罪名总数 10的 85%； 2、从刑法对单位犯罪的刑罚适用来考察 单位犯罪的刑罚适用是指在单位涉及犯罪时，根据法律设定之刑罚，运用一 定的规则对该刑罚具体应用于司法实践的活动。 其中单位犯罪刑罚的适用方法是单位犯罪刑罚适用的重要组成部分。由于， 我国对单位犯罪的刑罚主要是罚金刑，为了论述的集中和方便，就以罚金刑的适 用方法作为一个样板对单位犯罪刑罚适用做一个大致的梳理。我国现行刑法中， 单位犯罪罚金刑的适用主要是无限额罚金刑、倍比罚金刑、限额罚金刑三种适用 方法。其中，在我国现行法律规定的所有的单位犯罪中，有 12 个法律条文，4 个刑法罪名均未规定罚金刑， 11即单位犯罪实质规定罚金刑的条文为 106 条，约 占全部单位犯罪规定罚金刑条文的 89.8%；规定罚金刑罪名的有 144 个，约占全 部单位犯罪规定罚金刑罪名的 97.2%。具体说来： （1）无限额罚金刑 无限额罚金刑在刑法中规定了罚金刑的单位犯罪中的刑法条文中有 72 条， 9 这里单位犯罪实际处罚条文总数是指刑法规定为单位犯罪的条文总数减去只有单位才能构成犯罪条文之 差，即为自然人和单位均可以构成犯罪法律条文总数。 10 这里单位犯罪实际处罚罪名总数是指刑法规定为单位犯罪的罪名总数减去只有单位才能构成犯罪罪名之 差，即为自然人和单位均可以构成犯罪法律罪名总数。 11 分别是资助危害国家安全犯罪活动罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、出版歧 视、侮辱少数民族作品罪。 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 7 约占单位犯罪规定单位罚金刑法条的 68%，规定了罚金刑的单位犯罪中的刑法罪 名有 98 个，约占单位犯罪规定罚金刑罪名总数的 68%. （2）倍比罚金刑 倍比罚金刑在刑法中规定了罚金刑的单位犯罪中的刑法条文有 20 条，约占 单位犯罪规定单位罚金刑法条的 19%，规定了罚金刑的单位犯罪中的刑法罪名有 21 个，占单位犯罪规定了罚金刑的罪名总数的 15%。 （3）限额罚金刑 限额罚金刑在刑法中规定了罚金刑的单位犯罪中的刑法条文有 14 条，占单 位犯罪规定单位罚金刑的 13.3%，规定了罚金刑的单位犯罪中刑法罪名有 25 个， 占单位犯罪规定了罚金刑的罪名总数的 17.5%。 由上述资料分析显示： 我国立法在对单位犯罪刑罚的适用方法上对无限额罚 金刑的适用特别的情有独钟，而对倍比罚金刑和限额罚金刑的适用较少。 二、我国单位犯罪刑罚制度缺陷 （一）我国单位犯罪刑罚制度之处罚原则缺陷 “原则”是指统帅和处理事物所依据的原理与准则。 12刑罚的处罚原则就是 对一定时代与社会中的普遍价值观念的法律表达， 并集中彰显了人们为刑罚所设 定的调整社会所应达致的目标。好的制度设计绝对离不开健全原则的支撑，刑罚 制度同样如此，一个由残缺的原则搭建起来的刑罚制度注定是千疮百孔的。我国 单位犯罪刑罚处罚原则亦存在诸多弊端： 1、我国单位犯罪处罚原则贯彻不彻底 根据我国刑法第 31 条之规定： “单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负 责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金。本法分则和其他法律另有规定的， 依照规定。 ”从该规定可以看出，我国实质上确立了单位犯罪的双罚制和单罚制 12 付子堂主编： 法理学初阶 ，北京：法律出版社出版，2005 年版，第 150 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 相结合的处罚原则。然而，这种表面上看起来二元的处罚原则在司法实践中却贯 彻的不彻底。正如上文所述，当涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或 者宣告破产的，就只处罚对单位负责的主管人员和其他直接责任人员了，显而易 见，此时很原来的双罚制就转化为单罚制了。 