（民商法学专业论文）论胎儿利益的民事立法保护.pdf

杨显滨：论胎儿利益的比事立法保护 中文摘要lyullll2111111011111111tillllllllllll500615肌y 2 0 胎儿利益的民事立法保护问题，一直以来都是学界争论的焦点和司法实践的难题， 我国中华人民共和国民法通则( 简称民法通则) 则明确否认了胎儿的民事权利能 力，使其作为民事主体的资格缺失。当胎儿遭受不法侵害时，按照现行法律的规定，其 对加害人不享有损害赔偿请求权，这显然违背了民法公平公f 的基本原则，不利于胎儿 利益的保护。如果赋予胎儿损害赔偿请求权，则与我国民法通则相抵触。因此，为 了更好地顺应先进民事立法的潮流，立法者应当把握民法法典化的契机，立足本国国情， 并充分借鉴大陆法系、英美法系及我国台湾地区关于胎儿利益民事立法保护的研究成果 和立法经验，广泛吸收学者先进的立法建议，采取附解除条件的总括保护主义立法模式， 赋予胎儿民事权利能力，以强化对胎儿利益的民事立法保护。 一 一本文试图从胎儿的法律界定入手，以胎儿利益民事立法法理基础为基点，。对各种 学说的优缺点进行对比分析；在分析我国大陆地区和台湾地区关于胎儿利益民事立法保 护现状的前提的基础上，对我国未来胎儿利益的民事立法保护模式进行了研析。本文分 为三个部分： 第一部分，胎儿的法律界定。首先，从医学和生物学对胎儿的界定入手，以说明 如果法律借用医学和生物学的概念仅把胎儿期界定为胎儿，而把受精卵期和胚胎期排除 在外是不合理的。其次，把我国继承法第2 8 条暗含的胎儿概念与医学和生物学的 概念进行比较，从而进一步说明如果法律借用医学和生物学上的概念是违背继承法的。 最后，表明应当采取我国台湾学者胡长清教授的观点，即把受精卵期、胚胎期和胎儿期 均定义为胎儿，以更好地维护胎儿的利益和现有法律的稳定。 第二部分，胎儿利益民事立法保护的法理基础。本部分以胎儿利益民事立法保护 的法理基础为主线，对当6 订学界流行的生育权说、法益说、侵权责任说和权利能力况进 行进一步梳理，并对各种学说的优缺点进行剖析，以说明各种学说的理论和实践意义及 面临的问题和挑战。在此基础上，对胎儿利益民事立法保护的未来发展趋势进行了初步 探究，主张胎) l 年j j 益民事立法保护的未来发展趋势采取附解除条件总括保护主义的立法 模式。 第三部分，我国胎儿利益民事立法保护的现状及蓬构。主要涉及两大部分：一是我 国胎儿利益民事立法保护的现状。该部分以我国民法通则第9 条、继承法第2 8 扬州i 火学硕十学位论文 三 条及我国台湾地区“民法典”第7 条为基础，深入分析了大陆地区与台湾地区在胎儿利 益立法保护模式上的异同，并对各自的优缺点进行阐述，为进一步探讨胎儿利益民事立 法模式的选择奠定基础。二是我国胎儿利益民事立法保护的重构。该部分主要是对我国 未来民事立法提出具体化建议，具体包括附解除条件总括保护主义的立法模式、民事权 并t l f t l 力的开始时间、民事权利与义务的主次关系、具体民事权利范围、无民事行为能力 性及损害赔偿请求权。 关键词：胎儿；民事立法保护；附解除条件总括保护主义；损害赔偿请求权 a b s t r a c t t h ep r o b l e mo fc i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ff e t a li n t e r e s t sh a sb e e nt h ef o c u st h a tt h e a c a d e m i cc i r c l ed e b a t e sa n dp r o b l e mi nj u d i c i a lp r a c t i c e ，m yc o u n t r y sg e n e r a lp r i n c i p l e so f c i v i ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( a b b r e v i a t i o n ：g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i l l a w ) e x p l i c i t l yd e n i e st h ea b i l i t yo ft h ec i v i lr i g h t sc a p a c i t yo ft h ef e t u s ，w h i c hm a k e st h e m l o s et h eq u a l i f i c a t i o na sc i v i ls u b j e c t s w h e nt h ef e t u sa r ei l l e g a l l yi n v a d e d ，a c c o r d i n gt ot h e p r o v i s i o n so fc u r r e n tl a w s ，t h ef e t u sd on o t 饥j o yt h ef i g h tt oc l a i md a m a g et o w a r d st h e i r p e r p e t r a t o r s ，w h i c ho b v i o u s l yv i o l a t e st h eb