（民商法学专业论文）论实际履行.pdf

中文摘要 实际履行作为一种违约救济措施在大陆法系和英美法系均得到了承 认，但是两大法系在实际履行与损害赔偿的选择适用上存在着差别。本文 在对实际履行作为一种违约救济措施存在的合理陛予以分析的基础上，对 实际履行在违约救济措施中的地位以及法律适用问题进行了分析，并对实 际履行的方式以及执行问题进行了论述。除引言和结语外，文章共分为四 个部分。 文章第一部分从三个方面对实际履行作为一种违约救济措施存在的必 要性和合理性进行了论证。首先，自合同必须信守的角度言之，依法成立 的合同应当遵守是合同法的一项基本要求，合同依法订立后，当事人双方 便应当按照合同的约定履行相应的义务，除非当事人之间有相反的协议或 者法律有相反的规定，当事人一方不得随意解除合同。合同严守原则要求 当事人应当尽可能地按照双方的约定履行合同。实际履行要求当事人应当 全面而适当地履行合同义务，其不仅是对合同约束力的尊重，而且也有利 于对受害方给予充分的救济，有利于当事人订约目的之实现。其次，自经 济分析的角度言之，实际履行不仅有作为一项违约救济措施存在的价值， 而且即便是在所谓的“有效率的违约”的情形下，实际履行也并非一定是 没有效率的。再次，由于某些商品具有不可替代性，这就使得损害赔偿的 救济往往是不充分的，而此时采取实际履行的救济则能更充分的保护受害 人的利益，更好的实现其订约的目的 文章第二部分就大陆法系与英美法系在对实际履行与损害赔偿的选择 适用上所具有的差别进行了分析，并就实际履行在我国的发展进行了论述。 在大陆法系，实际履行更多的被作为一种首要的违约救济措施，只要履行 尚为可能，一般隋况下当事人便有请求实际履行的权利。而在英美法系， 损害赔偿才是违约后的首要救济措施，只有在损害赔偿不能给予受害方充 分的救济时，才可能有实际履行的适用。两大法系之所以在实际履行与损 害赔偿的选择适用上有明显的差别主要是有如下原因造成的。第一，两大 法系对于违约行为是否在道德上应受谴责的观点不同。第二，两大法系对 于违约责任是否应当体现制裁功能的观点不同。第三，英美法系普通法与 衡平法之f - j 的关系反映到救济措施的选择蠛普通法上的损害赔偿为首 要的违约救济措施。实际履行在我国的发展经历了一个由合同履行中的一 项基本原则到一种违约救济措施的过程我国合同法对实际履行也作为一 项违约救济措施予以了规定。 文章第三部分以我国现行合同法的相关规定为分析框架，对实际履行 的法律适用进行了分析。就实际履行请求权人的确定而言，不应当将请求 权人仅仅限定为非违约一方当事人。对于实际履行在不同违约形态下的适 用，文章区分预期违约与实际违约的不同情形进行了论述。就预期违约而 言，本文认为，如果当事人承认了预期违约并进而要求对方当事人承担违 约责任，那么在责任方式的选择适用上应当包括实际履行，换言之，当事 人可以在合同的履行期限到来之前提出实际履行的请求。但是，对方当事 人的履行应当是在合同的履行期限到来之后，否则便会造成双方当事人之 间利益的不平衡。就实际违约而言，我国合同法规定了“不履行”和履 行不符合约定”两种情形，就不履行而言，应当分履行不能和履行拒绝两 种情况分别对实际履行的适用进行分析；就履行不符合约定而言，应区分 履行迟延以及履行不当的不同情况具体分析是否可以适用实际履行的救济 方式。对于实际履行的限制适用，大陆法系与英美法系的做法存在不同， 文章在比较分析的基础上总结了应当排除实际履行适用的情形。 文章第四部分主要就实际履行方式以及执行措施进行了论述。就我国 合同法第一百一十一条规定的各种承担违约责任的方式而言，修理，更换 和重做属于实际履行的方式，而对于退货、减少价款或报酬而言，则不能 纳入实际履行的范畴关于实际履行的执行，文章结合我国民事诉讼法中 有关亳l i 行措施的规定进行了论述。 关键词：实际履行损害赔偿效率违约违约形态 a b s t r a c t s p e c i f i cp e r f o r m a n c e a so n ek i n do fa p p r o a c ht or e l i e v et h e v i o l a t i o ni sa c k n o w l e d g e di nb o t hc i 、r i ll a ws y s t e ma n dc o m m o nl a w s y s t e m , b u tt h e r e a r ed i f f e r e n c e st oc h o o s et h ew a yo fs p e c i f i e p e r f o r m a n c eo rd a m a g e sb e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e m s i nt h i sa r t i c l e ， w ea n a l y z et h er a t i o n a l i t yo fs p e c i f i cp e r f o r m a n c ea saa p p r o a c ht o r e l i e v et h ed a m a g eo fv i o l a t i n gt h ec o n t r a c t , a n da sw e l la sc a r r i e do u t t h eq u e s t i o nt os p