（宪法学与行政法学专业论文）行政规则的效力研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 行政规则的效力研究行政规则的效力研究 on the validity of administrative regulations 作 者 姓 名： 徐 辰 指 导 教 师： 杨明成 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要内容摘要 二十世纪中叶以来，社会事务越来越复杂，人类步入了所谓的福利国家时代。这个 时代的显著特征是行政权的膨胀，如何控制这种处于膨胀之中的行政权，并引导它更好 地为公民服务，是当代法治的重要主题。因为立法权与司法权并不能完全替代行政权做 出专业的行政判断，所以行政秩序的维持并不能仅仅依赖于立法与司法的外在控制。内 部行政法的问题需要得到重视， 作为实现行政自律重要手段的行政规则当然也需要得到 重视。 同时，当代出现了一个比较显著的“内部行政规则外部化”现象，也就是说行政规 则通过间接作用的方式，越来越多地影响到外部法律关系中的行政相对人。理论界出于 传统的法律思维，对它没有足够的重视，致使行政规则大多游离于法律监控之外，这严 重威胁到了当代的行政法治。所以我们有必要审视“内部行政规则外部化”的现象，并 做出相应的处理，以实现对行政规则的法律监控。而要做出这种法律上的应对措施，就 必须对行政规则本身尤其是它的效力问题进行理论反思。 讨论行政规则的效力问题，首先需要处理的是行政规则效力的基本问题，尤其是行 政规则与行政规则效力的界定。然后，我们需要讨论行政规则效力的事实成因，并对行 政规则效力进行法理的讨论。分析行政规则的效力，有两种途径：一种是把行政规则看 作一个整体，对它的效力进行综合性分析；另一种是通过对行政规则的分类，进行更为 具体的分析。本文将分别展开这两种类型的分析，从而形成对行政规则效力比较全面、 清晰的认识。 关键字：行政规则；内部效力；间接对外效力 1 abstract since the middle of the 20th century, the social affairs are more and more complicated, the human beings step into the so-called welfare era. in this age executive power is strong, so how to control the administrative power is the topic of this age. considering that the lawmakers and the courts can never replace executive power to make a correct administrative judgment, so the legislative and judicial control cant control the operation of administrative power. therefore, the internal administrative law need to pay more attention to. we should pay more attention to the administrative regulations as well. at the same time, administrative regulations influence to the citizens by indirect way. because it is not paid enough attention, the administrative regulations mostly free from legal control. so we need to take this phenomenon seriously, and make the corresponding processing. it is necessary to research the problems on theory, then we could make the legal measures. discuss the validity of administrative regulations, we need to deal with administrative regulations and its effect firstly. the definition of administrative regulations and administrative regulations effective is the most important part. then, we need to discuss how do