（诉讼法学专业论文）民事执行救济制度研究.pdf

摘要 ! i i 一 ：；i 。_ i i ；o 皇! 曼曼! ! 曼曼! 曼! 曼曼毫! 舅! 曼曼曼曼! 曼曼! ! 曼曼曼! ! 曼曼! ! ! 曼! ! 曼曼! 曼! 曼! 皇! 曼 摘要 民事执行救济制度是民事执行制度中的重要组成部分。执行救济是指在民事执行程 序中，执行当事人或利害关系人的合法权益受到执行机关违法或不当的执行行为侵害 时，得以请求救济和保护的一种法律制度。但是目前我国对于民事执行的救济在理论上 缺乏系统研究，立法上还不太完善，执行当事人及利害关系人的合法权益常常受到侵犯 而缺乏有效的救济。鉴于此，笔者就民事执行救济的一些基本问题进行了系统的分析和 论述，通过分析德国、法国、英国、日本、美国以及我国台湾地区的执行救济立法，检 讨我国现行的执行救济现状，提出了完善我国执行救济制度的建议。并探讨了这些制度 实施的具体细节问题。 本文包括引言、结语和正文。除前言和结束语外，正文共分四个部分。 第一部分为民事执行救济制度的基本理论。主要对民事执行救济的概念、特征和功 能等进行了分析、研究。旨在对民事执行救济有一个清晰的认识和准确的定位，从而有 助于加强民事执行救济的重要性和建立完善的民事执行救济制度的必要性的认识。 第二部分主要比较法系了英美法系的英国、美国和德国、法国、日本及我国台湾地 区的执行救济制度，并分析了这些国家和地区有关民事执行救济的立法经验、法律规定 及理论研究成果。旨在为我国民事执行救济制度的建立和完善寻找理论依据。 第三部分主要介绍了我国现行的有关执行救济的主要制度。并分析了其存在的缺 陷。 第四部分主要通过借鉴吸收国外的立法经验，对重塑我国的执行救济制度提出了基 本设想。 关键词民事执行民事执行救济缺陷重构 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec i v i le x e c u t i o nr e l i e fi sav e r yi m p o r t a n tp a r ti nc i v i le x e c u t i o ns y s t e m e x e c u t i o n r e l i e fs y s t e m ( h e r e i n a f t e ra s “e r s ”) i sak i n do fr e g u l a t i o nt h a t ，i nt h ep r o c e s so fc i v i l e x e c u t i o n ，e x e c u t i n gp e r s o na n dt h o s ei n t e r e s t e dh a v et h er i g h tt oa p p l yf o rr e l i e fa n d p r o t e c t i o na tt h et i m eo fe x e c u t i n ga u t h o r i t y sv i o l a t i o no fl a wa n dt h u sl a w f u li n t e r e s tw a s b r e a c h e d b u tn o w a d a y s ，t h et h e o r yo ft h ec i v i le x e c u t i o nr e l i e fi sn o tp e r f e c ti no u rc o u n t r y , t h er i g h t so ft h ec l i e n ta n dt h et h i r dp a r ta r eu s u a l l yv i o l a t e di nt h ee x e c u t i o np r a c t i c e o w i n g t ot h e s eq u e s t i o n s ，t h ea u t h o rm a k e sas y s t e m a t i ca n a l y s i sa n dc o m m e n t a r yw h i c hi so nt h e b a s i cp r o b l e m si nc i v i le x e c u t i o nr e l i e f t h r o u g ha n a l y z i n gl e g i s l a t i o no fe x e c u t i v er e l i e fi n m a i n l a n dl a wd e p a r t m e n ti n c l u d i n gg e r m a n y , f r a n c e ，e n g l a n d ，j a p a na n do u rc o u n t r yo f t a i w a n ，t h i sp a s s a g ee x a m i n e so u rc o u n t r y sc u r r e n te x e c u t i v er e l i e fs i t u a t i o n ，a n dp u t f o r w a r dt h ea u