e c i f i cp e r f o r m a n c et oc a r r yo nt h ee l a b o r a t i o n b e s i d e s t h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n , t h ea r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e si n t o f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r td e a l sw i t ht h en e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t yo fs p e c i f i c p e r f o r m a n c ew h i c h i st a k e na sak i n do fa p p r o a c ht or e l i e v et h ev i o l a t i o n o fc o n t r a c t f i r s to fa 1 1 i ti sab a s i cr e q u e s ti nt h ec o n t r a c tl a wt h a tt h e c o n t r a c tw h i c hi se s t a b l i s h e da c c o r d i n gt ol a wm u s tb ec o m p l i e d a f t e r t h ec o n t r a c ti se s t a b l i s h e da c c o r d i n gt ol a w , t h et w op a r t i e sm u s tf u l f i l li t a n yo n eo ft h e mc a nn o tt e r m i n a t et h ec o n t r a c ti nh i sw i l lu n l e s st h e r e a r eo p p o s i t ea g r e e m e n to rt h el a wh a st h eo p p o s i t es t i p u l a t i o n t h e p r i n c i p l et h a tt h e c o n t r a c tm u s tb ec o m p l i e ds t r i c t l yr e q u e s t sp a r t i e s m u s tf u l f i l lt h ec o n t r a c ta sf a ra sp o s s i b l e s p e c i f i cp e r f o r m a n c er e q u e s t s t h a tt h ep a r t i e sm u s tf u l f i l lt h eo b l i g a t i o no ft h ec o n t r a c t c o m p r e h e n s i v e l ya n da d e q u a t e l y , n o to n l yi tr e s p e c t st h eb i n d i n gf o r c e o ft h ec o n t r a c t b u ta l s om a k e st h ev i o l a t e dp a r t yh a v e 觚lr e l i e fa n d v i o l a t e dr e a l i z e st h eg o a lo ft h ec o n t r a c t s e c o n d l y , i nt h em a n n e ro f e c o n o m i ca n a l y s i s ，s p e c i f i cp e r f o r m a n c eh a sg r e a tv a l u ea sak i n do f a p p r o a c ht or e l i e v et h ed a n a g e so f 、r i o l a t i n gt h ec o n t r a c t a n di ti s e m c i e n t a l t h o u g hi su n d e rt h es i t u a t i o no fs o c a l l e d “e f f i c i e n tb r e a c h ” t h i r d l y , b e c a u s es o m ec o m m o d i t i e sh a v en o tt h ei n t e r c h a n g e a b i l i t y , a t t h i st i m et h er e l i e fw h i c hi sm a d et h r o u g ht h es p e c i f i cp e r f o r m a n c e w o u l dm a k et h ei n t e r e s t so ft h ev i o l a t e dp a r t yb ep r o t e c t e dm