2、我国单位犯罪单罚制确立不科学 单罚制在我国现行刑法框架下全部表现为代罚制，共涉及 9 个法条，13 个 罪名。 我国学者对关涉单位犯罪单罚制罪名做了如下的分类：认为主要有三种不 同的情况：其一，以单位的名义,但是损害单位利益,而该罪名本身是为了保护单 位利益而设置的情形,如私分国有资产罪、私分罚没财物罪；其二，追诉犯罪时， 单位已经不存在的情形,如妨害清算罪；其三,虽然是单位犯罪,但因处罚单位会 损害无辜者的利益,因而不实行双罚制而只处罚直接责任人员,如提供虚假财会 报告罪 13（该罪名已取消，改称违规披露、不披露重要信息罪） 。另外一些学者也 做出了其他相似的分类。 14但仔细对这些单罚制的犯罪进行推敲，我们可以得出 这些罪名实际上可以分为两种不同情形：第一种是虚假的单罚制的单位犯罪，比 如私分国有资产罪等，根据最高院最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应 用法律有关问题的解释 （1999 年 6 月 25 日）第三款之解释： “盗用单位名义实 施犯罪，违法所得由实施单位的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定 罪处罚” 。可以看出这种犯罪实质上是自然人犯罪，根本谈不上单罚制了。第二 种情况是真实的单罚制的单位犯罪，比如违规披露、不披露重要信息罪。但对其 仅判处单罚严重损害了刑罚的公平性并且对单位犯罪不能产生威慑效应。 15 3、我国单位犯罪处罚原则不健全 双罚制和单罚制相结合的处罚原则是我国单位犯罪的处罚原则。正如上文所 述， 双罚制在其中占据绝对统治地位而单罚制又因为存在诸多问题而导致适用上 的困惑。从而使得双罚制在司法实践中成为我国单位犯罪处罚适用的绝对原则。 双罚制，一方面对单位犯罪予以严厉的制裁，有效的惩罚犯罪，保护法益，起着 13 赵秉志主编： 单位犯罪比较研究 ，北京：法律出版社，2004 年版，第 167 页。 14 于佳佳： “单位犯罪刑罚体系的探究以单位刑事责任的追究为视角” ， 河北法学 ，2004 年第 2 期， 第 156 页。 15 王良顺： “论单位犯罪的处罚原则” ， 中国刑事法杂志 ，2007 年第 2 期，第 25 页。 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 9 积极作用，但另一方面，我们也应看到双罚制对法益的保护是以牺牲刑罚的谦抑 性为代价，其本身带有浓厚的重刑主义色彩。人类刑罚从最初的同态复仇到报应 刑再到目的刑的变迁，充分向我们展示了刑罚的有效性并不在于它的严厉性，而 在于它的针对性。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不 是防止痛苦，是以较大的恶之代价来消除较小之恶。 16这就要求我们在表征重刑 理念的双罚制之外的找到另外一种思考问题的模式，以体现刑罚的阶梯性，这同 时也是我国宽严相济的刑事政策的应有之义。遗憾的是，这种思考进路正是我国 当前主要以双罚制为原则建立起来的单位犯罪处罚原则所欠缺的。笔者主张，应 当考虑在我国目前的单位犯罪处罚原则之外引入表征目的刑理念的保安处分原 则，从而使得我国单位犯罪处罚原则更具有针对性和有效性。 （二）我国单位犯罪刑罚制度之处罚规范不合理 单位犯罪刑罚制度的重构与完善不仅需要健全的处罚原则来支撑， 同时也离 不开精致的处罚规范去细化。如果缺乏有效的处罚规范对原则进行规范性分解， 原则就只能具有“标榜”性的意义，正义本身只会是立法者的自我沉醉，却留给 社会无尽的哀思。 于是乎， 法律规范的一次华丽转身， 而社会却承受其虚伪之重， 不得不引起我们的反省。正如世界上上许多其他事物一样，反省总是从现存的制 度的认识和理解开始的。我国单位犯罪处罚规范的问题主要包括以下几个方面： 1、单位犯罪刑种单一 由上文分析可知，我国单位犯罪的罪名达到 148 个，而适用罚金刑的罪名则 有 144 个，约占全部单位犯罪罪名的 97%，罚金刑成为我国单位犯罪的主要适用 刑种。然而，我国 148 个单位犯罪罪名共涉及刑法分则八大章节中，犯罪行为之 间具有极为不一致的社会危害性， 刑罚种类却如此的单一， 不能不让人为之遗憾。 