t h o r s s u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gc h i n a se r s t h ea u t h o ra l s op r o b e si n t o c o n c r e t ed e t a i l st h a tt h e s es y s t e m sa r ei m p l e m e n t e d t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t si n c l u d i n gf o r e w o r d ，c o n c l u s i o na n dm a i nb o d y , t h e b o d yc a nb ed i v i d e di n t of o u rp a r t se x c e p tf o rt h ef o r e w o r d ，c o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r to ft h em a i nb o d yi st h eb r i e fi n t r o d u c t i o no fe r s i tm a i n l ya n a l y z e sa n d r e s e a r c h e st h ec o n c e p to fc i v i le x e c u t i v er e l i e ft o g e t h e rw i t hi t sc h a r a c t e r i s t i c sa n df a c t i o n s i t a i m sa tm a k i n gac l e a ru n d e r s t a n d i n ga n da c c u r a t eo r i e n t a t i o no fc i v i le x e c u t i v er e l i e f t h es e c o n dp a r to ft h em a i nb o d ym a i n l yi n t r o d u c e st h es y s t e mo fe x e c u t i v er e l i e fi n m a i n l a n dl a wd e p a r t m e n ti n c l u d i n gg e r m a n y , f r a n c e ，e n g l a n d ，j a p a na n do u rc o u n t r yo f t a i w a n ，i ta n a l y z e st h el e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e ，l a wr e g u l a t i o na n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h i n g a c h i e v e m e n t so fr e l e v a n tc i v i le x e c u t i v er e l i e fo ft h o s ec o u n t r y sa n dd i s t r i c t s i ta i m sa t s e e k i n gf o rt h e o r e t i c a lg i s tt oe s t a b l i s ha n di m p r o v ec h i n e s ec i v i le x e c u t i v er e l i e fs y s t e m t h et h i r dp a r to ft h em a i nb o d yi n t r o d u c e dt h em a i ns y s t e ma b o u tc u r r e n te x e c u t i v e r e l i e fi no u r c o u n t r y ，a n dh a sa n a l y z e di t sd e f e c te x i s t i n g t h ef o u r t hp a r to ft h em a i nb o d ym a i n l yt h r o u g ha b s o r b i n ga n dl e a r n i n gf r o mf o r e i g n l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，p r o p o s eb a s i ci m a g i n a t i o nt or e i n v e n tt h ee x e c u t i v er e l i e fs y s t e mi n o u r c o u n t r y k e y w o r d sc i v i le x e c u t i o nc i v i le x e c u t i v er e l