o r ef u l l y , m a k et h eg o a lo f t h ec o n t r a c tb er e a l i z e dm o r ea d e q u a t e l yt h a nb e f o r e i nt h es e c o n dp a r t , w ew i l l a n a l y z et h ed i f f e r e n c eo fc h o o s i n g s p e c i f i cp e r f o r m a n c eo rd a m a g e sb e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e m s ，a n d d i s c u s st h ed e v e l o p m e n to fs p e c i f i cp e r f o r m a n c ei no u rc o u n t r y i nt h e c i 、，i ll a ws y s t e m , s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei st a k e n 嬲t 1 1 eu n i v e r s a l a p p r o a c hf o rc o r r e c t i n gn o n - p e r f o r m a n c e t h cp a r t i e sh a v er i g h tt o r e q u e s tt h ec o n t r a c tb e i n gp e r f o r m e do r d i n a r i l y i nt h ec o m m o nl a w s y s t e m , s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei sa p p l i e da sa i le x c e p t i o n a lr e m e d yd u et o t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ee q u i t yl a wa n dt h ec o m m o nl a w t h e r ea r es t r i c t r e s t r a i n t s0 1 1t h ea p p l i c a t i o no fs p e c i f i ep e r f o r m a n c e r n l ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e m sa r em a d eb yf o l l o w i n gr e a s o n s ：f i r s t l y , t h e r ea r ed i f f e r e n ti d e a sw h e t h e rt h eb e h a v i o ro fv i o l a t i n gt h ec o n t r a c t s h o u l db ep u n i s h e dm o r a l l yo rn o t s e c o n d l y , t h e r ea r ed i f f e r e n t a r g u m e n t sw h e t h e rt h eo b l i g a t i o no fv i o l a t i n gt h ec o n t r a c ts h o u l d e m b o d yt h ef u n c t i o no fp u n i s h m e n to rn o t t i l i r d l y , i nt h ec o m r n o nl a w s y s t e m , t h er e l a t i o n s h i po ft h ec o m m o nl a wa n dt h ee q u i t yl a ww h i c hi s r e f l e c t e di nt h ec h o i c eo ft h ea p p r o a c ho fv i o l a t i n g 1 ec o n t r a c ti st h a t d a m a g e si nt h ec o m m o nl a wa st h eu n i v e r s a la p p r o a c h i nt h e d e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r y , s p e c i f i cp e r f o r m a n c eh a v eap r o g r e s sw h i c h i sf r o mo n eb a s i cp r i n c i p l ei nt h ep e r f o r m a n c eo fc o n t r a c tt oaa p p r o a c h t or e l i v et h ev i o l a t e dc o n t r a c t t h et h i r dp a r tt a k eo u rc o