a s i cp r i n c i p l e so ff a i r n e s sa n di m p a r t i a l i t yo fc i v i l l a wa n dd o e s n tn o tb e n e f i tt h ep r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t s i ft h ef e t u sa r c g i v e nt h er i g h t t oc l a i m d a m a g e ，i tw i l l l e a d t ot h ec o n f l i c t i o nw i t hg e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a w t h e r e f o r e ，t ob e t t e ra d a p tt ot h et r e n d0 f a d v a n c e dc i v i ll e g i s l a t i o n s ，l e g i s l a t o r ss h o u l dc a t c h t h eo p p o r t u n i t yo fc i v i lc o d e ，b eb a s e do nn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n df u l l yd r a wo nc i v i ll a w s y s t e m ，c o m m o nl a ws y s t e ma n dt a i w a n sr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo nc i v i l l e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t s ，d r a wu p o nt h ea d v a n c e dl e g i s l a t i v ea d v i c ef r o m s c h o l a r s ，a d o p tt h el e g i s l a t i v em o d e lo fc o n d i t i o n a la l l o v e rp r o t e c t i o n i s ta n dg i v et h ef e t u st h e c a p a c i t yo fc i v i lr i g h t s ，w h i c hs t r e n g t h e n sc i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c _ t i o n st ot h ef e t u s t h i sa r t i c l ea t t e m p t st os t a r tw i t ht h el e g a ld e f i n i t i o no ft h ef e t u s ，i sb a s e do nc i v i l l e g i s l a t i v eb a s i so fj u r i s p r u d e n c e ，c o m m e n t st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fv a r i o u s t h e o r i e st h r o u g hc o m p a r i n g ；i ti sb a s e do nt h ep r e m i s eo fa n a l y s i n gc i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n o ft h ef e t a li n t e r e s t si nm a i n l a n da n dt a i w a na n dr e s e a r c h e sc i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i v em o d e l c o n c e r n i n gt h ef e t a li n t e r e s t si no u rc o u n t r yi nt h ef u t u r e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t s ： t h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l ei st h el e g a ld e f i n i t i o no ft h ef e t u s f i r s t ，i tb e g i n sw i t ht h e d e f i n n i o no ft h ef e t u sf r o mm e d i c i n ea n db i o l o g yi no r d e rt oe x p l a i nt h a ti fl a wd