administrative regulations formed, and why they get the legal effectiveness. there are two ways to analysis the effectiveness of the administrative regulations. the first kind is take the administrative regulations as a whole, then analysis synthetically. another kind is based on the classification of administrative regulations, then analysis more specifically. this paper will both take the two types of analysis. it will add to the understanding of administrative regulations effect. key words：administrative regulations；the internal validity；indirect external validity 1 目录 引言引言 . 1 一、行政规则效力的基本问题一、行政规则效力的基本问题 . 3 （一）行政规则的定义 . 3 （二）行政规则效力的含义 . 3 二、行政规则效力的事实成因及其法理分析二、行政规则效力的事实成因及其法理分析 . 5 （一）行政规则效力的事实成因 . 5 （二）行政规则效力的法理分析 . 9 三、行政规则效力的整体分析三、行政规则效力的整体分析 . 13 （一）行政规则的内部效力 . 13 （二）行政规则的外部效力 . 16 四、行政规则效力的具体分析四、行政规则效力的具体分析 . 21 （一）组织性行政规则的效力分析 . 21 （二）解释性行政规则的效力分析 . 23 （三）裁量性行政规则的效力分析 . 25 （四）补充性行政规则的效力分析 . 28 结语结语 . 31 参考文献参考文献 . 32 致谢致谢 . 33 行政规则的效力研究 1 引言 行政规则是内部行政法的重要问题之一，它对于规范行政权力有着不可替代的作 用。但是，由于它的作用是相对隐性的，不如外部行政法的控权模式那么直接，所以在 现代行政法学中，很少涉及这一部分。就内部行政法而言，尽管行政规则的效力问题是 最有研究价值的问题之一， 然而国内外真正十分深入地研究行政规则的效力问题的专著 和论文，目前仍然不多。以笔者有限的阅读而论，下面几本专著或论文是一些颇能代表 国内外这一课题研究现状的作品。美国的肯尼斯卡尔普戴维斯教授著有裁量正义 ， 戴维斯教授在这本书中批评了美国不切实际的“过高法治理念” ，强调行政规则不必一 定要获得法律的授权，关键在于一定要及时制定这种行政规则以规范裁量权。胡建峰博 士的论行政规则在司法审查中的地位和朱芒教授的论行政规定的性质是目前国 内关于行政规则效力方面的很具代表性的论文。 胡建峰博士主要关注如何对行政规则进 行合法性审查的问题， 当然这也是因为他充分注意到了行政规则的效力有外部化倾向的 原因。而朱教授则主要从学理的角度分析行政规则的基本性质等等基础学理问题。由多 位台湾学者集体撰写的行政法争议问题研究一书，尤其是陈春生教授所写的行政 规则外部效力问题是一篇非常规范的专论，这篇文章主要讨论了行政规则外部效力的 几个方面，并且着重分析了它与公民基本权利的关系。这篇专论大概是可以作为中国台 湾地区相关论题的代表性作品。 本文认为内部行政法与外部行政法有着同样的重要性， 行政内部控制的价值也丝毫 不会低于立法与司法机关对行政机关的外部控制，这就是本文的选题的基本考虑。如果 我们认为 19 世纪是法治国家的立法时代与司法时代，那么我们也应当看到事实上自 20 世纪中叶开始，行政的时代已经不可阻挡地来临了。当代复杂的国际局势与国内事务， 并非立法与司法所能完全处理与应对的，行政权的膨胀已经不可避免。我们只有正视这 一问题，才能更好地解决它。虽然当代行政法学的主要问题与上个世纪并没有明显的改 变，仍然是关于如何控制行政，并且保证它能为公民提供所需服务的问题。只是这个问 题在本世纪变得更为复杂了， 以前我们强调的法律优越与法律保留的原则就可以很好地 应对它们，现在则不完全是那样了。法律优越固然仍旧是最后的底线，任何行政行为均 不能与法律规定相抵触，但是我们发现法律很容易就被规避式的“绕”过去了。而法律 西南政法大学硕士学位论文 2 保留，则我们对于越来越多的（同时也是越来越专业的）行政事务，不得不一次次降低 法律保留的“规范密度” ，来赋予行政机关以更大的活动空间。 这些都是法治潜在的漏洞，所以当代需要新的应对之策，来补充（并不是替代）过 去的方法，来更好地规范行政权力的运作。本文认为行政的自律有着极大的意义，而行 政规则正是实现行政自律的重要方式。