u n t r yl a wo fc o n t r a c tc o r r e l a t i o n s t i p u l a t i o na st h ea n a l y s i sf l a m e ，h a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i ss u i t a b l yt o s p e c i f i cp e r f o r m a n c e a sf a ra st h ed e t e r m i n a t i o no ft h er e q u e s to f s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei sc o n c e m e d ，i to u g h tn o tt oo n l yd e f i n et h e r e q u e s t e ra st h en o n - m i s t a k ep a r t y r e g a r d i n gt h ea d m i n i s t r a t i o no f s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei nd i f f e r e n tk i n do fv i o l a t i n gt h ec o n t r a c t ，w h e n d i s c u s s i n gs p e c i f i cp e r f o r m a n c e ，w e d i s c r i m i n a t et h e a n t i c i p a t e d v i o l a t i o na n dt h ea c t u a lv i o l a t i o n a sf a ra st h ea n t i c i p a t e dv i o l a t i o ni s c o n c e m e d w eb e l i e v et h a ti fo n ep a r t ya c k n o w l e d g e dt h ea n t i c i p a t e d v 1 o l a t i o na n dr e q u e s t e dt h eo t h e rp a r t yt a k i n gr e s p o n s i b i l i t yo ft h e v i o l a t i o no ft h ec o n t r a c t , t h e nt h ef o r m e rp a r t yw o u l dc h o o s es p e c i f i c p e r f o r m a n c ef r o mm a n ya p p r o a c h e so fo b l i g a t i o n s i nt h eo t h e rw o r d ， t h ep a r t yc o u l dr e q u e s ts p e c i f i cp e r f o r m a n c eb e f o r et h ed e l a i n eo ft h e p e r f o r m a n c eo ft h ec o n t r a c t ，b u tt h ep a r t ym u s to p e r a t et h ec o n t r a c ta f t e r t h ep c r i o d o t h e r w i s ew i l lm a k et h ei n e q u i t yb e t w e e nt h et w op a r t i e s s p e a k i n go fa c t u a l l yb r e a k sac o n t r a c t ，o u rc o u n t r yl a wo fc o n t r a c th a d s t i p u l a t e d d o e sn o tf u l f i l l a n d t h ef u l f i l l m e n td o e sn o tc o n f o r mt ot h e a g r e e m e n t ”t w os i t u a t i o n s ，s p e a k i n go fd o e sn o tf u l f i l l ，i tc a l lb ed i v i d e u n a b l et op e r f o r m a n c ea n dr e f u s et op e r f o r m a n c et w ok i n do fs i t u a t i o n s s p e a k i n go ft h ef u l f i l l m e n td o e sn o tc o n f o r mt ot h ea g r e e m e n t w e s h o u l da n a l y z ew h e t h e rt od ot h em e a s u r eo f s p e c i f i cp e r f o r m a n c eo rn o t a c c o r d i n gt