贝卡里亚曾在论犯罪与刑罚中谈到： “人民能找到一个由一系列越轨行为造 成的阶梯，它们由一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯组成。明智的立法者， 只要标出这一尺度的基本点，不打乱其秩序，不使最高一级的犯罪受到最低一级 的刑罚，有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由 16 马克昌主编： 近代西方刑法学说史 ，北京：中国人民公安大学出版社，2008 年版，第 88 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 与暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着这个国家的人道程度和败坏程度。 ” 17反 观我国单位犯罪， 即使通过罚金刑的内部的数额差异化的适用来体现不同的单位 犯罪的社会危害程度， 但这种同种刑罚很明显无法适应纷繁复杂的单位犯罪的类 型。 同种刑罚表征的刑罚阶梯是残缺的，只有与异种刑罚相结合才使得刑罚阶梯 更趋向完善，我国单位犯罪刑罚思考的简单化，实践的同一化，从而使得刑罚规 范严重背离了罪责刑相适应原则，影响了刑罚效果的实现。 2、单位犯罪罚金刑规定笼统粗糙 罚金刑是我国刑法对单位犯罪中的犯罪单位处罚的最主要的刑罚种类， 但就 是这个最主要的刑罚措施也存在诸多问题。首先，我国刑法中有大量的对单位犯 罪罚金刑重复适用的规定，比如刑法第 187 条吸收客户资金不入账罪、188 条违 规出具金融票证罪等， 明显违反了我国刑法关于对于同一个犯罪主体不能重复适 用同一种刑罚的相关规定。 18其次，正如上文所述，我国刑法中有 85%的犯罪对 单位犯罪中主管人员和直接负责人员的罚金刑等同于自然人犯罪的情形。 这明显 忽视了单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员的只是单位的组成要素， 却要求 其承担同自然人同样的责任，明显的违反了刑罚的公平原则。再次，我国刑法中 对某些类型的单位判处罚金,意义不大。比如我国刑法第 387 条规定的单位受贿 罪， 很明显， 对单位判处罚金刑的意义或许更多的是宣告性质的， 实际意义不大。 因为单位受贿罪的犯罪主体如果是国家机关，其经费主要来源于财政拨款，都是 属于国家财产，判处罚金是让其财产从左口袋放到了右口袋。 19 3、单位犯罪刑罚适用的不统一 刑法面前人人平等原则是我国刑法的三大基本原则之一。 20这种平等应该包 括刑罚适用上的平等，决不允许差别对待，遗憾的是我国单位犯罪中的刑罚适用 上却存在不统一的情形。比如我国刑法的第 385 条受贿罪和 387 条单位受贿罪， 同样是受贿罪，侵害了相同的犯罪客体，但单位受贿罪的处罚要明显低于受贿罪 中的刑罚规定， 这在客观上使得单位成为某些不法分子利用而逃脱或减轻刑罚处 17 意贝卡里亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，北京：北京大学出版社，2008 年版，第 18 页。 18 参见袁林： “单位犯罪罚金刑适用的再思考” ， 西南民族大学学报 ，2005 年，第 9 期，第 92 页。 19 参见李文伟： “对单位犯罪处罚规定的修正建议” ， 西安石油学院学报 ，2001 年，第一期，第 71 页 20 参见陈忠林： 刑法总论 ，北京：高等教育出版社，2007 年版，第 38 页。 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 11 罚的工具。众所周知，刑罚的平等适用是刑罚能被普通民众接受的一个重要缘由 之一， 其理论根据来源于古典自然法学的人人平等原则，一种刑罚应该在某种程 度上对所有犯同样之罪的人产生同样的痛苦效应才是合理的。 21 4、单位犯罪刑罚配套制度尚未建立 任何制度都不会是孤立的社会存在，它总是生活在这个社会状态下的，与广 泛的其他制度发生或多或少的关联，从而在社会发展的历程中打下自身的烙印。 