行政规则的效力则是自律作用的保障，研究行政 规则效力的法理基础与事实成因，对于理解行政规则的内部控权作用有着极大的帮助。 而且行政规则不仅仅具有内部的效力，它也间接地影响到外部的行政相对人的利益，这 就是行政规则间接的对外拘束力。行政规则的这种对外效力，涉及行政机关与相对人之 间的关系问题，如何从法律上加以控制，对于构建法治国家有着重要意义，这也是当代 法治的新问题。当然，除了对行政规则的内部效力与外部效力作整体上的事实与法理的 分析外，本文还准备对它作两种分类的分析，以便更细致地研究行政规则的效力问题。 前一种分析是以行政规则的效力作为分类的标准，倾向于从比较抽象的层面去分析。后 一种分析以行政规则一般的分类，对行政规则作比较具体的分析。 本文所运用的方法主要有：1.比较法的方法。主要是以美国和德国的法律与法学作 为重点参照对象，以它们作为中国法律与法学的借鉴。2.历史的研究方法。本文也准备 涉及一部分行政法律发展史的原因，结合一定的法律史进行分析，以更好地研究行政规 则的效力问题。3.实证的分析方法。本文的研究意义仍然在于回归本土的关怀，所以本 文将运用行政规则效力问题的理论，来分析中国自己的法律规范体系，这也是本文的现 实性意义所在。 行政规则的效力研究 3 一、行政规则效力的基本问题 （一）行政规则的定义 要研究行政规则的效力问题，首先需要明确的就是行政规则的概念。一般认为行政 规则是指行政主体为了维系其内部行政秩序以形成一个上下统一的行政体系， 而对本级 与下级机关所发布的并不直接对外发生法律效果的抽象性行政文件。其中，最有必要注 意的是，行政规则并不等同于我们常说的“其他规范性文件” ，因为“其他规范性文件” 既有可能是仅仅具有内部效力或具有间接外部效力的行政规则， 也有可能是具有直接对 外效力的决定、命令，而后者明显不属于行政规则的范畴。总之，行政规则是行政系统 的内部规则，属于我国“其他行政规范性文件”中仅适用于行政系统内部的规范。 在当代大陆法系国家，行政规则的概念广泛运用，比如德国、日本以及中国台湾地 区的法律与法学都采用了这一概念。台湾地区的行政程序法第 149 条第 1 项规定： “行政规则是指上级机关对下级机关或长官对属官， 依其权限或职权为规范机关内部秩 序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定” 。 1行政规则作为一种 内部规则是与外部行政法中的法规命令相对而存在的。 法规命令则是具有对外拘束力的 行政性立法，它能够直接作用于行政相对人。但是，中国目前的法律并没有采纳行政规 则与法规命令的分类方式，而是以效力位阶的方式对行政性立法进行区分，这样其实是 混淆了内部行政法与外部行政法的关系， 也使得人们对行政规则与法规命令的性质难以 有明确的把握。本文认为这种做法是很不合理的，它对于建立中国自己的法规审查制度 以及充分发挥行政规则的内部控制作用都极为不利。 （二）行政规则效力的含义 所谓行政规则的效力，是指行政规则对行政机关及其工作人员的拘束力，也包括对 外部行政相对人可能产生的间接影响力。行政规则的效力，主要包括对内效力与间接的 对外效力二类。行政规则作为内部行政法的重要组成部分，它具有对内效力自然是毫无 1 汤德宗： 行政程序法论 ，台北：元照出版社 2000 年版，第 203 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 疑问的，事实上行政规则不仅仅具有对内效力，它还通过形成行政先例与行政惯例的方 式，获得了间接的对外效力。这种行政规则的间接对外拘束力也是行政规则效力的重要 组成部分。行政规则也可以分为合法的行政规则与违法的行政规则，而违法的行政规则 的效力如何呢？这也是本文准备讨论的问题之一。按照行政规则自身的分类，行政规则 可以分为组织性行政规则、 解释性行政规则、 裁量性行政规则以及补充性行政规则四类。 本文讨论行政规则的效力，还将从这四类行政规则分别展开具体的讨论。 当代行政法出现了比较显著的“内部行政规则外部化”现象，即发挥行政机关内部 秩序维护功能的行政规则， 越来越多地影响到外部法律关系中的行政相对人的权利及义 务。因此，我们应该重视内部行政规则的外部影响问题，并对其加以必要的控制。而要 做出这种法律应对，则前提是必须对行政规则本身的效力问题进行理论的反思。行政规 则出现的最初目的即在于形成并维系一个统一和协调的内部行政秩序。 而且行政规则并 不直接影响行政相对人的权利义务关系， 所以它无需法律的明确授权也可以对其所规范 的机关及人员产生所谓的内部效力，这是国内外行政法学者已然达成的共识，此点应无 疑义。较有争议的是行政规则是否具有外部效力的问题。虽然就理论而言行政规则是不 具有对外效力的，但是在实际的法律的执行中，由于现代行政任务的扩张，单纯的法律 制定很难满足依法行政之下的行政权对法律规范的需求， 而且大量的法律都需要经过行 政主体的解释和具体细化才能真正适用， 因此行政规则作为法律规范与具体行政行为的 中介开始大量出现。 