od i f f e r e n ts i t u a t i o n s t h e r ea r ea l s od i f f e r e n tm a l m g r sa b o u t t h el i m i t a t i o no f s p e c i f i cp e r f o r m a n c eb e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e m s n ef o u r t hp a r tm a i n l yd i s c u s st h em e t h o da n dt h ea d m i n i s t r a t i n g o fs p e c i f i cp e r f o r m a n c e u n d e r t a k e st h ev i o l a t i o nr e s p o n s i b i l i t yw a y s p e a k i n go f o u rc o u n t r yl a wo fc o n t r a c t1 1i t hs t i p u l a t i o ne a c hk i n d , t h e r e p a i r , t h er e p l a c e m e ma n dt h er e w o r kb e l o n gt os p e c i f i cp e r f o r m a n c e ， b u ts p e a k i n go ft h er e t u r n e dg o o d s ，t h er e d u c e dc o s to rt h er e w a r d ，t h e n c a n n o t i n t e g r a t e t h e s p e c i f i cp e r f o r m a n c e a b o u tt h es p e c i f i c p e r f o r m a n c ee x e c u t i o n ，t h ea r t i d ed i s c u s st h ea d m i n i s t r a t i o no fs p e c i f i c p e r f o r m a n c e ，a c c o r d i n gt ot h er e g u l a t i o no fo u rc i v i lp r o c e d u r el a w k e yw o r d s ：s p e c i f i cp e r f o r m a n c ed a m a g e se f f i c i e n tb r e a c h f o r m so f b r e a c h 引言 合同法作为规范一个国家或地区市场交易行为的基本法律，对于该国 家或地区经济的顺利健康发展无疑具有重要的作用，尽管各国关于合同的 具体制度设计有着诸多的差异，但应当予以肯定的是，在当今社会，完善 的合同制度无疑应当是一国经济得以顺利发展的重要保障之一，也正是在 这个意义上，我们可以说，作为合同制度一个非常重要的组成部分的违约 救济制度在一国的经济社会生活中也具有举足轻重的地位，一个国家或地 区违约救济制度的设计是否合理，是否适合其本地区、本民族的具体l 隋况， 不仅关系到债权人的合法利益是否能够得到有效的保护，同时也关系到该 国家或地区的市场交易能否顺畅地迸行，并进而影响到其经济的发展，而 作为合同违约救济体系的一个重要组成部分的违约救济方式无疑也是一国 在设计其具体的合同制度时应当慎重考虑的问题。申言之，一方当事人违 约后，采用何种方式才能给予非违约方最为有利的保护，在采取相应的违 约救济措施时应当如何操作等等都是必须予以考虑的问题。 实际履行作为一项违约救济措施，对于权利入利益的维护以及当事人 订约目的之实现具有重要的意义。在实际履行与损害赔偿的选择适用上， 大陆法系与英美法系存在着比较明显的差别。在英美法系，违约行为发生 后，损害赔偿是首要的救济措施，而实际履行的适用则受到诸多的限制， 只有在损害赔偿不能给予当事入充分的救济时，才有可能采用实际履行的 救济方式。而在大陆法系，实际履行更多地被作为一项首要的违约救济方 式对待。以波斯纳为代表的经济分析法学家则提出了“效率违约”的观点， 在“效率违约”论者看来，如果当事人一方从违约中获得的利益将超出他 向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿 方面，当事人在这时候违约便是有效率的，应当鼓励当事人违约那么， 作为一种违约救济方式而言，实际履行能否被损害赔偿所取代? 换言之， 实际履行是否有必要作为一种违约救济方式而存在? 其存在的合理性在哪 里? 实际履行在违约救济方式中的地位如何? 对于实际履行在法律适用的 一些具体问题应当如何把握? 鉴于此，本文在对实际履行作为一种违约救 济措施存在的合理性予以论证的基础上，对实际履行在违约救济措施中的 地位以及实际履行的法律适用进行了分析，并对我国合同法关于实际履行 的具体规定进行了评析，希望能有助于在理论匕进一步明确对实际履行的 认识，并能有助于更好的理解我国合同法关于实际履行的规定。 