i e fd e f e c t r e b u i l d l i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声町所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 私2 因绍 日期：二型笙l 年丝月羔日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“) 作者签名： 导师签名： 日期：型翌z 年丝月日 日期：埠年鱼月上日 引言 民事强制执行，是指国家执行机关以已生效的法律文书为执行依据，运用国家强制 力，依照法定程序，强制债务人( 被执行人) 履行执行依据已确定的义务，从而实现已 确定的民事权利( 债权) 的活动。民事强制执行的实质就是国家公权力干预已被法律确 认的特定的私法上的权利义务关系而形成的一种制度。 近些年来，向法院申请执行的民商事案件大量增加，法院执行工作的重要性日益突 出。而当前我国民事执行的现状不容乐观，“执行难”和“执行乱”两大问题的共存与 交织，构成了很难解破的僵局。 “执行难 一直困扰着人民法院的工作。近年来，人民法院为了治理“执行难 这 一顽疾，从执行措施的完善、执行机构的体制建设方面做了大量的改革和探索，各级法 院的执行力度明显加大，执行率逐年上升。2 0 0 7 年1 0 月2 8 日，经十届全国人大常委会 第三十次会议表决，通过了全国人大常委会关于修改中华人民共和国民事诉讼法的 决定，决定自2 0 0 8 年4 月1 日起施行，其中一系列重大修改直击“申诉难”、“执行难”。 但是，伴随着执行权的不断扩张，执行程序中侵害当事人及案外人合法权益的问题就 凸显出来。 “执行乱”既是“执行难派生出来的结果，又是加剧“执行难”的原因。最高人 民法院近些年受理的来自全国各地的执行协调案件和执行监督中，属主诉执行法院、执 行员违反乃至破坏执行程序的“执行乱问题的案件占了一大部分。在追求执行程序公 正并最终彻底解决“执行乱 的今天，加大力度解决“执行乱 问题更具有紧迫的现 实意义。 在民事强制执行中，人民法院的执行人员实旌了违法或不当的执行行为，不仅侵害 了执行当事人或案外人的合法权益，而且也使执行程序的独立价值受到损害，在这种情 况下就特别需要设立一种制度予以纠正和补救。执行救济的目的在于对执行程序中出现 的违法的、不当的执行行为进行矫正，当执行行为侵害了执行当事人、案外人程序上或 实体上的权益时，执行救济制度为受害人提供了救济的机会和方法。在法律上设计科学、 合理的执行救济制度，为受害人提供补救的机会和方法，对规范人民法院的执行行为， 保护当事人和案外人的合法权益，体现执行程序的独立价值，都具有重要的意义。 河北大学法学硕十学何论文 可以说，没有执行救济，就难以实现民事执行的实体公正和程序公正。但是，在我 国现有的有关强制执行的立法中，执行救济没有受到立法者应有的重视，虽然新民事诉 讼法中增加了一些有关执行救济的内容，但总的来说此方面内容还是比较少，这与执行 救济的地位和作用很不相称。这种现状损害了民事强制执行法律制度功能的发挥。因此， 对民事强制执行救济制度予以完善不仅成为必要而且也是当务之急。 因此，应当进一步完善执行救济的立法。本文首先对民事执行救济的基本理论进行 论述，在阐述执行救济的概念、特征的基础上，对执行救济进行理论上的分类。而后对 国、德国、日本、法国和我国台湾地区的强制执行法中关于执行救济制度的规定进行比 较分析。在论述我国现行立法中执行救济制度的现状及存在的缺陷后，提出了完善我国 民事执行救济的几点构想。 2 第1 章民事执行救济的基本理论 曼舅舅曼曼曼! 曼曼! ! 曼! 曼皇皇曼曼曼! 曼曼曼曼皇曼曼曼i ：一i ! 曼! 曼苎曼曼曼曼! 曼! ! 蔓! 曼! 曼曼曼曼曼! 曼! 曼! 曼曼! 曼! 曼! ! ! ! 曼蔓曼皇曼曼皇 第1 章民事执行救济的基本理论 1 1 民事执行的概念和特征 民事执行也称为民事强制执行，即指国家执行机关依照法律规定的程序，对生效法 律文书确定的内容，运用国家的强制力量，依法采取强制措施，强制有义务的当事人尽 到义务的行为。 民事执行具有以下法律特征： 第一，民事执行必须由国家规定的执行机关实施。民事执行是行使国家公权力的一 种活动，只有经国家法律明确授权的机关才能行使民事执行权，实施民事执行行为，采 取民事执行措施，强制债务人履行一定的义务。除国家明确授权的机关( 我国为人民法 院) 外，任何其他单位和个人不得对他人的财产或行为采取强制执行措施。 第二，民事执行活动必须遵循法定的程序。民事执行是国家的一项公权力，法院在 执行活动中必须依法执行，遵守法律规定的程序，兼顾实体公正和程序公正。法无授权 不得为之，法定程序不得逾越。只有执行程序公正，才能充分保障执行当事人的合法权 益，才能正确完成执行任务，实现执行的价值与功能。 第三，民事执行依据是生效的法律文书。民事执行必须有执行依据，执行依据是民 事执行的前提，法律采取审判与执行分离主义，建立执行根据制度，将确认私权与实现 私权的权力分别给与了审判机关与执行机关，这两个机关根据各自的任务分别行使审判 权和执行权。执行机关只能根据执行依据所确定的内容和范围执行，没有执行依据，执 行机关不得采取民事执行措施。 