这些行政规则在具体行政行为的内容与程序上直接调整着该具体行 政行为，并在事实上成为该具体行政行为的直接依据。因而有学者主张： “行政规则虽 非直接拘束人民之法规范，然其在行政内部具有法之拘束力，实际上往往间接拘束一般 人民，则为不争之事实” 2。当然一般认为行政规则事实上所具有的这种外部拘束力只是 一种间接而非直接的效力。 2 汤德宗： 行政程序法论 ，台北：元照出版社 2000 年版，第 203 页。 行政规则的效力研究 5 二、行政规则效力的事实成因及其法理分析 （一）行政规则效力的事实成因 1.近现代的科层制行政模式 中世纪的西方， 是由日耳曼民族在罗马帝国废墟上建立的诸多大小不一的王国而组 成。 而这些王国又多采用分封制度， 由国王把特定的领土及人民授予某个贵族进行管理， 这个贵族因此而成为所谓的“领主” 。 “领主”又可以将他的部分土地和人民分封给下级 贵族，即又形成了一种新的附庸关系。这种制度以封邦建国为特色，故被史学家们称为 封建制度（feudalism） 。在这种制度之下，西方有一句谚语： “我附庸的附庸不是我的 附庸” 。这真实的反映了西方中世纪的制度特色，它是一种具有人身依附关系的体制， 在这种体制下，特定的附庸只对与自己有直接依附关系的领主负责。一个个的领主，俨 然就是一个个大大小小的国王，而他们拥有的那些庄园也不啻即为一个个独立的王国。 在中世纪的西欧大陆，要建立真正的中央集权是非常困难的，所以自然也不会普遍地产 生具有内部效力的行政规则。因为，国王与中央政府根本没有向地方尤其是具有很 大独立性的诸侯以及他们的附庸发布命令的权力。可以说，行政规则是没有它存在 的政治基础的。 而西方近代政治的特点就在于王权的兴起，法国的路易十四、德国腓特烈大地和奥 地利的特蕾西亚女王相继完成了各自的中央集权事业。告别了领主政治时代的西方，进 入官僚政治时代，这个时代的特点在于君主与官僚共同治理国家，君主在此过程中也表 现出了相当的开明，所以这个时代又被称为开明专政时代。由于贵族世袭的领主制度已 经结束，国家实现了中央集权，如果要实现国家的有效治理，则君主不得不依赖于众多 的官僚。为了实现官僚制度的合理化和行政效率的标准化，近现代意义的行政法开始形 成。正如沃尔夫等德国学者在他们那本经典三卷本著作行政法中所描绘的那样： “现 代国家行政组织的产生是在中世纪统治制度基础上建立现代国家这一历史进程的组成 部分，是宪政历史发展的结果和推动手段。与此同时，公务员制度和官署体制逐步 建立和扩大，在组织上与领主分离，在职能上逐步分解、分支的同时又统一集中于上级 西南政法大学硕士学位论文 6 国家行政机关。原本由封建领主联接起来的邦国地区逐步融入统一的、由中央控制的国 家之中” 。 3官僚制度的建立是内部行政法兴起的契机。 如上所述，现代法治国家的建构经历了一个从封建制到科层制的变化过程。在现代 法治国家中，国家是公民集体行使权力进行政治决定的机构。这是一种中立与形式化的 国家观，形式合理化的法律规则是现代法治国家运作的基本形态。官僚机构的运作离不 开法律规则，所以官僚国家的法制化具有必然性。而中国虽然早就存在官僚机构，但受 到家族主义国家观的影响，中国古典法制始终停留在实质性的阶段，未能发展出一套形 式合理化的法律和审判制度，也就无所谓现代法治国家的基础可言。中世纪的西方则是 一种层层相叠的附庸关系，在中世纪自然建立不起直接的“国家公民”关系。中国古 代是一种松散的家族伦理社会，国家的统治技术极为有限，尤其是县以下的地方，国家 几乎没有任何直接的介入。自然也是不可能建立起直接的“国家公民”关系，关于这 点，我们在梁漱溟的中国文化要义与瞿同祖的清代地方政府中都可以了解到。 正是因为西方在近现代建立了科层制行政模式， 所以国家与公民之间建立直接的政 治关系以及法律关系。这种关系日益密切的最早体现是国家学与行政学的兴起，所谓国 家学与行政学主要是关于行政体制的模式问题， 而它们的关注点则主要在于行政效率问 题。这与现代行政法自然还有一段距离，但是它的确是现代行政法建立的事实基础。而 且这一时期的行政法主要就是所谓的内部行政法，为了维护这个科层制度的存在，当时 的内部行政法非常发达。因此，行政规则作为内部行政法的规范，在近现代的大量出现 就容易理解了。正如德国学者德雷尔认为的那样，科层行政模式既是官僚工作结构的必 然结果，也是宪法对民主国家行政组织的必然要求，行政规则及其维护的科层行政模式 对于维系国家统一的行政体系有着不容置疑的根本作用。 4诚如德国行政法学者哈特穆特 毛雷尔（hartmut maurer）所言： “行政机关的等级体制以及相应的指令权是理解行政 规则的钥匙所在” 5。 2.“内部行政规则外部化”的事实成因 上文大体上解释了行政规则大量涌现的原因，而作为内部行政法的组成部分，它的 3 沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔： 行政法（第三卷） ，高家伟译，北京：商务出版社 2007 年版，第 1617 页。 