同样，单位犯罪刑罚制度作为一种法律存在，也绝不会是一种孤独的实体，一方 面， 它同社会存在发生联系，力争反映社会存在并对社会存在施加上层建筑意义 上的影响；另一方面，它还会与上层建筑的其他制度发生联系，保持系统意义上 的一贯性，从而发挥自身的最大正功能。同理，单位犯罪刑罚效果最大的发挥绝 对不能仅仅依靠孤独的个体制度自我满足， 而是需要一整套的相关制度匹配性的 建构，否则就人为的割裂了事物之间的联系性。如前所述，我国单位犯罪涉及我 国刑法 118 个条文之多，但是，对于单位犯罪刑罚相关配套制度却基本没有确立 起来。比如我国刑法确立的量刑和行刑制度全部都是以自然人犯罪为蓝本设计 的。我国刑法第 67 条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自 首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中明确了自首制度只能适 用于犯罪分子而不是犯罪主体，单位是一个组织体肯定不适用犯罪分子之规定， 这样， 我国刑法赋予了单位的犯罪主体地位，却没有赋予与其同样是犯罪主体自 然人相同的法律地位，这不能不说是一个立法缺陷。 三、我国单位犯罪刑罚制度反思 正如上文所述，单位犯罪刑罚制度存在着诸多问题，使得被单位犯罪破坏的 社会关系没有及时的修复，刑罚的一般预防和特殊预防功能也打了折扣，影响了 刑罚效果的实现。就总体来说，人类的制度设计不可能不犯错误，但对一个具体 制度来说，错误并非是成功的必由之路，减少错误的关键就在于我们是否很好的 把握制度本身的内部规律性。规律并非游离于表象的漂浮物，而是事物的固有的 必然的联系。希翼于对表象的感知，借助思维的利器，进行多维度的反思成为我 21 参见前注16，第 84 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 们必然的选择。如此方能探求问题症结所在，从而提出问题解决之道。 （一）我国单位犯罪刑罚制度学理反思 1、现行单位犯罪刑罚制度根植于残缺的客观说 纵观整个人类社会刑法思想发展史， 先后经历了早期的主观主义到客观主义 再到主观主义乃至如今的主客观刑罚思想相互融合的这样的一个发展历程。 其中 早期的主观主义和后期的主观主义是人类文明发展的不同阶段， 承载着刑法内涵 也是迥异的。早期主观主义刑罚以生命刑和耻辱刑为特色，刑罚许多时候是残酷 和擅断的，其本质在于制造恐怖与紧张，从而维护特权阶级统治地位；而后期的 主观主义刑罚以犯罪人的社会复归为目的， 认为刑罚的过程是一个有利于犯罪人 福利的过程。 22而介于前后期主观主义之间的是客观主义，它发源于启蒙主义， 发展于古典刑法学派， 其主要特征是反对罪刑擅断、 提倡罪刑法定、 罪刑相适应、 主张报应刑和一般预防主义、反对惩罚思想犯，提出了法律的责任只是惩罚外部 的行动 23等观点。客观主义学说目前被世界上大多数国家的刑法典所吸收，我国 也不例外，但就单位犯罪刑罚制度而言，我国刑法典对此学说坚持则是过滤性和 选择性的，立场模糊，根植于残缺的客观说。 (1)我国单位犯罪刑罚原则根植于残缺的客观说 一方面，我国刑法第 31 条规定我国单位犯罪的处罚原则即双罚制和单罚制 的统一，体现了罪刑法定和刑罚的必至性的客观主义刑法之要求，注重刑罚本身 的权威性和确定性；另一方面，如前所述，根据相关司法解释我国单位犯罪的刑 罚处罚原则在特定条件下又可以由双罚制变为单罚制，表现了刑罚的可选择性， 刑罚也不再是必定性的，立法者此时或许更多的是注重刑罚的目的而非刑罚本 身。 (2)我国单位犯罪刑罚规范根植于残缺的客观说 一方面，我国刑法在 148 个单位犯罪罪名中均规定了刑罚的处罚方法，体现 了刑罚明确性的罪刑法定的客观主义刑罚的要求；另一方面，我国刑法又规定了 22 参见前注15，第 542 页。 23 法孟德斯鸠著： 论法的精神 （上） ，张雁深译，北京：商务印书馆，1982 年版，第 197 页。 我国单位犯罪刑罚制度重构与完善 13 98 个无限额罚金刑，占单位犯罪全部罚金刑的 68%；同时，在罚金刑的适用上，