e f i n i t e st h e f e t u st h r o u g hu s i n gm e d i c a la n db i o l o g i c a lc o n c e p tt h a tr e p e l sf e r t i l i z e d e g ga g ea n d e m b r y o n i ca g ei su n r e a s o n a b l e s e c o n d l y , i tc o m p a r e st h ef e t a lc o n c e p tt h a ti m p l i e si nt h e2 8 m p r o v i s i o no fi n h e r i t a n c ea c ti no u rc o u n t r yt om e d i c a la n db i o l o g i c a lc o n c e p t ，w h i c hw a n t st o i l l u s t r a t ef u r t h e rt h a ti tv i o l a t e si n h e r i t a n c ea c tt ob o r r o wc o n c e p tf r o mm e d i c i n ea n d b i o l o g y 扬州人学硕十学位论文 4 。一 = f i n a l l y , i ta c c o u n t st h a tw es h o u l da d o p tt h ev i e wf r o mh uc h a n g q i n gw h oi sas c h o l a r 舶m t a i w a n ，h ec o n s i d e r st h a tf e r t i l i z e de g gs t a g e ，e m b r y o n i ca g ea n df e t a la g es h o u l db ed e f i n e d a saf e t u ss oa st ob e t t e rs a f e g u a r dt h ef e t a li n t e r e s t sa n dt h es t a b i l i t yo ft h ec u r r e n tl a w t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l ei st h eb a s i so f j u r i s p r u d e n c eo fc i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n o ft h ef e t a li n t e r e s t s t h i sp a r tt a k e st h eb a s i so fj u r i s p r u d e n c eo fc i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n o ft h ef e t a li n t e r e s t sa s c l u e ，p u tt h ec u r r e n ta c a d e m i cf a s h i o n a b l et h e o r yo fr e p r o d u c t i v e f i g h t s ，t h e o r yo fl e g a lb e n e f i t ，t h e o r yo ft o r tl i a b i l i t ya n dt h e o r yo fc i v i lr i g h tc a p a b i l i t yi n o r d e rf u r t h e r a n da n a l y z et h e s t r e n g t h sa n dw e a k n e s s e so fv a r i o u st h e o r i e st oe x p l a i n t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo fa v a r i e t yo ft h e o r i e sa n dp r o b l e m sa n dc h a l l e n g e st h a t t h e yf a c e o nt h i sb a s i s ，t h ep a r te x p l o r e sf u t u r ed e v e l o p m e n t a lt r e n do nc i v i ll e g i s l a t i v e p r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t s ，a d v o c a t e st h a td e v e l o p m e n t a lt r e n do nc i v i l l e g i s l a t i v e p r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t si