第四，执行活动是在债务人不履行义务、债权人提出申请的条件下的被动行为。民 事执行以实现私权为目的。作为一种私权救济，民事执行必须尊重当事人的处分权，不 经当事人请求，除民事诉讼法和司法解释规定的由审判员移送执行员执行外，执行 机关无权主动启动民事执行程序。债权人与执行机关的关系是一种请求与被请求的关 系。 第五，执行活动以国家强制力作为保障。当义务人不履行生效法律文书所确定的义 务时，民事执行机关依法实施强制力，强制义务人履行其义务，剥夺被执行人( 执行债 河北大学法学硕十学何论文 务人) 的财产权，对于破坏执行、抗拒执行可依法给予制裁和处罚，维持司法的威信和 社会的秩序。因此，民事执行是国家强制执行权表现的形式之一。 由此可见，民事执行就是民事执行机关根据权利人的申请，依据执行名义，并运用 国家强制力依法迫使义务人接受执行名义的约束且履行其规定的财产给付义务或为某 种特定行为，以此来实现权利人的权力的一种法律活动。国家通过这种活动实现公权对 私权的最后救济并保障国家裁判的威信和震慑力，进而使国民对整个法律制度充满信 心。【l 】它由诸多且相对独立但又不能分割的法定程序组成。由执行工作性质所定，执行措 施必须及时迅速，而执行时只能针对权利归属的外表来加以判断；同时，也可能由于执行 人员素质等其他原因，在执行过程中难免会发生侵害债权人、债务人以及第三人合法权 益的情形。此时，为了保护他们的合法权益，并保障执行工作的严格依法进行，必须对此 予以救济。司法上将针对此类侵害的补救，称之为执行救济。其目的是通过对违法执行 或不当执行行为进行矫正，对出现的后果予以实体上和程序上的弥补和救济，以实现对 私权的保护。 1 2 民事执行救济的概念和构成要件 1 2 1 民事执行救济的概念 民事执行救济制度，是指当事人或者案外人的合法权利因执行机关的执行行为而受 到侵害时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度。它包括以下几个方面的 含义： 第一，民事执行救济的发生是基于执行当事人或利害关系人的合法权利受到或可能 受到违法执行行为的侵害，为受害人提供的一种救济方法，它用来弥补因违法或不当执 行行为给执行当事人或案外人所带来的损害。这里所说的违法执行是指执行机关没有严 格按照法律有关民事强制执行方面的具体规定和程序，而是超出其限度和范围行使执行 行为。执行不当是指依法律有关民事强制执行方面的规定，虽执行机关的执行行为未违 法，但执行结果却与实体法之权利关系不符的情形。 第二，请求民事执行救济的主体不仅包括执行当事人，而且包括案外人。执行机关 在行使执行行为时，因过错超过执行标的额进行执行或执行对象错误的话，不仅会侵害 执行当事人的合法利益，而且也可能会损害案外人的合法权益，所以为了补救执行当事 人以及案外人的合法权益，法律允许他们请求救济。 4 第1 章民事执行救济的基本理论 _ n i l 第三，民事执行救济是对作为公权力的强制执行权已发生的消极后果的法律补救。 关于对公权力进行控制的方法，一般有两种：一是以一种国家权力制衡另一种国家权力； 二是以为公民、法人、其他组织设定权利的方式，用权力制约权力。在执行救济中，正 是将这两种方法合并使用而使执行权得到有效制约。 2 1 执行救济既是对维护私权的救济， 又是对正确行使执行权这一公权的制约。 第四，民事强制执行救济的手段和方法多种多样。在救济手段上，可针对特定的侵 害行为而提出特定的请求，包括针对程序上和实体上的违法和不当的执行行为的各种法 定请求s 在救济方法上，执行机关可以采取自行停止或变更执行行为、责令变更强制执 行行为、宣告强制执行行为无效等方法。在救济制度上，分为执行异议、债务人异议之 诉与第三人异议之诉三种制度。 2 1 p 4 1 7 1 2 2 民事执行救济的构成要件 民事执行救济由四个要件构成。 3 1 1 执行机关实施了民事执行行为。执行救济是针对执行程序而设立的，没有执行 程序，也就没有执行救济，所以国家( 通过执行机关) 实施了执行行为是执行救济不可 缺少的前提。 2 执行机关的民事强制执行行为具有违法性或不当性。执行机关实施民事强制执 行行为是行使国家统治权的行为，具有极大的权威性。执行机关正当行使执行权，使债 务人的财产减少或权利发生变更，不存在救济的问题。但是，根据法治的原则，执行机 关行使执行权的行为也必须在法律的范围内活动，否则，就是权利滥用。如果执行机关 实施的民事强制执行行为违反了法律的规定或者明显不当，就应当予以纠正，并对受害 人采取补救措施。 3 当事人或案外人的合法权益受到了损害。只有当事人或案外人的合法权益受到 国家执行行为的侵害时，才有必要通过专门的程序来进行执行救济。 4 违法或不当的执行行为与损害结果之间具有因果关系。只有当事人或案外人的 损害是由于执行机关的违法或不当行为所造成，即违法或不当的执行行为与损害结果之 间存在因果关系时，国家才能采取纠正或补救的措施。如果当事人或案外人损害是由于 其他原因造成的，就不存在执行救济的问题。【3 1 p 3 7 6 河北大学法学硕十学何论文 1 3 民事执行救济的特征 民事执行救济作为一项法律制度，亦可以从多角度来理解，对于已被或可能被侵害 的当事人和利害关系人来说，它是一种权利；对于执行机关而言，它是一种监督：从其 内容来看，它是一种程序性规定，从其功能来看，它又是补救手段。