一、实际履行作为一种违约救济方式存在的合理性 ( 一) 合同严守原则 合同严守原则是合同法的一项基本要求，其意味着依法订立的合同对 于双方当事人具有法律拘束力，合同依法订立后，当事人双方便应当按照 合同的约定履行相应的义务，除非当事人之间有相反的协议或者法律有相 反的规定，当事人一方不得随意解除合同合同严守原则是社会经济生活 的必然要求，如果在合同依法订立之后允许当事人任意毁约，不仅当事人 最初订立合同之目的不能顺利实现，也是对合同拘束力的一种破坏。“世界 上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理 之上的，这一原理便是嗅约严守( p a c t as u n ts e r v a n d a 尸。 合同严守原则是合同自由原则的必然要求，合同严守的结果便是当事 人自由意志的实现。合同严守也是合同神圣原则的当然结论，在古典契约 法看来，“契约一经自由和自愿缔结以后，即应视为神圣不可侵犯，如果违 反了契约，就应由法院强制执行。”。具体言之，合同神圣原则的内容主要 包括订约必守和违约必究两个方面。所谓订约必守是指合同依法成立后， 对当事人就具有约束力。任何一方当事人都必须积极全面地履行合同所设 定的义务，不得任意变更或解除合同，不得任意毁约。所谓违约必究是指 合同当事人没有履行合同或者履行合同不符合约定的，必须追究其违约责 任，以维护合同关系的严肃陆。合同严守与合同神圣均要求合同的当事人 应当按照合同的约定履行其应当履行的义务，而不应当任意毁约。若不强 调契约之神圣性，对契约规定肆意涂改，将会严重影响缔约方对契约的信 任。 。 合同严守原则要求合同的当事人双方严格按照合同的约定履行其相应 的义务，而不得随意解除合同，如果一方当事人违约，便应当承担相应的 违约责任。尽管各国合同法对于违约救济措施的具体设置不尽相同，但合 同应当信守的原则均得到承认。( ( 法国民法典第1 1 3 4 条规定：依法成立 的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力”。我国合同法对于 合同严守原则也做出了规定，根据中华人民共和国合同法( 以下简称合 同法) 第八条第一款的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束 。韩世远：合同法总论，北京；法律出版社，2 0 0 4 年版，第4 3 6 页。 o 孙鹏：合同法热点问题研究，北京：群众出版社2 0 0 1 年版，第1 8 页。 o 房绍坤：论合同法的基本原则， h t t p ：z h a n g y u d o n 9 1 9 8 1 f y f z c n b l o g z h a n g y u d o n 9 1 9 8 i i n d e x a s p x ? b l o g i d = 1 1 2 3 0 6 ，最后访问日 期：2 0 0 7 年4 月5 日。 2 力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。” 在英美，合同信守原则也有着明确的表现。“一般的说，英国法律不允许为 不履行合同进行辩解”。“法律不允许成年的并有理解力的人由于不能阅读 合同或因为不能认识合同的全部含义和作用而逃避合同义务，法律也不只 是因为合理就为双方当事人改写合同或增添合同条款。”。“美国法院甚至 认为即便一方属重大违约，另一方也应当首先给对方一个自行辛l - & 的机会， 或者在已无补救可能后，才得以解除合同。”四 由合同应当信守”这一合同法的基本要求出发，当事人应当尽可能 地按照合同的约定全面而适当地履行其应当履行的义务，如果一方违约， 便应当承担相应的违约责任。而实际履行作为一种违约救济措施而言，要 求违约方按照当事人双方的约定履行其原本应当履行的义务，这不仅是对 合同约束力的尊重，也有利于当事入订约目的的实现。假如实际履行都不 能作为一种补救方式，则意味着当事入在订约以后可以任意用其它标的代 替履行，这样的合同内容也很难确定，合同对当事人的拘束力也受到影响。 所以就全面适当履行合同义务这一点而言，实际履行应作为一种补救方式 存在。”。 ( 二)实际履行制度价值的经济分析 1 波斯纳关于“效率违约”的论点 与传统的违约救济理论不同，在英美极为流行的经济分析法学派以嗷 率”作为违约救济的核心，在对于违约救济的分析上提出了不同的观点， 该学派的代表人物波斯纳指出：“如果( 一方当事人) 从违约中获得的利益 将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利 益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的种刺激，当事人应当违约。”。亦 即所谓的“效率违约”。波斯纳虽然提出了有效率的违约之论点，但其并未 因此而完全否定实际履行作为一种违约救济措施得以存在的理由波斯纳 也承认，对于那些由于对违约者的履约缺少市场替代从而造成损害赔偿难 以计算的情况是个例外，。在这种情况下，因为相应的标的物不能或者很 难在市场上找到相应的替代物，因此仅仅给予受害方一定数额的金钱赔偿 q 英 a g 盏斯特；英国合同法与案例，张文镇译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 年版，第6 - 7 页。 