nt h ef u t u r es h o u l dt a k et h el e g i s l a t i v em o d e lo fc o n d i t i o n a l a l l o v e rp r o t e c t i o n i s t t h et h i r dp a r ti st h ec u r r e n ts i t u a t i o na n di m p r o v e m e n tc o n s i d e r i n gc i v i l l e g i s l a t i v e p r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t s m a i n l yi n c l u d i n gt w op a r t s ：f i r s t ，t h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo u r c o u n t r ya b o u tc i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t s t h ep a r ti sb a s e so nt h e9 t h p r o v i s i o no fg e n e r a lp r i n c i p l e so f t h ec i v i ll a w , t h e2 8 mp r o v i s i o no f i n h e r i t a n c ea c ta n dt h e 一7 m p r o v i s i o no fc i v i lc o d eo ft a i w a ni nc h i n a ，a n a l y s e st h ed i f f e r e n c e sa n ds i m i l a r i s e so n c i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t sb e t w e e nm a i n l a n da n dt a i w a na n dd e s c r i b e s t h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e st ol a yt h ef o u n d a t i o no fd i s c u s s i n gf u r t h e rt h ec h o i c eo f c i v i ll e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n a lm o d e lo ft h ef e t a li n t e r e s t s s e c o n d t h e i m p r o v e m e n to fc i v i l l e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft h ef e t a li n t e r e s t si no u rc o u n t r y t h i sp a r ta i m sa tp u t t i n gf o r w a r d s p e c i f i cp r o p o s a l sf o ro u rc o u n t r y sf u t u r ec i v i ll e g i s l a t i o n ，s p e c i f i c a l l yi n c l u d i n ga d o p t i n gt h e l e g i s l a t i v em o d e lo fc o n d i t i o n a la l l o v e rp r o t e c t i o n i s t ，t h es t a r tt i m eo fc i v i lr i g h tc a p a c i t y t h e p r i m a r ya n ds e c o n d a r yr e l a t i o n s h i po fc i v i lr i g h ta n do b l i g a t i o n ，t h er a n g eo fs p e c i f i cc i v i l r i g h t s ，t h et r a i to fi n c a p a b i l i t yo fc i v i lc o n d u c ta n dt h er i g h tt oc l a i md a m a g e k e y w o r d s ：f e t u st h ep r o t e c t i o no fc i v i ll e g i s l a t i o nt h el e g i s l a t i v em o d e lo fc o n d i t i o n a l a l l o v e rp r o t e c t i o n i s t t h er i g h tt oc l a i md a m a g e 杨显滨：论胎儿利益的民事立法保护 引言 在古老的罗马法时期，就有了关于胎儿利益保护的相关阐述，如彼得罗彭梵得在 罗马法教科书中阐述了法学家保罗关于胎儿利益保护的观点：“当涉及胎儿利益时， 母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”后来，随着人 权制度的发展及司法实践中损害胎儿利益案件的同益增多，各国立法对胎儿利益的民事 立法保护越来越关注，并制定了相关民事法律，以强化对胎j l n 益的保护。 