4 阿斯曼等： 德国行政法读本 ，于安等译，北京：高等教育出版社，第 129 页。 5 哈特穆特毛雷尔： 行政法学总论 ，高家伟译，北京：法律出版社 2000 年版，第 593 页。 行政规则的效力研究 7 内部效力问题，自然不必解释。而行政规则的效力的外部化则还需要作一番整理。不同 法系的国家，这个问题则有一定的差异，所以必须分开来讨论。已故的著名行政法学家 王名扬先生认为当代真正有影响的法系只有两个， 即罗马日耳曼法系和普通法系。 6罗马 日耳曼法系又称大陆法系，它的行政法产生于十八世纪末的法国，而后又得到了德国法 的极大补充与完善。德国行政法被认为是青出于蓝而胜于蓝的大陆法系行政法的典范 7， 德国行政法的根本原则是依法行政原则， 它严格地要求行政必须得到法律的授权否则即 不得为之。在这种严格法治主义之下，行政规则想获得外部效力自然是不可能的。但是 随着二十世纪以来行政任务的极大扩张，现代法治国家已经由“立法国时代”进入了所 谓的“行政国时代” ， “法规饥饿”成为了德国行政法的一个重要特征。 8因为大量的新兴 行政领域都需要行政权的存在，行政国不再仅仅是一个“夜警国” ，它是社会福利和公 共利益的照顾者。又因为二战后德国联邦宪法法院对授权明确性原则的坚持，大量的授 权性立法被联邦宪法法院否决，因此“法规饥饿”更趋严重。 9当然联邦宪法法院这种严 格的立场对于实现德国基本法中的法治国理念是极有影响的。 但是社会国理念也是德国基本法的三大精神之一，所以学术界与实务界关于法 律保留的适用范围问题产生了很大的争议，干涉保留和全面保留的争论。由于全面保留 理论还未最终成熟并且具有相当的操作难度， 因此一般认为依法行政中的法律保留原则 主要只适用于干涉行政领域，以保护相对人的权利和法律上的利益不受行政的侵犯。而 关于给付行政领域则以有国会的预算为已足，不要求严格的法律授权。德国各级行政主 体为了维系行政的统一，就如何进行给付，以行政规则的形式对行政进行了很多的指导 与规范。更何况，随着行政事务的日益增多，行政主体之间以及各个内部行政机构之间 的协调与合作愈来愈重要， 以调整内部行政秩序为己任的行政规则日趋繁多。 另一方面， 行政裁量领域的大幅扩张出现也引起了学说和司法的注意， 而行政规则的制定被认为是 控制行政裁量最重要的手段，这也促成了行政规则的增长，并且这种行政规则的效力往 往越出了内部行政法的范围，对相对人产生了间接甚或直接的影响。著名行政法学家毛 雷尔曾说： “行政规则是内部行政的规则，但可能对外产生效果。 ” 10 以大陆法系后来的 6 王名扬： 比较行政法 ，北京：北京大学出版社 2006 年版，第 3 页。 7 陈新民： 中国行政法学原理 ，北京：中国政法大学出版社 2002 年版，第 2 页。 8 陈新民： 公法学札记（增订新版） ，北京：法律出版社 2010 年版，第 1838 页。 9 许宗力： 法与国家权力 ，台北：月旦出版社 1993 年版，第 215267 页。 10 哈特穆特毛雷尔： 行政法学总论 ，高家伟译，北京：法律出版社 2000 年版，第 68 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 情况来看，确为如此。所以，有些学者开始主张将行政规则正式承认为行政法的法源， 当然这种主张并非纯粹地向现实屈服， 事实上这种主张也蕴含了希望能够在更大程度上 实现对行政规则监督的意图。 英美法系的情况大致相同，罗斯福新政时期行政事务急剧膨胀，严格的依法行政和 禁止授权学说被美国法学家称为“过高法治理念” ，它被认为是不切实际的空想和对现 实政治具有威胁的陈旧法律制度。美国联邦最高法院曾经非常坚持禁止授权理论，并在 几个判决中先后否决了一些新政的授权法案， 罗斯福总统因此发表了著名的 “炉边谈话” 宣布向最高法院“开战” ，并宣称将对最高法院进行改革。法院最终妥协了，放弃了传 统的“过高法治理念” 。戴维斯（k.c.davis）教授认为“过高法治理念”的失败是时代 变迁的必然结果，而行政裁量的大量存在必须得到控制、制约与建构。戴维斯认为对行 政裁量进行控制、制约与建构的最佳方法是通过行政机关自己制定规则来实现，因为行 政机关自己最了解行政系统的运作，这种专业性是国会和法院无法比拟的。而且戴维斯 教授认为有足够的理由相信行政机关自己也是致力于这种行政裁量的控制、 制约与建构 的。 11 受戴维斯的影响，对行政裁量的控制、制约与建构成为了行政法的一个重要课题， 而行政规则在美国也大量地涌现。我们还可以看到的是，在现在奥巴马政府中一共有十 五个部，其中十八世纪仅建了三个部，十九世纪也只增加到了六个，而二十世纪美国政 府部的数量骤然增至十四个。可见二十世纪的确是一个行政任务大幅增加的时代。关于 行政内部秩序维系的行政规则在这一时代背景下何以会大量涌现是完全可以理解的了。 而这些大量涌现的行政规则，在如今越来越信息化的时代，行政相对人的确有可能通过 一些途径了解到这些行政规则。