民事执行救济内容 的丰富性决定了民事执行救济法律特征的多重性。具体而言，民事执行救济有以下基本 特征： 第一，权利保护性。民事执行的e l 的就在于实现申请执行人的债权。受各种因素的 影响，实践中的民事执行不可能总能合法与妥当，因此民事执行就可能损害执行当事人 或第三人的合法权益。执行救济就是对执行当事人或第三人受到侵害的合法权益予以补 救的制度和方法。使私权不受民事执行权的侵害是民事执行救济的根本目标。所以，权 利保护性是民事执行救济的一大特征。 第二，法定性。民事执行救济之所以能成为法律上的一种救济制度，原因在于其权 利性质、实现途径、方法等都有法律的明确规定。离开法律上的规定，执行救济也无从 谈起。正是因为执行救济的法定性，导致各国的执行救济制度的内容和模式存在差异， 其功能发挥的程度也各不相同。 第三，双重性。执行权具有司法权和行政权的双重属性，因此民事执行救济既可以 靠诉权来实现，又可以靠申诉权来实现。对于程序上的民事执行救济而言，其方法类似 于行政法上的申诉权行使，其目标指向执行权的载体执行机关；而对于实体上的民 事执行救济而言，其方法则为诉讼法上诉权的行使，其目标指向执行标的在实体法上的 利害关系人执行当事人或利害关系人。民事执行救济的实现实际上为司法手段与行 政手段的统一，具有双重性。 1 4 民事执行救济的种类 1 4 1 程序上的执行救济 程序上的执行救济是指当执行机关强制执行程序违法或不当时，执行当事人或利害 关系人在执行程序终结前向该机关声明不服，并请求其予以纠正，从而加以救济的方法。 这种执行救济方法，学理上称之为执行异议。 能够提出执行异议的主体有三：执行债权人，如其认为执行机构怠于或者不当实施 6 第1 章民事执行救济的基本理论 执行行为，应当扣押、搜查而不为扣押、搜查，易变质物品应及时拍卖变价而仅为查封， 即有权提出异议；执行债务人和案外的利害关系人( 即当事人以外因执行机构的违法执 行行为而受到侵害的第三人) 。 执行异议的时间为开始执行到执行程序终结前。执行异议的管辖，为专属管辖，债 权人、债务人或利害关系人必须向执行机构提出。 能够提出执行异议的事由有：( 1 ) 强制执行的命令。对执行法院应发布而未发布的 命令，可以声明；对不应发布的命令，可声明异议。( 2 ) 强制执行应遵守的程序。( 3 ) 强制执行的方法。如在查封动产时，应以标封、烙印等方法进行，而执行法院不以此类 方法查封时，当事人可声明异议。( 4 ) 其他侵害利益之事项。 执行机构应当在执行程序终结前作出裁定，认为异议有理由的，应裁定将原执行行 为变更或撤销、或裁定为一定执行行为；认为无理由的，裁定驳回。因为此裁定系原执 行机关作出，有自己裁定自己行为之嫌，为保障异议人的权利，如果异议人对裁定不服， 我国新民事诉讼法规定可以上诉。 1 4 2 实体上的执行救济 实体上的执行救济是指债务人或第三人对于执行根据所载的实体权利义务关系或 执行标的物有争议，向执行法院提出诉讼请求，请求法院对实体权利义务关系重新裁判， 最终达到请求执行机关不得执行或变更执行之目的的救济方法。这种执行救济方法在学 理上称之为异议之诉。根据异议之诉提起人的不同，分为债务人异议之诉和利害关系人 ( 第三人) 异议之诉【4 以及参与分配之诉。 1 债务人异议之诉。它是指债务人对于债权人的执行请求，有足以排除民事执行 的事由，而请求对当事人之间的实体法律关系进行裁判，并排除已有执行依据的执行力 的救济方法。 2 第三人异议之诉。它是指利害关系人( 第三人) 认为自己对执行标的存在足以 排除债权人的民事执行请求的权利，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除对该标的 执行的救济方法。 3 参与分配之诉。它是指在参与分配过程中，债权人或债务人对分配表有不同意 见而声明异议，其他债权人或债务人对此提出反对意见，致使异议程序不能终结，而由 声明异议人对提出反对意见的债权人或债务人提起诉讼的救济方法。这是信奉债权人平 7 河北大学法学硕十学位论文 等原则的国家所特有的一项救济制度。实体性的执行救济方法，所要解决的争议均与当 事人的实体私权有关，争议解决的途径也比执行异议复杂得多，必须经过诉讼程序。因 此，我们将其统称为“异议之诉”。 1 5 民事执行救济的意义 第一，从国家角度来看，执行救济制度可以维护权力均衡，避免权力过分扩张。按 照权力制约理论，人民法院行使国家赋予的强制执行权，这种强制执行权作为种国家 公权力，由于受到各种因素的影响，其不可避免地会在强制执行过程中有侵害执行当事 人或第三人权益的情况。赋予当事人或第三人执行救济请求权，既可以使当事人或第三 人获得权利救济的途径，同时也为国家强制执行权的行使提供了制约保障，维护了国家 权力体系内部的均衡，避免了强制执行的过于扩张。 第二，从法院角度来讲，执行救济制度监督、规范执行工作并体现法律权威执行救 济作为制约和监督强制执行行为的一种手段，具有其他监督手段不可比拟的优势。具体 表现在：其一，执行救济具有针对性。在执行行为出现错误时，执行当事人或第三人只 针对出现错误的行为进行抗辩，具体而又直接，有利于执行机关发现导致错误的原因而 易于纠正；其二，执行救济制度具有及时性。