在大陆法系，日本民法典第7 2 1 条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出 生。”法国民法典第1 9 2 3 条在继承制度中规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕 的胎儿，视为在继承开始前出生。德国民法典第1 9 2 3 条第2 款规定：“在继承开始 时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。 可见，同本、法国、德国 。采取的是个别保护主义，对涉及胎儿利益的某些领域，如损害赔缘继承等在法律条文 中以列举的方式保护胎儿利益。瑞士民法典第3 l 条第2 款规定：“胎儿，只要其出 生时尚生存，出生- h ；f 耳l j 具有权利能力的条件。”原捷克斯洛伐克民法典第7 条规定： “公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着，也具有权利能力。”不难看出， 瑞士、原捷克斯洛伐克采取的是总括保护主义，肯定了胎儿的民事权利能力，将胎儿视 为已经出生。 在英美法系，到2 0 世纪中叶，美国法院开始转变态度，废除先例，采取总括保护 主义。英国国会在1 9 7 6 年通过的目前世界上第一部专门保护胎儿利益的生而残障民 事责任法采取的也是总括保护主义。 而我国民事立法除了中华人民共和国继承法( 简称继承法) 第2 8 条关于“遗 产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承 办理”的规定外，几乎是一片空白，取而代之的是民法通则第9 条规定：“公民从 出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。由此 可见，我国民法通则不承认胎儿具有民事权利能力，否认了其作为民事主体的资格。 因此，当其遭受损害时，得不到民事立法的有效保护。而在司法实践中，对于损害胎儿 利益案件的审判更足举步维艰。如果法院承认胎儿享有损害赔偿请求权，则与我国民 叫【虑】彼得罗彭梵得：罗马注教科书，始风译中闺政法人学1 1 1 版 l ：1 9 9 2 年版，第3 0 3 l 页。 扬州大学硕七学位论文 一6 法通则第9 条相抵触，无疑等同于法官造法，这在我国当前司法体制下似乎是行不 通的的。如果否认胎儿的损害赔偿请求权，把胎儿作为母体韵一部分，由其母亲以损害 健康权为由主张损害赔偿请求权，则依照现行法律的规定，赔偿数额远远不足以弥补胎 儿所受到的损害，明显违背我国民法公平、公j 下的基本原则。对此中国社会科学院梁慧 星教授在其起草的中国民法典：总则编条文建议稿中认为：“凡涉及胎儿利益保护 的，胎儿视为具有民事权利能力。”无独有偶，我国台湾学者胡长清教授在其1 9 9 7 出版 的中国民法总论中及王泽鉴教授在点评1 9 5 5 年台上字第9 4 3 号判决时明确提 丑应 当赋予胎儿民事权利能力，当其遭受损害时，有权向加害人请求损害赔偿，但以胎儿活 体出生为条件。圆因此，为了更好地顺应先进民事立法的潮流，立法者应当把握民法法 典化的契机，立足本国国情，并充分借鉴大陆法系、英美法系，特别是我国台湾地区关 于胎儿利益民事立法保护的研究成果和立法经验，广泛吸收学者先进的立法建议，采取 附条件的总括保护主义立法模式，赋予胎儿民事权利能力，以强化对胎儿利益的民事立 法保护。 本文试图运用比较考察的方法，在探寻胎儿的法律界定、分析胎儿民事立法保护的 法理基础上，对胎) l n 益民事立法保护的现状进行比较法考察，分析学界相关学说的优 缺点，并对我国大陆地区和台湾地区关于胎儿利益民事立法保护的相关规定进行阐述， 深入探究其未来发展趋势，最后结合我国具体国情和司法实践，探讨胎儿利益民事立法 保护的的重构。 1 7 刘i ：闺：中困的民书法律j i f j 法判倒载山东警察学院学报，2 0 0 6 年第2 期。 q i ： 币箍：民泣! 学说j 判例研究( 第阴j 卅) 中困政法人学版1 9 9 8 版，第2 7 3 页。 杨显滨：论胎儿利益的比事立法保护 7 1 胎儿的法律界定 胎儿的法律界定，是胎儿利益民事立法保护所要解决的首要问题。然而，关于胎儿 的界定，我国法律尚未作出明确规定，学界对此一直争论不休，至今仍无定论，且不同 的学科根据不同的着眼点有不同的解释和措辞。根据医学辞典的解释，胎儿是指在妊娠 末期尚存子宫而没有出生的小孩或子代，主要组织和系统已开始形成，手足开始分化， 开始呈现成年的某些特征，外形与成年人相似。而仅限于精子和卵子结合并受孕之后的 8 周( t g 有人认为是1 2 周) 起到出生时止为胎儿，其之前的受精卵和胚胎期不属于胎儿 的范围。从生物学的角度来说，广义的胎儿是指一切脊椎动物未出生的幼儿，人类也 不例外。