而且行政相对人出于对行政机关公信力的信任，理所当 然地就把这些行政规则作为自己做出一些法律行为的指导。在这种情况下，行政机关也 当然是有必要保护行政相对人这种合理期待的。以美国行政法为例，行政规则被认为是 非立法性规则的一种，它是指不适用告知和评论程序而制定的各种规则。这种行政规则 在对外影响上有着很积极的作用， 表面上看， 它只是对立法性规则的一些解释与技术化， 但实际上这就不可避免地产生了很大的对外影响力。 尤其是这些技术化的行政规则有着 更多的可操作性，执法者和行政相对人于是更重视它们，这样外部效力就变得非常明显 11 肯尼斯戴 斯： 裁量正义 ，毕洪海译，北京：商务出版社 2009 年版，第二、三、四、五章。 行政规则的效力研究 9 了。 （二）行政规则效力的法理分析 1.公务员的服从义务 行政规则效力的法理基础这个问题，需要从内部效力和外部效力两个方面来分析。 因为本文所讨论的行政规则的效力问题，也是从内部效力与外部效力两个方面来讨论 的。而行政规则为何具有内部效力呢？本文认为，行政规则的这种内部效力的法理基础 就在于公务员的服从义务。行政机关是一个层级性系统，尤其是近现代以来，它已经形 成了我们在前文中所说的那种“科层制行政模式” 。而“科层制行政模式”的维持自然 离不开下级机关及其人员对上级的服从。 没有这种服从， 行政机关的层级性就无法维持， 其结果就是上面的行政命令得不到下面的执行，整个行政机关系统将失去统一的指挥， 那么它是无法维系下去的。因为这种情况下，整个政府运作已然失灵，社会也会因此而 陷于动荡之中。 我们自然有很多的方法来解释行政规则所依赖的这种层级性的国家及其行政机关 是怎么形成的。至少，我们就可以用两个很基本的理论来给出一个解释。第一个是征服 理论，它是说国家起源于氏族，各个氏族的人为了不被野兽和其他氏族的人所伤害，就 必须团结在一起，服从有经验的长老的统一指挥，以求在恶劣环境下生存。久而久之， 这种氏族的长老就成为了国家的统治者，他的僚属越来越庞大，自然也就形成了所谓的 层级性行政机关。第二个是契约理论，这是十七、十八世纪在欧洲兴起的一种关于国家 与法起源的理论，是古典自然法学派的一种主张。它认为在原始状态下，人与人缺乏相 互的信任，是一种一切人对一切人的战争状态，在这种状态下，强者往往欺凌弱者，而 弱者也能在强者不注意的情况下杀死他，总之，人们生活在一种恐惧之中。为了结束这 种恐惧状态，人们相互达成契约，每个人都交出一部分权利，而这种权利的汇集就构成 了公权力，公权力的任务就在于维持社会的和平。后来这种公权力的运作越来越复杂， 也就形成了所谓的层级性行政机关。 当然，关于国家与法律的起源问题与本文的主旨其实相去甚远，而且这样一个复杂 的问题也不是本文所能处理的，在此只能对它做简要的描述。然而，我们虽然可以不关 西南政法大学硕士学位论文 10 心层级性的国家及其行政机关是怎么形成的这种政治学问题， 却不能不讨论这种层级性 是何以维持的。层级性是何以维持是回答公务员的服从义务的关键所在。近现代的国家 一般都规定了公务员的惩戒方法， 凡是不服从上级且未有合理之理由则必然会受到国家 的行政处分。这种处分可以是警告，也可以是扣薪水，还可以是降级，甚至可以是开除。 而且，一旦逾越了某种限度，处罚力度就会上升为刑法的处罚。我们常常说“军人以服 从命令为天职” ，其实公务员亦莫能外，何况军人也不过是文职的公务员而已，两者没 有本质的区别。行政规则作为上级行政机关对本级与下级行政机关及其公务人员的指 示，正是依靠公务员的这种服从义务而得以施行。 二战以后，公务员的这种服从义务受到了挑战，它不再是绝对性义务，而具有了相 对性。也就是说，公务员必须先考虑上级命令的合法性问题，然后才能去执行它，如果 该命令是违反职权范围，甚至是犯罪性的，那么就有权拒绝执行它。这是符合当代法治 国理念要求的，并不会损害一个合法的行政规则的内部效力，况且在现实中，下级公务 员对上级指挥权的否定是非常罕见的。 2.行政的自我约束原则 公务员的服从义务所要解决的是行政规则的内部效力问题， 而行政的自我拘束原则 主要是针对行政规则的外部效力的问题。行政的自我拘束原则，又可以称为行政自制原 则或行政自律原则，它是现代行政法的重要原则之一。该原则是指行政主体在作出具体 行政行为时，若没有正当的理由，则应受行政规则、行政惯例或行政先例的拘束，对于 相同事件作出相同的处理。行政自我拘束原则是行政法在行政权急剧膨胀的情况下，为 了协调行政主体与行政相对人之间关系而作的努力。 当然，行政的自我拘束原则并非仅仅针对行政规则而言，它也涉及到行政惯例与先 例。但是本文只讨论行政规则的问题，这既是因为本文的主题所限，同时也是因为行政 惯例与先例的问题，可以在行政规则问题的讨论中附带进行，这种附带甚至是不可避免 的。我们知道行政规则的制定本来就是为了拘束行政主体自身的，当然这里的拘束只是 上级行政主体对其本身以及下级行政主体的拘束，原本并没有要发生外部效力的意思。 但是行政规则在信息公开的今天，它完全有可能被行政相对人所掌握。