o 孙鹏：合同法热点问题研究，北京：群众出版社，2 0 0 1 年版，第4 2 9 页 o 王利明：民商法研究( 第三辑) ，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第5 6 3 页 。p o s n e r ，瑟曲加a l y m so f a nc m2b 0 s t o n df o r o n t o ，1 9 7 7 ，p p 8 9 - 9 0 转引自王利明：民 商法研究( 第三辑) ，北京；法律出版社。2 0 0 1 年版。第5 7 3 页。 o 美 波斯纳：法律的经济分析( 上) ，蒋兆康等译，北京中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 6 5 页 3 往往是不充分的，当事人最初订立合同的目的不能顺利实现。相反，此时 如若给予受害方实际履行的救济便能较为充分的保护受害方的利益，更好 的实现其订约之目的。 2 考特和尤伦的观点 罗伯特d 考特和托马斯s 尤伦也认为，在有些情况下违约比履 约更有效率：当履约成本超过各方所获利益时，违约就比履约更有效，即 如果某一突发事件使得履约所需要的资源在另外的用途中更具有价值时， 履约成本就会超过收益。同时其认为，会有两种突发事件导致资源的重新 估价：不幸的突发- , i f - 和幸运的突发事件。不幸的突发事件可能使履约比 不履约损失更大，例如一次严重的罢工给建筑工程的按时完工带来高昂的 成本，那么为按时完工所需要的资源可以用其他不被罢工影响的建筑工程， 起到更有价值的作用；幸运的突发事件可能使不履约更有利可图。例如卖 主承诺提供给买主某物品，但他可能发现有第三访对该物品的出价更高。 罗伯特d 考特和托马斯s 尤伦虽然承认有时候违约比履约更有效， 但同时他们也认为，在有效率违约的情况下，虽然从绝对意义上讲效益增 加了，但效益的分配结果却不同。假如a 对一所房屋的估价为9 0 0 0 0 美元， b 估价1 1 0 0 0 0 美元，a 答应以1 0 0 0 0 0 美元把房屋卖给b ，这样，如果交易 成功便会有2 0 0 0 0 美元的总盈余。但是在成交之前，另一个买主c 出现了， 其对房屋的估价为1 2 6 0 0 0 美元，并且愿意以1 1 8 0 0 0 美元购买该房屋，在 这样的情况下，c 的出现便成为对原合同的个更有利的替代，并使盈余总 额增加到3 6 0 0 0 美元。此时，如果因为c 的出现而致使a 不愿意把房屋卖 给b ，b 起诉a ，此时，在对于b 的救济上，是采用损害赔偿的救济方式还 是实际履行的救济，在三者的盈余分配上便会有所不同。如果法院以实际 履行为违约救济方式，a 的收益为1 0 0 0 0 美元，如果b 再以1 1 8 0 0 0 美元的 价格转卖给c ，则b 的收益为1 8 0 0 0 美元，c 的收益则为8 0 0 0 美元。而如 果法院以损害赔偿作为违约救济措施，a 的收益为2 8 0 0 0 美元，如果法庭认 定损害赔偿可使b 处于a 履约的情况下的数额，那么b 的预期损失赔偿应 为1 0 0 0 0 美元，此时b 得到盈余1 0 0 0 0 美元，c 得到盈余8 0 0 0 美元，而a 则得到1 8 0 0 0 美元。因此，即使是在有效率的违约的情况下，实际履行也 并不是一定没有效率的，只不过不同的违约救济方式会导致盈余分配方式 吨美 罗伯特d 考特、托马斯s 尤伦；法和经济学，施少华等译，上海：上海财经大学出版社， 2 0 0 2 版，第2 0 4 页。 。周上书，第2 0 6 - 2 0 7 页。 。a 的收益为他对房子的估价与他把房子卖给b 的价格之间的差额，b 的收益为他对房子的估价与其将房子 卖给c 之间的差额，c 的收益为其对房子的估价与其从b 处购买房子的价格之间的差额。 。 美 罗伯特d 考特、托马斯s 尤伦。法和经济学，施少华等译，上海；上海财经大学出版社， 2 0 0 2 版，第2 0 7 页 4 的不同。 3 s c h w a r t z 的观点 在实际履行与损害赔偿究竟何者更有效率的问题上，s c h w a r t z 提出了 不同的主张。s c h w a r t z 认为将特定履行作为一般的救济措施会提高效率 对此，s c h w a r t z 提出了四个理由：西若以损害赔偿为一般的救济措施，则 当允诺人因其从违约行为所获得的利益超过法院将会认定的损害赔偿额而 违约时，其仅仅是使允诺人的情况更好，而受诺人的情况要变坏，这是没 有效率的：如果以特定履行为一般的救济措施，将会减少当事人因不愿 以损害赔偿为救济措施时的磋商成本；若当事人约定高额损害赔偿金， 则一旦情势变化受诺人不想接受履行时，他会诱导对方违约，诱导对方违 约和允诺人对受诺人行为的防范导致效率的降低，而以实际履行为一般救 济措施则不会再有此种问题；以特定履行为一般救济措施将会避免因损 害赔偿的数额难以确定而花费的调查费用。从经济分析的角度出发， s c h w a rt z 主张实i 鞭行是更有效率的救济措施。 4 总结 ( 1 ) 就效率违约而言，笔者认为，效率违约理论存在诸多难以克服的 缺陷，如王利明教授所分析，“效率违约理论存在两个前提条件，是履行 利益能够精确的确定；二是合同规定的标的物能够替代，然而这两个前提 条件在许多情况下是不存在的。其原因在于，第一，对履行利益的精确确 定常常是困难的，因为市场价格所确定的价值与当事人主观上所确定的价 值并不一定相符；第二，合同规定的标的物不具有可替代性；第三，违约 不一定是实现资源有效配置的方式，在实际履行的情况下完全可以达到经 济上价值最大化”。