然而生物学家有其与医学家一样的视角，把受精卵发育的早期称为胚胎期。 胚胎期一直持续到胚胎的外形开始表现得与该物种的新生儿相似时为止，接着就进入了 胎儿期j 因此，无论是医学还是生物学都把胎儿的发育过程分为受精卵、胚胎斯和胎 儿期三个阶段。那么按医学和生物学的解释，作为胎儿发育过程的受精卵和胚胎期遭受 损害，即使胎儿具有民事权利能力，但却不能以胎儿的名义主张损害赔偿请求权，只能 把受精卵和胚胎看作是母体的一部分，由母体以损害健康权为由，主张损害赔偿请求权， 这样显然是对作为自然人必经阶段的前期生命的忽视。因为无论是医学和生物学中所称 的受精卵、胚胎还是胎儿，如果能够最终顺利_ 出生，就能够成为民法中韵自然人，享有 民事主体资格。 那么何谓法律上的“胎儿”昵? 如前所述，一直以来都是一个颇具争议性的话题， 法律对此也没有明确规定。郭明瑞教授认为：“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体， 是生命发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。不难看出，郭明瑞教授 把医学和生物学关于胎儿发育过程的最后一个阶段，即胎儿期看作胎儿。把受精卵和胚 胎期排除在胎儿范围之外，只不过是对医学和生物学胎儿概念的不同表述而已。徐开墅 教授认为：“胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿 。 应该说徐开墅教 授关于胎儿的界定，是对生物学和医学胎儿界定的突破，不仅包括胎儿期，而且包括胚 4 蒋琳土译：朗义医学人辞典。人民甲生版十i ：2 0 0 0 年版第5 2 6 页 。孙建江等：自然人法律制度研究，厦门人学版 i ：2 0 0 0 年版第1 8 5 页。 再中瑚人订科伞书j i i 版i ：简i ! j j 卅i 列颇r i 科伞书编辑部：绚i ! j j l i 列颇订科全书( 第五册) ，中国大百科全书l i | 版 9 9 9 年版，第2 8 0 页 幢郭1 1 月瑞等：民商法总论人身权法，中困人民人学版 i ：1 9 9 7 年版，第3 8 2 页 卿徐开礅：民f j j 法辞典1 ：海人民版 l ：1 9 9 7 年版第5 1 8 5 1 9 页 扬州i 火学硕十学位论文 墨 胎期，是对胎儿界定的新发展，有其合理的一面。但遗憾的是，仍然没有把受精卵包含 在胎儿的界定之中，为胎j l 乖s j 益保护留下隐患。从以上两位学者关于胎儿的界定不难看 出，其或多或少地受到医学和生物学的影响，要么是对医学和生物学的重复，要么就是 对医学和生物学的部分发展，没有从根本上摆脱医学和生物学的影响。 民法作为权利法，应当注重胎儿权利的保护，维护胎儿的合法权益。因此，对胎儿 应当有自己的法律界定，不能用医学和生物学等非民法的标准柬界定民法上的胎儿。因 为医学、生物学与民法的着眼点不同，如果照搬其标准，会导致胎儿在受精卵和胚胎期 阶段遭受损害而利益得不到有效保护的情形发生。例如一个妇女的腹中胎儿正处于受精 卵或胚胎期阶段，其父因意外死亡，那么该遗腹子对其父的遗产是否有继承权昵? 如果 依医学和生物学的标准，受精卵和胚胎期不属于胎儿的范畴，该遗腹子当然对其父的遗 产不享有继承权。然而依我国继承法第2 8 条关于：“遗产分割时，应当保留胎儿的 继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理的规定，不难看出， 该条中的“胎儿”应当包括受精卵、胚胎期和胎儿期三个阶段。如果该遗腹子对其父不 享有继承法规定的特留份的继承权，就与继承法相违背。m 因此，关于胎儿的 法律界定应当采取我国台湾学者胡长清的观点，即“胎儿者，乃母体内之儿电。即自受 胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿 。由此可见，胡长清教授关于胎儿的法律界定， 摆脱了医学和生物学标准的束缚，不仅包括胎儿期，而且还大胆地提出包括受精卵和胚 胎期。这是对医学和生物学标准的突破；是开创性的。它不但解决了用医学和生物学标 准界定胎儿从而与继承法相冲突的问题，而且更有利于胎儿的民事立法保护。在这 种情况下，如果承认胎儿具有民事权利能力，那么无论胎儿是处于受精卵、胚胎期还是 胎儿期，只要其遭受他人损害，即可以胎儿的名义主张损害赔偿请求权，同时也享有继 承法第2 8 条规定的特留份，这样更利于胎) l 币s j 益的民事立法保护。 m 孙建江等：自然人法律制度研究，厦门大学f i l 版卒i = 2 0 0 6 年版，第1 8 5 1 8 6 页。 。胡k 滑：中圆民法总论，中困政法人学f i | 版社1 9 9 7 年版，第6 0 页 杨显滨：论胎儿利益的吣事立法保护 9 l 2 胎儿利益民事立法保护的法理基础 必须对胎儿利益进行民事立法保护，学界对此已基本达成共识。但为什么几乎每个 损害胎儿利益案件的裁判，都会引起学界的争论呢? 这必须引起足够的重视，且需追根 溯源，才能从根本上解决争端。首先必须搞清楚胎儿究竟是不是民法上的“人”，其出 生后是否对其出生前遭受的损害享有损害赔偿请求权，民事立法是否应该保护r t f f t l 的利 益? 如果保护，那么如何进行保护，保护的范围是什么，这些问题一直以来都是学界争 论的焦点。