所以，一旦行政 主体拒绝遵守行政规则，确实会损害行政主体的权威性与公信力。而且，即使行政相对 人并不知晓行政规则，但是行政主体对行政规则的遵循，首先会构成一个行政先例，相 行政规则的效力研究 11 对人会受到这种先例的影响，相信行政主体对待类似的事件必然会作出类似的决定。这 可以说是行政相对人对行政主体具体行政行为的一种合理预测。 如果我们了解英美法系 的特征，就不会觉得这种预测是不能被理解的了，正如霍姆斯大法官所说的那样， “法 律是对法官遭遇一系列事实时将如何行为的一种预测” 。 12 我们也可以说行政法，是对 行政机关遭遇一系列事实时将如何行为的一种预测，这种期待是完全合理的。当然，中 国是明显带有大陆法系倾向的国家，并不承认先例的效力，但是我们从相对人的心理来 看， 则实在是不能否认它的合理性。 而一旦先例累积过多， 自然就成为了某种行政惯例， 这对于相对人的行为更具有指导意义，它们会坚信这是行政主体所坚持的处事原则，而 一旦行政主体不再遵循这些先例，我们不难想见它对行政法秩序的破坏作用将有多大。 所以，学者提炼出了行政的自我拘束原则这样一个概念，而且在有些国家成为了法 律的具体原则。一般认为，行政规则是为了对内事项而制定的，原则上对于行政相对人 并没有外部的规范效力， 因此行政相对人不能主张行政机关应适用对自己有利的行政规 则。 但是我们应该注意到有许多行政规则是规定行政主体如何处理涉及行政相对人事务 的，因而行政规则难免会具有事实上的对外效力。而行政规则存在外部效果的根据则是 行政惯例。行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此行政规则产生了 约束行政机关的效力， 除非具有客观与正当的理由， 否则不得同等情况不同对待。 同时， 行政的自我拘束原则也是宪法的平等原则在行政法方面的具体化， 这也是行政的自我拘 束原则的根据所在，当然也就是行政规则具有外部效力的法理基础的重要原因之一。 3.信赖保护原则 除了行政的自我拘束原则以外， 信赖保护原则也是行政规则具有间接对外效力的重 要的法理原因。信赖保护原则实际上是行政的自我拘束原则另一种视角的表述，前者是 针对相对人而言的，而后者则是以行政主体为出发点展开讨论的。德国行政法对信赖保 护原则有着较深的讨论，很值得参考，而且考虑到中国现代法律受德国法系影响很深的 现实，以及中国信赖保护原则制度建构的尚未完备，本文准备以德国法的原理对该问题 中与行政规则的效力问题相关联者做基本的学理探讨。德国联邦宪法法院认为，法治国 家由实质与形式的两种要素构成，实质的法治国是以实现实质正义为目的，而形式的法 12 转引于波斯纳： 法理学问题 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 26 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 治国则着重于法的安定性的保障。信赖保护原则就是这种法的安定性的一种要求，国家 对相对人可能的侵犯，应以可以事先预见为理由。 13而且德国学者多认为信赖保护的宪 法基础在于基本权利，至于是何种基本权利，尚且还有争议，主要的看法有以下两种： 认为是基本法第 2 条第 1 项的人格自由发展与认为是第 14 条第 1 项的财产保护。 14总之， 不管怎么说德国的通说认为信赖保护原则是一种宪法位阶的原则，不容破坏，不论是处 于法治国理念的考虑，还是出于对公民之基本权利保障的考虑，都是如此。 而德国行政法上的信赖保护的成立由两个要件组成，这两个要件必须同时具备：第 一，行政相对人信赖具体行政行为的存续；第二，行政相对人的信赖值得保护。前者是 主观要件，后者是客观要件。 15以行政规则而言，行政相对人对它存续的信赖，自然不 成问题，因为行政规则多是成文的，相对人是有可能获知它的内容的，至于相对人并未 看到行政规则文本，只是通过行政先例与行政惯例来推断行政行为可能性的问题，则需 要视具体情况来判断， 但是只要行政相对人的期待是合理的， 则它的信赖应当得到保护。 而至于第二点，所谓“行政相对人的信赖值得保护” ，它是指当我们认为行政相对人的 信赖应当得到保护时， 还需要衡量保护相对人的信赖会不会构成对公共利益与其他相对 人利益的损害，如果有损害，则需要在两个法益之间做出权衡。但是，无论最后权衡的 结果如何，相对人对行政规则效力（在这里本文将对于行政先例与惯例的问题视作行政 规则效力的衍生问题）的信赖都是被肯定的，行政主体或者需要应行政相对人的要求， 作出或撤销某一特定的具体行政行为，或者需要对相对人作出一定的赔偿或补偿。这都 是行政规则的外部效力的表现。通过上文的分析，我们可以看出信赖保护原则，的确是 行政规则的外部效力的一个法理原因所在。 13 台湾行政法学会主编： 行政法争议问题研究 （上册） ，台北：五南图书出版有限公司，第 121 页。 14 台湾行政法学会主编： 行政法争议问题研究 （上册） ，台北：五南图书出版有限公司，第 121 页。 