其他任何监督救济手段，因强制执行程序 的诸多特征，不易及时介入并进行监督，而执行救济由置身于执行的特定情形下的当事 人或者案外人直接提起，使得错误的执行行为能够得到及时纠正。 第三，体现法律权威与尊严。审判程序的作用在于确定私权，执行程序的作用在于 实现私权，他们都确保法律权威与尊严的实现。传统的执行模式下，在执行过程中强调 法院的主动性，以最大限度地实现执行依据所确定的债权为追求目标，因此认为执行工作 的唯一目的就是实现债权，而忽视对当事人和第三人权益的保护，不仅可能侵害债务人和 第三人的合法权益，同时也可能损害人民法院的形象和法律的公正。而民事执行救济制度 纠正违法或不当执行行为，防止执行权的滥用，是实现执行中程序正义的基本要求。 第四，执行救济制度可以保障当事人和第三人的实体权利。执行过程中，由于执行 当事人及其他相关人员与执行机关的地位不平等，执行机关的执行行为很容易给对方的 利益造成损害。民事执行实现了权利人的权利，如果在权利实现过程中，有侵犯了权利 人的权利，法律的正义就无从实现。所以，民事执行救济为保护执行当事人与第三人的 合法权益发挥了重要作用。 第2 章两大法系执行救济制度比较研究 第2 章两大法系执行救济制度比较研究 2 1 两大法系民事执行救济制度的考察 执行救济制度，作为强制执行制度的一个组成部分，在许多国家都得到了普遍重视， 但在司法实践的发展过程中，由于各个国家法律体系不同，执行救济制度呈现出了不同 的特点，目前，就执行救济制度而言，大体存在以下两种立法模式：一种是以德国、日 本等国以及我国台湾地区为代表的集中型立法模式；另一种是以英国、法国等国为代表 的分散型立法模式。【5 】下面，简要介绍英美法系的英国，美国和大陆法系的法国、德国、 日本、我国台湾地区的民事执行救济制度。以期对我国执行救济制度的完善提供借鉴。 2 1 1 英美法系的主要国家 2 1 1 1 英国 参见刘汉富主编的国际强制执行法律汇编( 英国部分) 可知，英国受其判例制传统 的影响，没有对执行救济制度进行详细的、系统的规定，只在“第三债务人的法律程序 中规定了第三债务人对法律责任有争议的解决办法，即执行救济的方法。主要有以下两 种情况： 1 第三债务人对被指称欠债务人的债项有争议，此时，法庭可按照简易程序就有 争论的债项作裁定。 2 第三人对执行标的主张权利。如在执行中，第三人提出对被扣押的债务人的财 产拥有权利或留置权等，则第三人可出庭，说明其主张权利的理由，法庭可依照简易程 序就第三人与债务人之所争论的问题作裁定。 2 1 1 2 美国 美国的执行机关与大陆法系国家的瑞士比较相似，它在法院外设立行政机关行使执 行权。但是它所设立的行使执行权的机关并不是专门意义上的执行机关，执行权只是其 行政权利的一部分。这一点是与其三权分立的国家模式相关联的。其传统理念是，执行 权的本质是行政权，而司法权仅仅是审判权。 美国对执行程序中涉及救济的内容规定比较少，更未明确区分程序上的救济方法与 实体上的救济方法。但在美国联邦地区法院民事诉讼规则第6 0 条中专门规定了对 9 河北大学法学硕十学何论文 一- - w i 詈i 皇曼! 曼曼曼! 曼曼! 曼皇! ! ! ! 皇! ! 曼曼寰! 曼曼曼曼! ! ! 曼曼曼蔓蔓曼曼皇曼! 曼曼曼! 曼曼! 判决或命令的救济方法， 主要内容包括： 1 、因判决或命令书写错误的救济方法 法院可以依职权或任何当事人的申请并由法院命令作出通知后，随时更正在判决、 命令或法院记录其他部分的笔误和由于疏忽或遗漏出现的错误。在上诉期间，如果上诉 被上诉法院在案件记录簿上登记之前，可以按上述方式更正错误；如果已进行登记且在 上诉中，可在上诉法院同意后更正错误。这实际上是一种程序上的救济方法。【6 j 2 、因判决或命令出现错误、疏忽、可原谅的过失、新发现的证据、欺诈等情况的 救济方法 法院可因为( 1 ) 错误、疏忽、突袭或可原谅的过失( 2 ) 新发现的证据( 3 ) 欺诈、 虚假表示或对对方当事人的其他不良行为( 4 ) 判决无效( 5 ) 判决被履行、被放弃或被 解除，或者作为判决基础的前一判决已被推翻或己其他方式被撤销，或者该判决将来适 用会不公正以及其它任何救济判决效力的正当理由等，依据当事人或其法定代理人在合 理的期限内提出的申请和正当条件，给予其以终局判决、命令或程序的救济。 同时，在该规则第6 1 条规定了对判决或命令进行救济的例外情况，即无害的错误 情况。包括证据的采纳或排除中的错误，以及裁定或命令中的错误或瑕疵，或者法院或 任何一方当事人的不作为或作为事项中的错误或瑕疵，都不应成为撤销、更改以及中断 判决或命令效力的理由或撤销陪审团裁决的理由或允许重新审理的理由。 2 1 2 大陆法系的主要国家和地区 2 1 2 1 法国 法国虽然属于大陆法系国家，但其对执行救济制度并未像大陆法系国家的典型代表 德国、日本那样分f 另j j 类地规定为程序上的救济和实体上的救济，只在强制执行中规定 了对扣押程序的附随争端解决办法，给予债务人或第三人执行救济方法。在法国执行程 序中，扣押是最基本的执行措施。 s l p l 4 8 除扣押外，法国强制执行法中还有出卖、变卖或 再拍卖等执行措施，但它们是属于采取扣押措施以后再实施的强制执行方法。