但从这些争论的问题中不难看出，如果民事立法对胎儿利益进行保护，那么 依据即法理基础是什么? 如果把这个基本问题搞清楚了，其余的问题也就迎刃而解了。 对此学界有以下五种观点： 2 1 生育权说 提到生育权说，首先必须搞清楚什么是生育权。有学者认为，生育权应当是“指在 一定历史条件下公民基于合法婚姻基础而享有的决定是否生育子女以及如何生育子女 的自由。 而生育权说则认为胎儿的出生就代表了夫妻“决定是否生育子女以及如何生 育子女的自由”即生育权的实现，在其之前为实现生育权所为的一切行为都是对生育权 的具体行使。如果他人干涉夫妻生育，如不让其生育、强迫其生育、破坏其生育等都是 对夫妻生育权的侵犯。那么，很显然损害胎儿的行为属于破坏生育的一种，是对夫妻生 育权的一种侵犯。依生育权说，胎儿在出生前遭受加害人损害，其出生后不能以自己名 义主张损害赔偿请求权。因为该说认为，损害胎儿的行为，是对夫妻生育权的- l b 侵犯， 只能由夫妻即胎儿的父母以自己名义提起侵犯尘育权之诉，向加害人主张损害赔偿请求 权。圆 从表面上看，损害胎j l 良l j 侵犯夫妻生育权的观点是对的，但仔细分析，生育权说似 乎混淆了生育权和生命健康权的概念，从上述生育权的定义不难看出，生育权是夫妻“决 定是否生育子女以及如何生育子女的自由”，并不包含胎儿生命健康的成分。因为与胎 儿利益紧密相连的生命健康权是生命权、身体权和健康权的统称，且各自有其特定的含 义。生命权是指自然人维持生命延续，不容他人非法剥夺的权利；身体权是指自然人对 樊林：生育杈 ；i 析，载法学，2 0 0 0 年第9 期。 。胡宇鹏：伤害胎儿足侵犯生育权的行为兼。j 张i 鲥惜先生向榷载法学2 0 0 2 年第3 期。 扬州人学硕士学位论文卫 其肢体、器官、其他组织完整性享有的权利；健康权是指自然人保持其自身及器官正常 功能安全的权利，包括生理与心理健康。由此可见，生育权和生命健康权是两个不同 的概念，不存在你中有我，我中有你的状况。因此，生育权说把胎儿在出生6 i 遭受的损 害看着是对夫妻即胎儿父母生育权的侵犯是不合理的，应看着是对胎儿生命健康权的损 害，相关利害关系人可以向加害入主张损害赔偿请求权。国 2 2 法益说 2 2 1 生命法益说 作为生命法益说的代表人物，德国学者p l a n c k 认为，所谓生命法益是指法律保护之 生命利益，胎儿利益虽非权利，但其作为生命形式的存在，仍然属于生命法益，每个人 都应该享有，并且生命法益先于法律而存在，是人性的表现和自然创造的一部分，任何 人对自然成长的妨碍或剥夺都是对生命法益的侵犯。早在1 9 0 2 年，德国帝国法院在 r g z s l ，3 7 2 案的判决中就采用了的生命法益说，被学者誉为“自然法之复兴”。该案 判决书对应用生命法益说来保护胎儿利益的理由作了详细说明，认为：“生命法益系先 于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部分。生命所表现者，系生物自体之本质， 生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或 阻碍。任何人对人类自然成长之妨碍和剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之 侵害，即系对生命发展过程之妨碍。”固 综上所述，生命法益说似乎为胎儿利益的民事立法保护打开了一扇法律之门，是对 胎儿利益保护的有益探索，为胎儿利益的保护提供了法理依据，值得肯定。然而，生命 法益说运用自然法对“生命法益所作的定义具有抽象性与不确定性，这与司法实践中 需要确定的法来处理具体案件是不符的。因为不确定的法可能导致法官的自由裁量权过 大，造成同一类案件或类似案件判决的巨大差异，引起司法的不公j 下，违反民法公平、 公j 下的基本原则。 此外，如果生命法益说认为任何人( 包括胎儿) 对生命法益都应当 享有权利，那么，根据我国民法通则的相关规定，胎儿要想成为生命法益的权利主 体，必须是具有民事权利能力，享有民事主体资格，否则，不能成为民事主体，享有民 牟矬f l j ：民法6 0 讲，人民法院i i i 版 i ：2 0 0 9 年版，第1 1 4 页。 4 李九波、邓叶芥：论胎儿的民事生休资格燕j 胡字鹏允生商榷，载湖南师范人学 l ：会科学学报，2 0 0 4 年第 6 期。 q 杨札新：人身十义 左论，人民法院版扎2 0 0 2 年版，第2 9 i 页。 孙矬江等：口然人沾j 聿制艘研究，j 砭门人学版引2 0 0 6 年版第1 9 3 页。 哂 汗格：民法学说j 判例训究( 第四册) ，中闻政法人学版礼1 9 9 8 年版，第2 6 1 页。 啦左| ，良、郑缸荣：论胎儿的 ：5 j 害赔偿请求+ x ，蛾南。芦人学学报( 礼会科学版) 2 0 0 5 年第6 明。 杨显滨：论胎儿利益的民枣立法保护旦 事权利，承担民事义务，权利主体也就无从谈起。因此，生命法益说避开胎儿的权利能 力问题不谈，而是运用自然法的“生命法盏”理论来解决胎jl , n 益的民事立法保护问题 是行不通的，在司法实践中可操作性不强。 2 2 2 人身权延伸说 人生权延伸说是我国著名学者杨立新老师提出来的，虽然同生命法益说一样，都是 从法益的角度为胎儿利益的保护寻求法理依据，但与生命法益说的着眼点完全不同，有 其显著特征。