15 台湾行政法学会主编： 行政法争议问题研究 （上册） ，台北：五南图书出版有限公司，第 123 页。 行政规则的效力研究 13 三、行政规则效力的整体分析 （一）行政规则的内部效力 1.合法行政规则的内部效力问题 行政规则是为了维系其行政机关内部的行政秩序以形成一个上下统一的行政体系 而颁布的， 已如前述。 胡建峰先生认为行政规则可以大致分为组织性规则、 裁量性规则、 解释性规则和补充性规定四种类型。 16中国台湾地区的学术与实务界则一般认为行政规 则包括：关于机关内部之组织事务分配之行政规则、上级协助下级机关之解释基准之行 政规则、裁量基准之行政规则、关于特别关系之行政规则、补助金交付之行政规则和为 行政指导基准之行政规则六大类， 而且这种分类得到了该地区的行政程序立法的直接承 认成为了具有法律效力的分类。 17因此，我们不难看出行政规则一般涉及的领域主要是 组织与事务的分配、行政裁量标准和法律法规解释这几个方面。而关于这几个方面的行 政规则又都是为实现行政机关内部行政秩序这一目标而制定的， 其内部效力并不来自于 法律的授权而是来自于上级行政机关对其下机关及其所属人员的监督和指挥权， 而下级 机关及其所属人员则对上级机关颁布的行政规则负有服从的义务与责任。 至于为什么下级机关及其所属人员必须服从上级机关颁布的行政规则， 在现代民主 政治的框架下这种等级性行政秩序是否还有合理性这个问题， 笔者认为德国行政法学家 霍斯特德雷尔的层级行政一文颇有说服力。霍斯特德雷尔如是写道： “等级制模 式不仅在关于共同社会制度的所有构想中提供了明确的可信性和唯一性， 而且被看作是 以前和至今所有大型组织机构中所必需的体系和功能的基础条件” ， “作为大型组织机构 结构元素的等级制原则，将有利于中央决策机构对所有的部分行为活动尽可能精确、 顺利、快速且有效地推动并予协调通过这种方式就能创造一种前提条件，使超出各种 不同的具体化的等级将统一规划的意愿转化为协调一致的众多现实目标” 。 18 16 胡建峰： “论行政规则在司法审查中的地位” ，载于行政法学研究 ，2004 年第 1 期。 17 台湾行政法学会主编： 行政法争议问题研究 （上册） ，台北：五南图书出版有限公司，第 365 页。德国行政法学 家毛雷尔教授则将行政规则划分为：组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或规范具体化的行政规则、裁量控 制行政规则和替代法律的行政规则四类。参见哈特穆特毛雷尔： 行政法学总论 ，高家伟译，北京：法律出版社 2000 年版，第 593 页。 18 阿斯曼等： 德国行政法读本 ，于安等译，北京：高等教育出版社 2006 年版，第 124125 页。 西南政法大学硕士学位论文 14 因此我们可以看出即使在现代民主政治的前提下， 等级制的行政秩序仍然是合理正 当的，它对于维系行政秩序的统一性以高效地达成行政的目标与任务非常重要。而行政 规则就是维系这种统一性的重要形式之一。总而言之，当一个行政规则合法之际，其内 部效力的存在是没有争议的，而且是值得尊重的，因为它既可以厘定行政体系内各个机 关或机构之间组织与事务的分配， 也可以避免行政机关及其公务人员在个案中避免陷入 行政裁量的困扰，还可以简化行政权对法律、行政法规及行政规章的执行，各该行政文 件之制定目的得到较迅速与高质量的实现。故而，若非有特别的事实或法律上的理由， 下级行政机关及其所属公务人员甚至制定机关本身都不得违反行政规则的规定， 这就是 行政规则的内部效力。 当然这种行政规则的内部效力也有其界限， 并非所有属于行政内部的事务都可以不 经法律授权而由行政规则予以规定。例如对于公务员的管理，行政机关可以制定相关的 行政规则实现行政机关对内部工作人员的管理以形成和维系一定的勤务秩序， 但是关于 公务员的录用、升职、降级、调动、处分与免职则不能仅以行政规则为依据而做出相应 的决定。这些事项严重地牵涉到公务员的财产权和身份权等权利，对公务员个人来说是 属于重要事项范围。这些事项只能依据我国公务员法的相关规定做出处理，行政规 则只能对其做出具体化的执行性规定，不能违背公务员法的基本制度与精神。这种 排除行政规则内部拘束力之适用的重要性理论是德国宪法法院在该法院的一系列案件 的判决中逐渐形成的。 19 2.违法行政规则的内部效力问题 行政规则的违法是指行政规则其内容或制定程序违反了法律、 行政法规或行政规章 之相关规定。关于行政规则制定程序违法的问题，并非此处的讨论重点，本文拟在后面 再讨论之，这里的关注点是行政规则内容违法之时它的内部效力有无的问题。过去的法 律思想是下级行政机关、公务员及军人都以服从上级之命令为职责，不得有丝毫之抵触 心理与行为，否则就会被课予行政内部的惩戒性行政处分。但是，二战之后的现代法治 国家对法西斯政权的暴行与肆虐皆心有余悸， 于是学说上对先前的实证主义法学理论大 加讨伐， “恶法亦法”更是为人们所摒弃。学理上将战后这一时期的法哲学思