法国执行 中的扣押分为动产扣押与不动产扣押，其中动产扣押又分为保全扣押与执行扣押。在这 些扣押措施中，难免在程序上或实体上会出现违法情况，给债务人或第三人的合法权益 造成损害，因此，规定了附随争端的解决办法进行救济。 1 被扣押的债务人提出的附随争端 1 0 第2 章两大法系执行救济制度比较研究 曼皂曼! 曼曼i 一一一i i m i i i ii i i 曼曼曼曼曼! 曼曼! 曼 在保全扣押中，被扣押的债务人可以以扣押没有根据或只有部分根据为理由申请全 部撤销扣押或部分撤销扣押。债务人可以以主诉或反诉的方式向法院提出此项申请，但 必须在通知扣押笔录之日起一个月内提出。债务人也可以向监督人提存款项作为担保， 申请扣押的撤销或减轻。扣押的撤销在大多数情况下是凭紧急程序由法官撤销许可扣押 的裁定。在一般扣押中，被扣押的债务人可以主张执行扣押程序存在实质上的瑕疵或形 式上的瑕疵，例如被扣押的财产属于第三人或属于不可扣押的财产，债务已经抵销、消 灭，债务人可能于执达员向他发出支付命令或去他那里进行扣押时提出以上异议。 2 其他债权人提出的附随争端 在保全扣押和一般扣押中，扣押人以外的债权人也可以参加扣押程序，但不能就同 一些财产同时开展数个保全扣押。由于扣押人对扣押财产并不享有优先权，因此其他债 权人也可提出异议以主张债权。异议的效果是将提出异议的扣押人与债权人竞合而来配 扣押的财产。 3 第三人提出的附随争端 在保全扣押中，如果第三人认为被保全扣押的财产是他的财产，也可提出分离财产 的申请。在一般扣押中，第三人可能主张动产的扣押不合法，因为他们在这些财产上有 所有权或其他物权，比如质权。第三人主张的方式主要是在执行扣押程序过程中提起分 离被扣押财产之诉。 2 1 2 2 德国 德国实行执行法官和执行官分别行使执行权的二元制执行机制，一般来说，对不动 产、第三人债权、行为以及容忍某种行为的民事执行由执行法院实施，其他类型的民事 执行由执行官实施。【3 】p 1 1 7 执行官既可以经国家授权，也可以受债权人委托行使民事执行 权。凡涉及执行救济在内的执行裁判事项，都交由法院裁判。如果执行官不遵守执行程 序的正式要求，债务人可以向初审法院提起诉讼，反对执行判决。【7 】 德国具体的强制执行救济方式主要有： 1 执行异议。执行异议是对执行程序中程序性问题所提出的争议。参见德国民 事诉讼法第7 6 6 、7 7 8 、9 2 4 条，可知执行异议具体包括：对于强制执行的种类与方式 的抗议；债务人针对债权人已有足够债权保证时的异议以及对假扣押裁定的异议。( 1 ) 对于强制执行的种类和方式的抗议。对于强制执行的种类和方式，或对于执行员在执行 河北大学法学硕十学何论文 时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时，由执行法院裁判之。执行员拒绝接受委任或 拒绝依照委任实施执行行为，或者对于执行员所计算的费用提出异议，由执行法院裁判 之。( 2 ) 债务人针对债权人已有足够债权保证时的异议。债权人占有债务人的动产，因 其债权而在动产上有质权或留置权，如特定物的价额足以抵偿债权，而债权人对债务人 的其他财产执行时，债务人可提出异议。( 3 ) 对假扣押裁定的异议。对于命令假扣押的 裁定，可以提出异议。 2 执行异议之诉。依据提起主体的不同，可以分为债务人异议之诉和第三人异议 之诉。债务人异议之诉包括：( 1 ) 执行异议之诉。德国民诉法第7 6 7 条规定：对于判决 所确定的请求权本身有异议的，债务人可以以诉的方式向第一审受诉法院提起。这是关 于债务人对判决确定的请求权本身有异议时的救济制度，管辖法院是第一审受诉法院。 ( 2 ) 继承人的执行异议之诉。继承人根据法典第7 8 1 条至第7 8 4 条所提起的异议，按 第7 6 7 条执行异议之诉的规定处理。( 3 ) 其他有限责任情形下的执行异议之诉。 3 第三人异议之诉。第三人异议之诉包括：( 1 ) 执行程序的第三人对执行标的物 主张实体权利时，可以债权人和债务人为被告向实施强制执行的地区的法院提起异议之 诉。( 2 ) 禁止让与时的第三人异议之诉。有民法典所规定的禁止让与情形时，该项标的 物不得根据债权或因禁止而无效的权利，通过强制执行的方式付与或交付。根据禁止让 与的规定可以依第7 7 1 条提出异议。( 3 ) 配偶的异议之诉。对共同财产执行时，如对于 配偶一方所为的关于共同财产的判决对配偶的另一方无效时，配偶另一方可以依第7 7 1 条提出异议。( 4 ) 分配异议之诉。对分配计划有异议的债权人有权对依分配计划受领款 项的债权人以诉的方式主张优先权利，此项权利不因迟误期间与实施计划而受影响。 2 1 2 ，3 日本 日本执行救济制度规定在独立的民事执行法中。日本早在十九世纪就引进了德 国的执行官制度，并聘请了德国学者参与制定强制执行法，因此日本的执行机关的设置 以及执行救济制度的程序设定上，基本沿袭了德国的做法。即将执行救济分为程序上的 救济与实体上的救济，但与德国的执行救济制度相比较仍存在一定的区别。在日本，为 了保证救济的公正性，对有关民事执行程序的裁判( 限于特别规定的情况下) ，在程序 上设置了执行抗告制度。