所谓人身权延伸说是指自然人在其诞生前和死亡后了存在着与人身权利相 联系的先期人身法益和延续的人身法益。这种先期的人身法益和延续的人身法益与人身 权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。依其理论，可以从两个方面来阐述人身 权延伸说：一方面，该说认为自然人在出生前或死亡后，存在着与人身权利密切相关的 先期人生法益和延续的人身法益。尽管法律把具有民事权利能力作为自然人享有人身权 利的先决条件，但事实上，自然人在取得民事权利能力和终止民事权利能力后，就已经 取得或继续存在某些人身利法益。 另一方面，该说认为一个完整的自然人的人身利益 应当包括先期的人身法益、人身权利和延续的人身法益三个部分，缺一不可，且相互关 联。任何一部分的缺失，都是对自然人人格利益保护的残缺，不利于自然人人格利益的 全面保护。 人身权延伸说的提出，对于解决胎儿利益的民事立法保护问题具有重大的理论和实 践意义，得到部分学者的共鸣，有其合理性的一面，但其缺陷也不容忽视。在一些学者 的眼里，人身权延伸说似乎是完美无缺的，但实质上却是相互矛盾的。一方面，人身权 延伸说以自然人的人身权利为中心进行前后延伸，先期的人身法益和延续的人身法益也 就应运而生。从表面上看，应用其所谓的先期人身法益似乎就解决了胎儿利益的民事立 法保护问题，但仔细思考却暗含一个前提，那就是胎儿需要以活体出生为条件才具有民 事权利能力，取得自然人资格，享有人身法益。理由在于，既然先期的人身法益和延续 的人身法益是自然人人身权利的前后延伸，那么这些法益的存在需要以自然人人身权利 的存在为前提。而人身权利的取得需要具备自然人资格，具备自然人资格必然具有民事 权利能力。如果胎儿因他人的侵权导致死亡的情况下，胎儿由于不是活体出生，也就不 具有民事权利能力，当然不能成为民法上的自然人。胎儿不是自然人自然不享有人身权 ”杨口新：人身权法论，人民法院j i l 版 f ：2 0 0 2 年版第2 8 1 页。 皿杨：新：胎儿受到侵害足否何权索赔，载正义川刊，2 0 0 2 年第1 期。 o 曾青：胎儿于6 j 害妣偿谐求权相关法律问题探讨。蛾两南民族人学学报( 人文社科版) ，2 0 0 5 年第4 期 扬州人学硕十学位论文 里 利，其延伸出的先期的人身法益和延续的人身法益也就不存在了。另一方面，从“无 论是利益还是民事权利，只能为民事主体所享有，而要成为民事主体，必须具有民事权 利能力”的角度末说，胎儿如果享有先期的人身法益，必须具备民事主体资格，只有 民事主体才能享有民事权利( 其在一定程度上涵盖利益和法益) ，承担民事义务。而民 事主体资格的取得，又以具备民事权利能力为条件。因此，从这个角度来看，人身权延 伸说既然赋予胎儿享有先期的人身法益，也就无条件地承认了胎儿的民事主体资格和民 事权利能力。这与上述人身权延件说认为胎儿只有以活体出生为条件才具有民事权利能 力是矛盾的。 2 3 侵权责任说 侵权责任说认为，关于胎儿在生前遭受损害，出生后的损害赔偿请求权问题，不必动 摇传统的权利能力理论，也不用求助其他的所谓“生育权说”、“生命法益说”、和“人身 权延伸说”，直接按照侵权责任的一般构成要件来处理即可。 因此，我国有学者认为， “对胎儿的损害赔偿请求权进行保护是以胎儿活着出生为前提的，因此，其目的是为了 胎儿出生后更好地生存下去，表面上是对胎儿利益进行保护，实质上保护的是未来的民 事主体的利益。鉴于此，不规定胎儿的权利能力，法律直接对胎儿的损害赔偿请求权进 行保护，同样可达异曲同工之效果。也有学者认为，“直接以一般侵权要件为基点解 决胎儿健康受损的损害赔偿问题有许多益处，如不必动摇传统权利能力的理论基础，也 不须专门设定诸如“法益”的概念，依普通理论即可支持该请求权基础；同时也利于司 法实践的操作。 从上述两学者的观点不难看出，如果加害人在胎儿出生前对其进行侵 害，只要具备主观有过错、存在侵权行为、损害事实客观存在及损害事实和侵权行为之 间有因果关系这四个要件，胎儿在其出生后就可向加害人主张损害赔偿请求权。这时无 需考虑侵权行为发生时胎儿是否具有民事权利能力，也无需要求损害赔偿请求权一定在 侵权行为所造成损害时发生，要不然把权利能力提到胎儿出生前，非要通过胎儿是否具 有民事权利能力来决定其是否具有损害赔偿请求权是不必要的。同理，如果损害导致胎 儿流产，只要具备侵权行为的构成要件，胎儿仍然享有损害赔偿请求权。与胎儿活体出 生不同的是，由于此时的胎儿在客观上已不存在，其享有的损害赔偿请求权应依继承 “汀渊智：胎儿利益的民法保护，载法律科学2 0 0 3 年第4 期。 。马俊驹、余延满：民法j 泉论，北京：法律版 l2 0 0 5 年版，第7 8 页。 啦冯凯：胎儿的损害赔偿谐求权皋础探究，载山东审判。2 0 0 2 年第1 期。 弛刘传山：论胎儿的损害贻偿诮求权载i r 肃政法成人教育学院学报2 0 0 2 年第2l l l j 。 啦冯凯：胎儿的损害赔偿_ l i ! f 求十义皋础研究，载山东审判，2 0 0 2 年第l 期 杨显啦诠堕儿利益的比市立法保护旦 法的相关规定，由胎儿的父母来行使。 侵权责任说对胎儿只有具有民事权利能力才享有损害赔偿请求权的问题避而不谈， 不失为解决胎儿主张损害赔偿请求权的一条捷径，具有其合理性的一面。因此，德国 s c h l e s w i g