同时，如果承认效率违约也有可能造成肆意违约现象 的泛滥，如果当事人动则以违约更有效率为由而拒绝履行原合同约定的义 务，不仅不利于当事人订约目的的实现，也无助于社会主义市场经济良好 的交易秩序的实现，与民法的诚实信用原则有所不符。有效益的违约这一 概念鼓励不合作行为，即先违约，事后再说”，这样反而扩大社会资源 的浪费，违约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低。没有人 会心甘f 睛愿地全部赔偿对方损失，其后的谈判、诉讼成本昂贵，旷日持久， 极不效益。当事人之问之所以愿意订立合同，就是为了以后的履行。效率 违约“置合同、法律的权威于不顾，不利于交易安全，有害于社会人际关 。张金海：英美合同法中的特定履行，梁慧星主编：民商法论丛( 第3 0 卷) ，北京：法律出版社。2 0 0 4 版，第3 9 7 - 3 9 8 页。 ， o 王利明：民商法研究( 第兰辑) ，北京：法律出版杜2 0 0 1 年舨，第5 7 4 - 5 7 5 页 。徐罡等；美国合同判倒法) ，北京；法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 7 3 页 5 系的增进及良好的社会道德风尚的培养。”。 ( 2 ) 自经济分析的角度言之，无论是波斯纳还是考特和尤伦都未否认 实际履行作为一项违约救济措施存在的合理性。而s c h w a r t z 则主张实际履 行作为般的救济措施会更有效率。换言之，从经济分析的角度出发来看， 实际履行应当作为一项违约救济措施而存在，损害赔偿并不能完全取代实 际履行。通过对效率违约的进一步分析也可以看到，即使在所谓的有效率 的违约的情况下，实际履行也并非就一定没有效率。 我们说效率违约存在着许多难以克服的弱点，但并非说对于效率违约 的观点便应当全盘否定，不应对实际履行的理解过于僵化。一方面，一味 的强调实际履行可能在有些情况下容易造成效率的低下，另一方面，不强 调实际履行又有可能使权利人的利益不能得到充分的保护，这实际上关系 到一个社会一般正义与个体正义之阄如何平衡的问题。由于法律不可能发 布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时 候都不能完全准确的给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。 人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事物无休无止的变化，使 得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的 规则。我们不能忽视个体公平正义的存在，应在遵循合同效力普遍陛的前 提下，赋予当事人选择损害赔偿的权利，同时赋予法官一定程度的自由裁 量权，最大程度的兼顾社会一般正义与个别正义的关系。 ( 三) 某些商品的不可替代性 我们并不否认随着人类经济的发展，社会产品已经极大的丰富，就大 部分商品而言，在大部分时间都可以找到相应的替代品。但是，我们也不 得不承认，对于某些商品而言，由于其具有某些特殊的品质，其并不是随 着经济的不断发展而可以产生相应的替代品，在这种情况下，仅仅依靠损 害赔偿就并不足以给予非违约方有效的救济。在合同的标的物具有不可替 代性的情况下，依靠损害赔偿或者其他的违约救济措施往往并不能给予当 事人充分的救济，因此，实际履行便显得极为重要。对于标的物具有不可 替代性的情况，我们大致可以从以下几个方面进行分析： 第一，土地。就土地而言，英国的法院在早期的判决中就认为土地是 具有特殊价值的东西，应给予特殊的对待，“美国的法院也认为，一块地， 不管多么平常，都是不可替代的( u n i q u e ) ，同时，对它的价值的计算总会 。赵宗全：英美法上的合同实际履行研究，现代法学，1 9 9 5 年第6 期，第9 0 页。 o 美 博登海默：法理学一法哲学及其方法 ，北京t 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 0 页 6 有一定程度的主观臆测性，从这种观点出发，如果卖方违反了转让士地的 权益的诺言，法院通常会认为金钱不能使买方买到替代之物，从而准许买 方获得实际履行的判决。”。土地作为重要的不动产所具有的特殊i 挂质决定 了其往往不能或者很难找到合适的替代，因而损害赔偿往往是不充分的。 第二，独特物。某些物品本身就可能是独一无二或者非常稀有的，在 市场上根本不可能或者很难找到相应的替代品，如某些罕见的古董，此时 依靠损害赔偿很难对当事入进行充分的救济，在标的物尚存且履行尚为可 能的情况下，只有实际履行才能更充分的保护当事人的利益，更好的实现 其订约的目的。 第三，性质上很难用金钱衡量的物品。例如能引起当事人强烈情感依 恋的祖传之物等某些物品就其本身而言可能并非是独一无二的，但因为 附着了当事人的特殊隋感，对于当事人而言便具有了特殊的意义。对于一 些能够引起当事人隋感依恋的物品而言，其本身可能并非独一无二，但对 于特定的当事人而言，因为附着了特殊的情感，如果仅积给予其一定的金 钱赔偿，往往很难对其进行充分的救济。 尽管随着人类社会的发展，当今经济已经发展到了一个较高的水平， 但是，在现实的市场交易中总有一些商品具有