日本的执行救济制度就包括执行异议、执行抗告、异议之诉。 1 执行异议。日本民诉法第1 1 条规定执行当事人对于不能进行执行抗告的执行处 1 2 第2 章两大法系执行救济制瞍比较研究 分事由，可以向执行法院提出执行异议。同时，对于执行官的执行处分及其迟延懈怠， 也可提出执行异议。 2 执行抗告。抗告是指对判决以外的某些裁定和命令所为的上诉。利害关系人对 执行法官做出的执行行为提出异议后，为了避免仍然由执行法官本人对该异议进行裁判 这种程序的设置可能出现的有失公允的情形，日本专门设立了执行抗告程序。所谓执行 抗告，是指执行当事人对执行法院的执行处分不服，而针对执行程序提出的抗告。此种 抗告只有在法律有特别规定的情况下才能提出。对执行官实施的执行行为的审查，审判 法官处于中立、消极的裁判者的地位，这就在程序上保证了裁判公正，有效地避免或减 少不公正的现象发生，至少在程序设置上给利害关系人一个最终获得公正救济的机会。 日本民事执行法只规定了两种可以抗告的情形：对于取消决定等的执行抗告和对于出售 许可或不许可决定的执行抗告。可以提出抗告的裁定，只要没有确定，便不产生效力。 3 异议之诉。对于某些实体权利的争议通过诉的方式解决。日本执行法对于有些 实体权利的争议设定了异议之诉程序，根据异议事由的不同，可分为：对于执行文授予 的异议之诉、请求异议之诉、第三人异议之诉、分配异议之诉等。日本的异议之诉是作 为一个诉讼由审判机关依诉讼程序来解决，在程序上有较为有力的保障。但是，在效率 上也增加了执行的难度。 2 1 2 4 我国台湾地区 根据我国台湾地区强制执行法的规定，台湾的强制执行救济分为一般的救济和特殊 的救济。一般救济又分为程序上的救济与实体上的救济两大类。前者包括声请、申明异 议和抗告；后者包括债务人异议之诉和第三人异议之诉。而特殊的救济方法系对于特殊 执行程序所设之特别救济方法。我国台湾地区一般救济方法中有关程序上的救济与实体 上的救济的具体规定如下： 1 程序上的救济方法 ( 1 ) 声请，是指当事人或案外人向执行机关提出请求为一定行为或不为一定行为 的意思表示。它属于积极的执行救济方法。 ( 2 ) 声明异议，是指当事人或利害关系人请求执行机关将其所为一定行为或不为 行为予以变更或撤销而进行的意思表示。它属于消极的执行救济方法。执行当事人或利 害关系人对于强制执行的命令、方法、手段以及应遵守的程序，或其他因强制执行程序 河北大学法学硕十学何论文 方面侵害其利益之情形，均可向执行机关提出声请或申明异议，由执行法院裁定将原处 分或原程序撤销、更正。 ( 3 ) 抗告，是指当事人对于执行法院就其声请或声明异议所为的裁定声明不服而 言。对于执行法院执行法官的裁定不服，无论当事人或利害关系人，均可在5 日内提出 执行抗告。抗告应向执行法院提出，并由执行法院作形式上的审查，执行法院认为其抗 告在形式上明显不合法者，可以裁定驳回抗告。执行法院认为抗告有理者，应速更正所 作的错误裁定；否则将抗告事件交抗告法院处理。对抗告法院的裁定，除特殊情况外， 当事人仍可提出再抗告，抗告期间不停止原执行。 2 实体上的救济方法 实体上的救济方法即为异议之诉，是指债务人或第三人基于实体上的法律关系，请 求排除不当的强制执行的方法。它是对于当事人实体上正当性的保障。我国台湾地区关 于异议之诉主要包括下列两种： ( 1 ) 债务人异议之诉。它是指债务人对执行名义所表彰的请求权主张实体上的异 议，请求宣告不许强制执行而排除执行名义执行力的诉讼。也就是债务人对于执行名义 所载的请求、主张有足以排除强制执行的事由，而要求做出该执行名义不许强制执行的 判决。执行法院只能根据执行名义实施强制执行以实现债权人的权利，但对于当事人的 实体权利是否存在，执行法院却不能审查认定。如果执行名义所记载的权利自始就没有 成立或己发生消减、妨碍的事由，即与债权人实际存在的权利状态不符，执行法院如仍 按照执行名义执行，虽然在程序上是合法的，但在实体上却使债务人的利益受到了损害。 为了充分体现正义与公平，债务人要排除执行名义的执行力，可提起债务人异议之诉。 提起债务人异议之诉的事由主要包括消灭债权人请求的事由，具体包括：清偿、提存、 抵消、免除、和解、债权人允许延期、欠赋之停征而得延期清偿或债务人为同时履行抗 辩权等等。 ( 2 ) 第三人异议之诉。它是指案外第三人对执行标的物有足以排除强制执行的权 利，而请求法院排除对该标的物实施强制执行的救济方法。这里足以排除强制执行的权 利主要是所有权、用益物权、担保物权、占有、收取权、债权以及经假扣押假处分的物 等。第三人异议之诉适用于对财产权提起的强制执行，只要是第三人的财产权受到侵害 时，第三人均可以提起异议之诉。【8 】 1 4 第2 章两大法系执行救济制吱比较研究 2 2 两大法系民事执行救济制度比较 法律具有鲜明的阶级性，但法律同时也具有共通性，不同国家、不同社会、不同历 史时期的具体法律规范往往反映着人类文明的一般成果，那就是存在于具体法律规范之 中的共同法理。纵观以上大陆法系国家和英美法系国家及我国台湾地区对执行救济制度 的立法规定，我们可以发现两大法系之间各有其特点。 由于英美法系和大陆法系在法律渊源、司法体制等方面存在着很大的差异，因此在 执行救济制度方面很难比较。主要不同之处体现在： 2 2 1 关于民